RECOMENDACIONES, CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

RECOMENDACIONES:

ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA

En el MERCOSUR desde la estructura orgánica adoptada, las características y funciones, hasta el mecanismo de resolución de conflictos refleja el bajo grado de compromiso de integración asumido por los Estados Partes que se han negado sistemáticamente a ceder atribuciones a los órganos del bloque, como así también, al nacimiento o creación de un derecho regional con características de derecho comunitario. La estructura actual del MERCOSUR y el procedimiento de creación de normas se compadece con la intención real de los Estados.

En cuanto a la materia concursal, y al tema del salvataje empresarial consideramos que constituyen cuestiones que requieren ser armonizadas, para permitir el logro de los objetivos en el área.

El hecho que los Estados Parte del MERCOSUR, tengan la decisión política de alcanzar cierto grado de integración económica, no significa que prescindan de sus características particulares en lo social, político, económico y jurídico.

La mentada armonización mediante el empleo de normas de conflicto solo conduce a la adopción de idénticos criterios de distribución de competencias legislativas y jurisdiccionales, pero no conduce a la unificación del derecho sustancial; no implica la adopción de igual sistema de verificación, ni de la clasificación de los créditos, etc. Por lo tanto, no implicaría, no conduciría a la adopción de idéntica solución de fondo cuya aplicación deba ser “garantizada y uniformemente interpretada, armonizada en el área integrada”.

Por otra parte, las garantías necesarias de “protección contra la modificación unilateral del texto armonizado, y de interpretación y aplicación uniforme” solo pueden obtenerse a través un texto único, mediante la elaboración del derecho regional en la materia.

Tal como adelantáramos en las conclusiones iniciales efectuadas en el capítulo II del presente trabajo de investigación la quiebra regional no puede permanecer regulada por las normas de conflicto de cada Estado miembro, en razón de las asimetrías existentes en materia de quiebra transnacional en el derecho interno de los mismos. Un texto normativo específicamente elaborado para el área del MERCOSUR garantizará la certidumbre jurídica.

En la elaboración del marco jurídico del MERCOSUR deberán tenerse especialmente en cuenta las variables políticas, económicas, sociales, culturales, y los objetivos propios fijados en el área. El cauce más idóneo para superar las asimetrías es el de la ley especial. Este instrumento jurídico específico deberá elaborarse teniendo en cuenta el método de campo.

Todo el proceso de armonización legislativa (empleado el término en su concepto más amplio) comprende la determinación del juez competente y legislación aplicable, las que por lo tanto, requieren ser tratadas por el derecho internacional privado de la integración del MERCOSUR. Ella debe abarcar, comprender todos los aspectos del proceso de falencia ya que aquellas cuestiones no reguladas, los posibles vacíos mormativos o lagunas legales, deberán ser resueltos por el derecho interno del Estado cuyos tribunales entiendan en la causa, es decir deberán subsanarse por la aplicación de la lex fori.

Resulta así esencial la determinación tanto del juez competente como la regulación adecuada de todas las cuestiones relativas al concurso. Por ello, para alcanzar nuesto objetivo resulta conveniente esbozar, diseñar algunas pautas que pueden ser consideradas básicas.

Antes de establecer o sugerir la adopción de aquellos principios que consideramos más convenientes para la regulación en materia de insolvencia transfronteriza, tal como advertimos cada vez que nos refiramos a Estados Parte, o Estado Miembro del MERCOSUR, sus apreciaciones son aplicables a los Estados Asociados en tanto asuman las mismas responsabilidades y se asimilen a los derechos y obligaciones que reconozcan e impongan a los habitantes en el área (ahora ampliada por la extensión del territorio del Estado Asociado).

EXTRATERRITORIALIDAD

Advertimos acerca de la disparidad de criterios adoptados por las normas de fuente interna en los países que conforman el MERCOSUR al momento de decidirse entre la aceptación de sistemas de extraterritorialidad o territorialidad.

Asimismo, llamamos la atención sobre la existencia de distintas normas de fuente convencional que vinculan en forma parcial, a los Estados Parte y Asociados entre sí. A pesar de la referida diversidad de textos convencionales vigentes entre los Estados Miembros del MERCOSUR y los Países Asociados, observamos en dichas normativas la adopción de criterios similares, la adopción de principios tales como, la extraterritorialidad de los efectos de la declaración de quiebra, la competencia jurisdiccional de los tribunales del domicilio del deudor, el reconocimiento de la actuación del síndico en todos los Estados parte de dichos instrumentos, el efecto extraterritorial de la inhabilidad del deudor fallido, entre otros.

Estas similitudes son las que nos permiten ser optimistas en el logro de un instrumento regional base, regulador de la insolvencia en el área.

CALIFICACIONES

A fin de evitar que mediante la adopción de criterios de calificación disímiles por aplicación de la lex fori o la lex causae se obtengan soluciones desarmónicas, propiciamos la adopción de calificaciones autárquicas.

Acreedores:

Dado que entendimos como inapropiada la denominación de “comunitario” para todo cuanto se refiera al área del MERCOSUR por carecer la misma de las características propias de una comunidad económica, procedimos a evitar las propuestas efectuadas de llamar comunitarios a los acreedores mercosureños debiendo referirse a ellos como “acreedores regionales”. Por ello, proponemos distinguir tres especies de acreedores:

- Acreedor nacional: Todo acreedor titular de un crédito con lugar de pago dentro del territorio de un Estado.

- Acreedor regional: Es el titular de un crédito pagadero en el territorio del área integrada.

A su turno, y recordando la vigencia del principio de no discriminación vigente en el MERCOSUR, y por imperativo del propio Tratado de Asunción, consideramos que tanto los acreedores nacionales (de cualquier Estado Parte o Asociado) como los acreedores regionales deben estar sometidos a idéntico régimen de calificación, graduación y preferencia de los créditos. Es decir que cuando en un proceso falencial se encuentren comprendidos, vinculados o afectados, acreedores nacionales y regionales, todos ellos deberán ser considerados como “acreedores locales” y consecuentemente sometidos a idéntico régimen legal, ya que no deberá asimilarse el acreedor local al nacional, sino que conforme la calificación que propiciamos:

- Acreedor Local: “Es todo acreedor titular de un crédito con lugar de pago en algún Estado Parte del MERCOSUR”.

En cambio si en el proceso participan acreedores foráneos o extranjeros con créditos pagaderos en el exterior, debemos interpretar ahora, que son ajenos al área integrada. Por lo tanto:

- Acreedor extranjero: “Es todo acreedor titular de un crédito con lugar de pago fuera del territorio del área integrada”.

Propiciamos que esta última definición de acreedor extranjero es la única que debe susbsistir en contraposición con el concepto adoptado, a la calificación efectuada, de acreedor local, que veremos, resultará trascendental en la distinción de un proceso de insolvencia internacional con relación a la insolvencia regional, y que debe considerarse al momento de regular (en caso de corresponder) respecto de las preferencias nacionales, tema sobre el que ya nos expedimos en el capítulo correspondiente pero que retomaremos.

Quiebra:

En virtud a los conceptos propuestos, también resulta oportuno retomar las tradicionales definiciones de la quiebra internacional y así:

- Quiebra internacional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio internacionalmente disperso.

- Quiebra nacional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio situado exclusivamente dentro de los límites del Estado.

- Quiebra regional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio regionalmente disperso.

- Procedimiento de insolvencia: Comprende todo procedimiento colectivo que tenga por finalidad tanto la recomposición patrimonial, reestructuración o salvataje de la empresa, que se denominará “concurso colectivo” o “procedimiento concursal”, como así también aquel tendiente a obtener la liquidación de sus bienes, el que se denominará “quiebra”.

- Procedimiento Principal: Se entenderá el procedimiento que se siga en el Estado donde tenga su domicilio el comerciante o sociedad mercantil deudora.

- Procedimientos plurales o secundarios: Es el procedimiento que se sigue en el territorio de un Estado en donde el deudor posea un establecimiento independiente o algún tipo de representación.

Domicilio:

Entendemos que en este aspecto corresponde distinguir entre personas físicas y personas jurídicas. Así,

- Domicilio de la persona física: Por domicilio de la persona física se entenderá el lugar donde ésta posea su casa comercial principal, a falta de ésta, se entenderá por domicilio el lugar de su residencia habitual.

- Domicilio de la persona jurídica: Por domicilio de la persona jurídica se entenderá el domicilio social inscripto.

- Domicilio especiale: En los supuestos que el deudor, sea una persona física o jurídica, posea casas independientes en distintos Estados, se las considerará domiciliadas en dichos territorios con respecto a las operaciones que allí practique.

PREFERNCIAS NACIONALES

Si bien el régimen de insolvencia debe conceder un trato equitativo a los acreedores que se hallan en situación análoga, tanto extranjeros como nacionales, por trato equitativo no se entiende que todos los acreedores deben ser tratados igualmente, sino de manera que refleje los diferentes acuerdos que puedan haber concertado con el deudor y las prerrogativas de los titulares de créditos o derechos que nazcan por imperio de la ley.

En los supuestos de quiebras de empresas regionales, deben suprimirse las preferencias de los créditos nacionales por resultar incompatibles con el proceso de integración, ya que en el ámbito regional no pueden subsistir sistemas que privilegien o protejan a los a los acreedores nacionales, en razón de que dichas disposiciones resultaría violatorias o contradictorias con la igualdad de trato que debe imperar en el área.

En virtud que esta propuesta se encuentra dirigida a la armonización regional (con libre tránsito de personas, bienes, servicios y capitales, garantía de igualdad de oportunidades y condición de las inversiones, etc.), no podrán sostenerse legítimamente las preferencias sobre los créditos nacionales. Mas esta afirmación no implica desamparar al crédito y no debe confundirsela con la eliminación de cualquier forma de protección de acreedores locales.

El tratamiento de los créditos extranjeros y la cuestión de las preferencias nacionales debe analizarse, encararse, mediante reelaboración del concepto, la adopción de la calificación de “acreedor local” antes propiciada. Es decir que dicha cuestión puede quedar zanjada con la técnica legislativa de la calificación autárquica de “acreedor regional”.

Para nosotros “preferencias locales” debe ser sinónimo a “preferencias regionales” e implica la preferencia o prioridad en el pago de todo crédito con lugar de cancelación en cualquier Estado que pertenezca al territorio del área integrada.

Efectuada esta aclaración que no consideramos en absoluto intrascendente, corresponde ahora definir, resolver si corresponde que la legislación concursal regional adopte, conserve el sistema de las “preferencias locales”.

Consideramos que sí. La preferencia del acreedor local o regional, o la postergación del crédito extranjero (extra-zona integrada) deberá mantenerse en razón de la multiplicidad de ordenamientos jurídicos que regulen respecto de la preferencia local y posterguen al acreedor regional mercosureño o que adoptando un sistema territorialista, los excluyan totalmente, a no ser claro está, que se pruebe la reciprocidad en el trato.

La preferencia de los acreedores locales (ahora “regionales”) sobre los bienes situados en el territorio, se encuentra también regulada aún en el caso de juicio único con pluralidad de masas concursales en los Tratados de Montevideo, lo que llevaría a reforzar este criterio.

El tratamiento desigual entre los acreedores locales y los extranjeros se encuentran justificadas cuando están dirigidas a prever o regular situaciones dentro del amplio ámbito internacional con una multiplicidad de soluciones imprevistas frente a la aplicación a ciegas del derecho extranjero.

En su caso la aplicación de la norma indirecta implicaría –como se sostuvo- “dar un salto al vacío”, frente al desconocimiento del régimen a aplicar por imperio de la norma de conflicto, por cuanto es conveniente dotar a las empresas y acreedores locales (a través del ordenamiento jurídico regional) de la protección suficiente que garantice su igualdad de trato, no sólo en la letra de la ley, sino en los hechos.

El legislador comunitario europeo ha establecido que la aceptación del principio de la extraterritorialidad de la ley y del reconocimiento automático de sentencias no implican un reconocimiento “a ciegas”. Por lo tanto no conculca con la aplicación del principio extraterritorialista el estaclecimiento de algunos límites, como lo sería, por ejemplo la postergación del crédito extranjero.

Pero esta afirmación podría malinterpretarse y verse como contraria al desarrollo hasta aquí efectuado si no se adoptan las calificaciones propuestas de quiebra regional, acreedor local, etc. Vale decir, las calificaciones además de constituir una técnica legislativa de suma utilidad, prestarán un servicio fundamental para evitar los malentendidos innecesarios.

Al sostenerlo, somos concientes de lo delicado del tema y la solución propuesta, ya que su consideración involucra no sólo el aspecto jurídico, sino también razones políticas y económicas.

BIENES EXCLUIDOS

Los créditos con garantías reales -prendas, hipotecas- anteriores a la fecha de cesación de pagos, deben ser excluidos de la masa concursal y tramitarse su cobro en forma individual, pero los acreedores, deberán igualmente concurrir a verificar sus créditos en el procedimiento de insolvencia ya que es la única forma en la que podrá determinarse de manera idónea si el crédito prendario o hipotecario es anterior a la fecha del estado de cesación de pagos. Por otra parte permitirá al síndico el conocimiento real del patrimonio del fallido y, de existir, permitirá la recuperación de los remanentes.

DETERMINACIÓN DEL JUEZ COMPETENTE

Dado que en el área integrada del MERCOSUR, no se cuenta con la organización de un único sistema o poder judicial, debe procederse a la armonización de la jurisdicción competente a través de normas indirectas o de conflicto. En este punto juzgamos apropiado la incorporación del criterio que otorga competencia al juez del domicilio del deudor, criterio adoptado tanto por los Tratados de Montevideo como por el Código de Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, por cuanto no vemos su aceptacón pueda presentar algún grado de dificultad. A tal fin resultarán de mucha utilidad las calificaciones autárquicas de domicilio precedentemente indicadas.

Ello sin perder de vista que tal como lo dijéramos oportunamente, la aceptación del principio de la universalidad de la quiebra no es óbice para la adopción de procedimientos plurales.

Por consiguiente, propiciamos:

- Juez competente en caso de juicio único: El procedimiento de insolvencia tramitará exclusivamente ante el juez del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aunque practiquen actos aislados en otros países o tengan agencia o representación por cuenta del establecimiento principal.

El juez del domicilio será asimismo competente para la adopción de medidas cautelares.

- Juez competente en caso de pluralidad de juicios o procedimientos secundarios: Si el fallido posee dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios del área integrada, podrá solicitarse en ellos la apertura de procedimientos locales resultando competente para conocer en cada uno de ellos el juez de los respectivos domicilios.

COLABORACIÓN INTERJURISDICCIONAL

Resulta necesario el reconocimiento de las facultades del síndico y la regulación específica de sus funciones dentro de la región a los fines de dar agilidad y facilitar la tramitación tanto en el supuesto de un juicio único como ante la tramitación de juicios plurales.

Consideramos que una particularidad de la que dimos en denominar quiebra regional conlleva, radica en la necesidad de coordinar los distintos procedimientos (principal/secundarios o juicios locales).

Precisamente esta es una de las características destacables del sistema adoptado por el Reglamento 1346/2000 de la Unión Europea (UE) que con independencia del momento en que se abra el proceso secundario, debe imperar la coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios. A tal fin es esencial la colaboración entre los síndicos, el intercambio de información y las posibilidades de intervención en procedimientos secundarios paralelos.

Corroboramos en el sistema concursal de la UE la actuación de las sindicaturas de los procedimientos extranjeros, más allá del mencionado deber de información y colaboración, están facultados para “actuar” en el otro proceso. Posibilidad de acceso directo que también se encuentra receptada en la Ley Modelo UNCITRAL de 1.997, concretamente en los artículos 9 hasta el 12. Por otra parte, también se reconoce la actuación extraterritorial de las facultades del síndico en la orbita de los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional.

Por ello resulta de toda conveniencia propiciar que:

La autoridad de los síndicos o administradores del procedimiento de insolvencia principal o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados Parte, pudiendo comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que correspondan.

Es por ello que a la hora de regular la forma de dicha colaboración y comunicación deberá propugnarse a la aceptación amplia de los modernos medios de comunicación con el reconocimiento y validez de documentación electrónica, firma digital, celebración de audiencias por teleconferencia, entre otras posibilidades.

DETERMINACIÓN DEL DERECHO APLICABLE

Partimos de la idea que una solución que aspire a la adopción de una ley única en el sentido dado anteriormente, no se contradice con la posibilidad de abrir procesos secundarios donde existan establecimientos independientes o bienes. Ciertamente ya hemos también esclarecido que una cuestión es la determinación del juez competente para entender en cada procedimiento y otra es el derecho que el juez designado habrá de aplicar.

Una vez designado el juez competente y cualquiera fuera la jurisdicción estatal involucrada se deberá aplicar, someter al deudor o empresa fallida al régimen concursal regional a una única ley sustancial.

Así en el ámbito espacial en el que rige la ley única propuesta nos podemos encontrar ante tres especies de procesos falenciales que demos en denominar como:

- Insolvencia nacional, que quedará sometida al derecho concursal, al derecho de quiebras del Estado, a la norma interna.

- Insolvencia regional en la que debido a que la actividad del deudor si bien ha traspasado los límites del Estado, se desarrollan exclusivamente dentro del área integrada, y que se regirá por el derecho concursal regional, autónomamente creado para el MERCOSUR.

- Insolvencia internacional, donde la actividad del deudor por haber excedido los límites nacionales y regionales, deberán aplicarse para regir el proceso los acuerdos internacionales que en la materia puedan encontrarse en vigor. No obstante, ante la inexistencia de acuerdo alguno concluimos que deberá adecuarse la regulación de fuente interna de la insolvencia internacional a la regional.

Un aspecto en el que coinciden la Ley Modelo UNCITRAL y el Reglamento UE 1346/2000, es en la determinación del derecho aplicable al procedimiento de insolvencia sometiéndolo en todos los casos (procedimiento principal y secundario) a la lex fori. Sin embargo, corresponde resaltar la distinción que efectuamos entre ambos documentos por estar dirigidos a regular situaciones diferentes desde normas de jerarquía o fuente también diferente.

En el capítulo respectivo coincidimos con que la Ley Modelo adopte la lex fori para la regulación de la insolvencia en tanto que dicho marco orientador está destinado a ser adoptado como norma de fuente interna que regularía la insolvencia internacional entre Estados que no se encuentran vinculados por tratado internacional o regional alguno. Pero contrariamente, no coincidimos con la adopción de la lex sustancial fori en los procesos secundarios de la insolvencia regional ya que afectaría la igualdad de trato vigente en el área no solo entre acreedores, sino también al propio deudor que quedaría sometido a distintos procedimientos.

En el recorrido realizado a través de las legislaciones de los Estados Miembros y Estados Asociados del MERCOSUR se ha observado que, más allá de las diversidades propias de cada régimen, que dependen estrictamente de la política legislativa nacional, existen asimetrías legislativas de importancia en cuanto al tratamiento de la insolvencia internacional o transfrontriza, como son la consideración de los acreedores extranjeros, las preferencias nacionales, entre otras, y principalmente en la aceptación o no de la extraterritorialidad, en la declaración universal de la quiebra; cuestiones todas ellas, de particular delicadeza que en tanto pone en juego diversos ordenamientos jurídicos, e intereses dispares, requiere de bases mínimas de armonización, de puntos de encuentro entre las diversas legislaciones. Máxime si ellas serán llamadas a su aplicación en procedimientos de insolvencia que se desarrollen y que afecten a partes de un espacio integrado, que como ya hemos señalado, impide en su tratado constitutivo la discriminación de sus ciudadanos, y establece la igualdad de oportunidades y promoción de las inversiones y la libre circulación de personas, capitales, servicios y bienes.

Pero no podemos perder de vista en nuestro análisis que en el proceso falencial, pueden estar involucrados acreedores extranjeros y acreedores locales (con créditos pagaderos en la región conforme la calificación antes efectuada) y que ello posiblemente no pueda determinarse desde el inicio del procedimiento en razón, por ejemplo, de la falta de denuncia por parte del deudor de la totalidad de sus deudas.

Entonces un concurso inicialmente puede carecer de acreedores con lugar de pago fuera del territorio nacional en un Estado Parte, pero puede tenerlo en un futuro, por ejemplo por la verificación tardía o aceptación de un crédito inicialmente impugnado, etc., y es por ello que consideramos que debe existir identidad normativa reguladora del régimen de insolvencia internacional y el de insolvencia regional, marcando la diferencia de trato –en caso de considerarse apropiado- en la calificación del crédito y la aceptación o no por ejemplo de la preferencias. No debe olvidarse que este postulado (el sometimiento del proceso al derecho sustancial) es aplicable a falta de tratado internacional en la materia, el que como ya sabemos, por tener superioridad jerárquica a la ley, la desplazaría.

El hecho de someter a distinta lex fori concursus los distintos procedimientos (principales y secundarios) puede provocar el sometimiento a distintos mecanismos destinados a lograr el saneamiento, el salvataje de la empresa concursada, pudiendo ello ser administraciones controladas por una junta de acreedores, la sustitución del deudor, la adquisición de la empresa por terceros, etc.; distintos mecanismos que podrían no ser reconocidos, no encontrarse regulados por la ley de otro Estado miembro. Tal situación constituye o configura un supuesto de “institución desconocida” que vislumbrara Federico Carlos de Savigny, como una de las limitadísimas excepciones para el reconocimiento y aplicación obligatoria del derecho extranjero.

Por ello, y esto nos parece de toda relevancia a tenor del tema principal de nuestra investigación, concluimos que la regulación uniforme adecuada debe contemplar además de los mecanismos tradicionalmente conocidos, aquellos que ofrezcan nuevas alternativas para el resurgimiento de la empresa en crisis, y que permitan el aprovechamiento de una unidad productiva, de la cual no solo se beneficiarán los acreedores (quienes podrán cobrarse de una unidad en funcionamiento de una mejor manera que de la liquidación de los bienes del deudor por separado), la sociedad, el propio deudor (que evita su declaración de quiebra), sino que también es beneficioso para la sociedad con el mantenimiento de una fuente de trabajo, generadora de productos, y el Estado por la no menos delicada cuestión o materia fiscal.

Es por ello que concluimos que en las áreas integradas se debe arribar a la unificación legislativa a través de la utilización de normas directas para la regulación de temas de insolvencia de empresas, quiebras y savataje, ya que la aplicación del derecho interno al que se arribe por el empleo de la norma de conflicto, podría conducirnos frente a una misma situación, a distintas soluciones según sea de aplicación el derecho de uno u otro Estado Parte del MERCOSUR.

La adopción de un texto único significará que cualquiera sea el Estado en donde se desarrolle el proceso, cualquiera sea el juez declarado competente éste aplicará una misma ley, ya sea que la existencia de un único domicilio comercial nos lleve a la tramitación de un proceso único o que la existencia de varias casas comerciales independientes nos posibiliten la apertura de procesos plurales o secundarios.

Regirá entonces una única ley para determinar, el orden de concurrencia de los créditos, laborales, quirografarios, las categorizaciones, la forma del cómputo de las mayorías para la obtención de los acuerdos, la posibilidad de acceder a procedimiento de salvataje, etc., a fin de que la aplicación del sistema de extraterritorialidad con juicios plurales no conduzca a soluciones desarmónicas e injustas.

En esta inteligencia concluimos que es perfectamente posible que en cada uno de los procedimientos secundarios, que comprenderá el patrimonio del deudor (bienes existentes y deudas cancelables) en un Estado donde posea un establecimiento independiente, se adopten distintos métodos de salvataje contemplados y regulados por la ley regional (administración controlada, acuerdo extrajudicial homologado, concordato, etc.). Es decir que la pluralidad de procesos implicará pluralidad de masas concursales y contará con distintos grupos de acreedores; y en cada uno de ellos se podrá decidir, optar por cualquiera de los métodos de salvataje contemplados, autorizados, regulados por la ley única. Estimamos oportunamente que ello no altera la “pars condictio creditorum”, así como tampoco lo conmueve el establecimiento de diferentes categorías de acreedores, y la aprobación de diferentes propuestas para cada grupo.

No obstante la afirmación efectuada, el fracaso del procedimiento de salvataje propuesto en cualquiera de los procedimientos plurales o territoriales conducirá indefectiblemente a la quiebra del deudor. Ello así por cuanto no puede existir un proceso secundario liquidatorio basado en la situación de insolvencia o quiebra del deudor ya que ésta solo podrá ser decretada por el juez de la quiebra principal, y dicha declaración se extenderá regionalmente, y provocará la liquidación de todas las masas concursales.

Somos concientes de la trascendencia de la conclusión arribada, cuyo fundamento radica en la lógica aplicación, del imperio de la universalidad del estado de fallido y de la unidad patrimonial del deudor.

DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS Y RESPONSABILIDADES

Las normas de distribución de los riesgos deben enunciarse claramente a fin de garantizar que se confíe en el proceso y que todos los participantes puedan adoptar medidas apropiadas para hacer frente a sus riesgos. La transparencia está estrechamente relacionada con el objetivo de la previsibilidad.

Precisamente, para que haya transparencia es indispensable que los participantes en el proceso reciban información suficiente sobre la situación del deudor y que se dispongan incentivos para alentar a éste a dar a conocer su situación o sanciones en el caso de que no lo haga. En esta inteligencia es oportuno efectuar la calificación de la conducta del deudor durante el procedimiento, como así también de las causas que lo condujeron a la situación de falencia. Resulta conveniente asignar la responsabilidad del proceso a la entidad que administre los bienes del deudor.

Además, cuando la ley disponga el ejercicio de la discrecionalidad debe aportar orientación suficiente sobre la manera de ejercitarla.

MAXIMIZAR EL VALOR DE LOS BIENES

El régimen de insolvencia regional debe ofrecer la posibilidad de reorganización del deudor como alternativa en lugar de la liquidación. En la reorganización los acreedores no recibirán contra su voluntad menos que en una liquidación y el valor para el deudor, para la sociedad y para los acreedores aumentará al máximo al permitírsele continuar con sus actividades.

Se debe equilibrar las ventajas que ofrece el cobro a corto plazo de la deuda mediante la liquidación (que con frecuencia prefieren los acreedores privilegiados) con las que implica el hecho de mantener al deudor como empresa viable mediante la reorganización.

El logro de ese equilibrio está relacionado con los objeivos que ya no entrañan la restitución máxima para los acreedores, sino la promoción del desarrollo de una clase empresarial y la protección de las fuentes de trabajo.

Los procesos de insolvencia deben abordar y resolver en forma ordenada, rápida y eficiente con miras a evitar una pertubación indebida de los negocios y las actividades del deudor y de reducir almínimo el costo del procedimiento.

Se deberá impedir que los acreedores desmiembren prematuramente los activos del deudor.

EL SALVATAJE

Este tema en el que hemos centrado nuestra mirada durante el desarrollo de nuestro trabajo, nos permite señalar que en lo que respecta al denominado salvataje criollo o argentino, regulado en el artículo 48 de nuestra Ley de Concursos y Quiebras, no obstante las imperfecciones o falencias, de las que la doctrina ya ha dado cuenta, propiciamos su adopción en la ley regional, claro está, con la adecuación que pensamos como necesaria al espacio integrado en el que será objeto de aplicación, como así también a las figuras societarias que pueden beneficiarse con su aplicación, entre entre otros aspectos.

Ello porque, como venimos sosteniendo, es un procedimiento eficiente para permitir la continuidad de una actividad productiva, útil, con la conservación de las fuentes de trabajo, la contribución tributaria, etc. Lógico es recordar, siempre y cuando la empresa esté en condiciones de ser salvada, se halla presentado, evaluado y aprobado el plan de recuperación, y demás aspectos sobre los que no nos extenderemos en este ítem.

Por otra parte, el cambio de titulares que se produciría en caso de resultar adquirente un tercero, supone una mejor administración y oportunidades por parte de la nueva empresa adquirente que también puede brindar una mayor confianza en el mercado, frente a la desgastada relación existente, entre el deudor y sus acreedores, que se presentarán dudosos o desconfiados con él. Por estas mismas razones, la obtención del crédito puede resultar más fácil al nuevo adquirente que al antiguo deudor.

Sin embargo, dado que este instituto implica la transferencia de las cuotas partes o acciones del capital social a un tercero, lógico es sostener que en los procedimientos secundarios no puedan aprobarse distintos cramdowns a favor de diferentes adquirentes.

Es por ello que, consideramos que este procedimiento extremo, que se habilita cuando ya se ha fracasado en los intentos del deudor de continuar con la actividad y titularidad de la empresa, deberá tramitarse en el procedimiento de insolvencia principal y comprender la totalidad del patrimonio regional del deudor.

Sin la pretensión de reiterar conceptos que, en las conclusiones iniciales del capítulo VII efectuáramos respecto a este tema, retomaremos algunos de ellos con el objeto de poder efectuar una presentación ordenada.

Respecto a los sujetos que pueden acceder a este procedimiento, consideramos que no corresponde la exclusión de pequeños concursos, tanto por cuestiones constitucionales, como de necesidad práctica, discriminación que, como vimos, la doctrina calificó de “arbitraria y carente de sentido”.

Existen gran cantidad de pequeñas industrias de bienes, y productos relevantes, importantes en el conjunto de la economía nacional que no resultan ahora beneficiadas por el cramdown, y que pueden adquirir también importancia en la economía regional. Si el argumento o fundamento de su exclusión responde a los elevados costos del proceso que resultarían antieconómicos en el trámite de un pequeño concurso, consideramos que ésta sí es una de las cuestiones, decisiones, que debe dejarse, en manos de los particulares ya sea el deudor, los acreedores, o terceros interesados, quienes decidirán el interés, conveniencia y oportunidad de la continuidad de la empresa, harán sus propuestas o prestarán sus conformidades.

Hemos analizado previamente que en el derecho comparado suelen regular por leyes o procedimientos especiales las insolvencias de las pequeñas empresas, o emprendimientos rurales. Si se insiste en la exclusión de aquellas del cramdown, quizá deba abrirse alguna instancia o procedimiento específico que permita su salvataje. De lo contrario, las oportunidades para su adopción deben permanecer abiertas antes que propiciarse su liquidación.

Sin embargo, en lo que respecta a las personas físicas, no resulta posible la apertura del procedimiento del cramdown en razón de la unidad del patrimonio y su consideración como atributo de la personalidad, en tanto que a las sociedades irregulares, cabría mantener su exclusión que sí procede como una sanción en nuestro régimen.

Aquí corresponde retomar una idea inicialmente esbozada, que se deberá aplicar en todo procedimiento de cramdown (en el pequeño o gran concurso), y es la evaluación de que la empresa sea “saneable”, y es para ello que consideramos importante la ya referida elaboración y presentación de un plan de salvataje, en donde podrán evaluarse las reales posibilidades de salvamento de la empresa.

Para este análisis, el concepto de empresa salvable o saneable que dividió a la doctrina y a la jurisprudencia nacional, no se debe identificar con el de empresa en funcionamiento o en marcha, debe en cambio asimilarse a la idea de un plan sustentable de empresa en actividad o bien de reactivación de una empresa con capacidad para producir bienes y servicios.

Que la empresa sea salvable significa, finalmente para nosotros que el plan propuesto logre mejorar la actividad productiva útil, con el aprovechamiento de sus marcas, patentes, valores intangibles, clientela, etc.

Respecto a la necesidad de la presentación del referido “plan de trabajo” o “plan de reflotamiento”, mucho se ha debatido al respecto y aunque alguna doctrina argentina lo consideran un requisito formal y a la postre una traba innecesaria para el proceso, vemos que el mismo es requisito en el derecho comparado.

No obstante todos los válidos cuestionamientos que puedan surgir respecto a la exigencia de un plan de salvataje, el control de su cumplimiento, las posibles modificasiones posteriores a su aprobación etc., consideramos que su presentación es, además, necesaria para la evaluación de una real intención y aptitud de continuar con la explotación de la empresa por parte del adquirente, y a su turno, su capacidad para modificar su plan de actuación adecuándolo a las nuevas circunstancias que se vayan produciendo marcarían, denotarían su aptitud para lograr la superación de las dificultades y para reflotar la actividad económica de la empresa de una manera productiva.

A través del plan de reestructuración, podremos cumplir con la finalidad del procedimiento consistente en permitir la restauración o reestructuración del negocio para evitar la desaparición de sujetos productores y generadores de bienes y servicios colectivamente útiles.

Con respecto al control del plan, sostenemos que corresponde a los propios acreedores, en virtud de ser quienes mayor interés poseen en que la empresa sea saneada y que el deudor respete los compromisos con ellos asumidos en el acuerdo. Según las reglas del mercado, podrán continuar con sus relaciones de negocios o suspenderlas si consideran riesgoso el cambio del plan. Ellos podrán reclamar al empresario cualquier alteración del plan de salvataje que sea en detrimento del normal desarrollo de la actividad empresaria.

Sin embargo, y en razón de que el adquirente mantendrá la libre administración de su negocio, la modificación del plan no puede dar lugar a acción judicial alguna, a menos, claro está que se incumpla con el acuerdo. Será entonces, ese incumplimiento el que habilite al acreedor a reclamar judicialmente y no la modificación del plan.

El mantenimiento del plan propuesto o su reformulación dependerá de que se mantengan o alteren sustancialmente diversas circunstancias, que pueden depender del empresario, como por ejemplo decidir un cambio de ramo, o ser ajenos a él, como la modificación de la política económica regional o nacional, la apertura de las importaciones, cambio de política fiscal o monetaria, entre otros.

Ante la ausencia de plan, o presentación de un plan no sustentable, lo que corresponde será la liquidación.

Enfocados a determinar si es facultativo del juez el homologar la propuesta que obtuvo las conformidades en los porcentajes exigidos por la ley, consideramos que sí, en razón de la existencia de los diversos intereses involucrados, distintos de la cancelación de las deudas, tales como el mantenimiento de la fuente de trabajo, el mantenimiento de la producción de determinada industria o servicio fundamental para el desarrollo del país, etc.

¿UNA QUIMERA O UNA NECESIDAD?

Abocados entoces a resolver nuestro interrogante inicial respecto de si es posible y además necesario realizar los esfuerzos que se requieran para lograr cierto grado de armonización legislativa en materia de insolvencia transfronteriza, y en especial la regulación del salvataje, podrá desprenderse del desarrollo efectuado, que consideramos a dicha empresa más que necesaria, imprescindible para el desarrollo del área y el logro de los objetivos propuestos en el tratado fundacional. Al mismo tiempo, no constituye una tarea quimérica ni utópica, ya que se encuentran dadas las bases legislativas para lograrlo en los tratados aún vigentes entre los Estados Miembros que sirven de valiosos antecedentes.

Eso sí, además de esfuerzo, se requiere voluntad política para lograrlo, y confiamos en que tal voluntad existe, desde que los Estados así lo han manifestado al momento su incorporación al espacio integrado.

Al efectuar la propuesta con la que cerramos nuestro trabajo somos concientes que quedan pendientes de determinación algunos aspectos de los procedimientos propuestos. Ellos, ciertamente deberán ser objeto de negociación y acuerdo entre los Estados.

Ello porque hemos preferido centrar nuestro interés tal como nos propusimos liminarmente en nuestro proyecto de investigación, en fijar, establecer aquellos criterios y principios que consideramos rectores, ejes centrales para la elaboración de un procedimiento regional de insolvencia, con especial interés en la recuperación, reestructuración y salvataje de la empresa.

CONCLUSIONES:

a. En relación con los espacios integrados y la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes en el MERCOSUR:

a. 1.- Los procesos de integración regional constituyen herramientas idóneas para alcanzar la inserción y el desarrollo socio - económico de los Estados, en el escenario global, especialmente los Estados en vías de desarrollo.

a. 2.- En el fortalecimiento de dichos espacios integrados, la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en las áreas pertinentes se presenta como un elemento imprescindible.

a. 3.- La armonizacón legislativa contribuye a lograr mayor seguridad jurídica, lo que le permitirá el logro de los objetivos primordiales del área.

a. 4.- Asimismo los Estados partes del MERCOSUR deben encarar la armonización de las legislaciones en las áreas pertinentes ya que ello constituye un compromiso asumido en el Tratado de Asunción de 1.991.

a. 5.- Para la determinación de tales áreas pertinentes deberán tenerse en cuenta los objetivos concretos que se han propuesto alcanzar los Estados a través de la creación del bloque integrado. En particular, deberá tratarse de materias, aspectos, ámbitos del derecho que resulten funcionales a los objetivos del mercado común, es decir a la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.

a. 6.-No obstante, la armonización legislativa es un factor necesario pero no es suficiente para el logro y la superación de los ambiciosos objetivos que se propusieron los Estados partes en el Tratado fundacional. Ello debido a que, la integración, como fenómeno, tiene diversas dimensiones, siendo la jurídica tan sólo una de ellas.

a. 7.- Existen en la actualidad serios obstáculos para la elaboración, incorporación, puesta en vigor y eficacia de las normas MERCOSUR, ya sean éstas de derecho constitutivo o derivado. La falta de adopción de los principios del derecho comunitario, la ausencia de aplicabilidad inmediata y efecto directo de las normas emanadas de los órganos del esquema, son serios impedimentos para la consolidación del proceso de integración.

a. 8.- Asimismo, contituyen serios obtáculos las asimetrías constitucionales en cuanto al tratamiento de las relaciones derecho interno - derecho internacional.

b. En cuanto a la insolvencia transfronteriza en general y su regulación en la República Argentina:

b.1.- La globalización de la economía, el crecimiento incesante de los intercambios internacionales, el fenómeno de la integración regional y subregional, los profundos avances de los medios masivos de comunicación han contribuido a generar un número importante y creciente de conflictos de índole internacional, entre ellos aquellos vinculados a las denominadas insolvencias transfronterizas.

b. 2.- Las profundas asimetrías existentes en el área, en materia de empresas en crisis, concursos y quiebras, y el salvataje de empresas, no contribuye a dar la confianza requerida por los operadores locales, internacionales y regionales; asimetrías que atentan contra la seguridad jurídica.

b. 3.- Las respuestas jurídicas pueden provenir de fuentes internas, nacionales o de fuentes internacionales o regionales. En este sentido, el Derecho Internacional Privado, en general, y el Derecho Comercial Internacional en especial constituyen instrumentos idóneos para contribuir a la elaboración de normas adecuadas.

b. 4.- Para la regulación del régimen internacional de insolvencia las tendencias actuales se inclinan por la adopción de tesis intermedias, conciliadoras de las diversas tradiciones legislativas, y superadoras de los sistemas puros, extremos, cuyas soluciones han resultado insatisfactorias al pretender ser puestas en práctica.

b. 5.- Resulta imprescindible para todo Estado que pretenda insertarse en el escenario global contar con una moderna legislación interna sobre insolvencia transfronteriza que se adapte a las realidades del nuevo orden transnacional. Una regulación adecuada en esta delicada materia constituye un elemento muy atractivo para todo inversor extranjero que desee realizar una inversión productiva, no especulativa en el país, y en general, para todo operador económico.

b. 6.- En este sentido, nuestra normativa nacional requiere una urgente adecuación a los principios internacionalmente vigentes.

c. En lo que concierne a la insolvencia transfronteriza en espacios integrados, y en particular en el MERCOSUR:

c.1.- En relación con los espacios integrados, y en particular con el MERCOSUR, la insolvencia internacional constituye un área pertinente de armonización legislativa en los términos del artículo 1° del Tratado de Asunción, a fin de fortalecer el funcionamiento del bloque.

c. 2.- Las asimetrías legislativas en un área como la insolvencia transfronteriza genera (des)ventajas competitivas entre los miembros del bloque. En efecto, la ausencia de un marco normativo armonizado obstaculiza el flujo de inversiones, distorsionando el libre tráfico de bienes, servicios y capitales.

c. 3.- Los Estados partes del MERCOSUR cuentan con legislaciones internas que presentan ciertas divergencias entre sí, y que, en líneas generales, adoptan sistemas anacrónicos, contienen vacíos normativos de importancia, y muy especialmente, no se adaptan a los objetivos prioritarios que persigue un esquema como el que integramos.

c. 4.- A fin de cumplir con tales objetivos, no obstante las serias dificultades vinculadas al esquema institucional y normativo del bloque, resulta necesaria una reforma a nivel interno que tenga en miras bases mínimas comunes, o bien la adopción de un instrumento autónomo del bloque. Resulta conveniente la adopción en el área de un marco normativo o regulatorio apropiado, con vigencia común en los cinco países, que contemple las posibles soluciones al problema de la empresa en crisis a través del salvataje de empresas.

c. 5.- Dicho marco normativo, si bien puede considerar algunos lineamientos de las normas internas de los Estados; debe estar especialmente diseñado, elaborado para el área integrada, en consideración a sus particularidades propias y objetivos trazados en común.

c. 6.- El hecho de no considerar la situación de las empresas en crisis o en estado de insolvencia, y no intentar el salvataje y su recomposición económica y financiera, las llevaría a caer en concurso preventivo o estado de quiebra, lo cual no contribuye en absoluto al desarrollo económico del área integrada.

PROPUESTAS PARA UN INSTRUMENTO DEL MERCOSUR SOBRE INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA QUE CONTEMPLE DISTINTOS MECANISMOS DE SALVATAJE.

Tal como ya expresáramos la armonización legislativa en el MERCOSUR es un compromiso que han asumido los Estados para facilitar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, mas no es un fin en sí mismo.

Los derechos estaduales se encuentran conformados por normas de fuente interna y convencional que provocan asimetrías legislativas ciertamente desfavorables para el avance, fortalecimiento, consolidación del proceso de integración en marcha.

De allí que proponemos un Protocolo con alcance regional elaborado en el seno del MERCOSUR, la adopción de un instrumento jurídico bajo la forma de un Acuerdo del MERCOSUR vale decir se sancione un tratado internacional entre los Estados miembros y asociados dedicado a la regulación de la insolvencia transfronteriza y que prevea normas específicas para el caso de reestructuración y salvataje de la empresa. De acuerdo a lo que hemos analizado en nuestro trabajo precedentemente, teniendo en cuenta la tradición legislativa de los países del área y las modernas realizaciones en la materia examinadas, el mentado instrumento jurídico internacinal a nuestro criterio debería incorporar, las siguientes bases normativas fundamentales:

Protocolo sobre insolvencia en el Mercosur

Capítulo I Disposiciones Generales

Artículo 1 - Ámbito de aplicación:

1. El presente Protocolo se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico, como así también a los procedimientos colectivos que tengan por fin la reestructuración de la empresa, su recomposición patrimonial y cualquier mecanismo de salvataje.

2. El presente Protocolo no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva.

Artículo 2 – Definiciones:

A efectos del presente Reglamento se entenderá por:

a) Procedimiento de insolvencia: Todo procedimiento colectivo que tenga por finalidad tanto la recomposición patrimonial, reestructuración o salvataje de empresa, que se denominará “concurso colectivo” o “procedimiento concursal” como aquel tendiente a obtener la liquidación de los bienes del deudor, el que se denominará “quiebra”.

- Procedimiento principal: Se entenderá por tal al procedimiento que se siga en el Estado donde tenga su domicilio el comerciante o sociedad mercantil deudora.

- Procedimiento territorial o secundario: Se entenderá por tal al procedimiento que se sigue en el territorio de un Estado en donde el deudor posea un establecimiento independiente o algún tipo de representación.

- Quiebra internacional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio internacionalmente disperso.

- Quiebra nacional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio situado exclusivamente dentro de los límites del Estado.

- Quiebra regional: Es el proceso concursal liquidatorio de un deudor que posee un patrimonio regionalmente disperso.

b) Acreedor nacional: Todo acreedor titular de un crédito con lugar de pago dentro del territorio de un Estado.

- Acreedor regional: es el titular de un crédito pagadero en el territorio del área integrada.-

- Acreedor local: Es todo acreedor titular de un crédito cuyo lugar de pago en el territorio de algún Estado Parte del MERCOSUR.

- Acreedor extranjero: Es todo acreedor titular de un crédito con lugar de pago fuera del territorio del área integrada.

c) Domicilio de la persona física: Por domicilio de la persona física se entenderá el lugar donde ésta posea su casa comercial principal, entendiendose por tal el territorio en donde se encuentre el centro de los intereses principales del deudor. A falta de ésta, se entenderá por domicilio el lugar de su residencia habitual.

- Domicilio de la persona jurídica: Por domicilio de la persona jurídica se entenderá el domicilio social inscripto, existiendo la suposición –salvo prueba en contrario- de que en dicho lugar se encuentra el centro de sus intereses pincipales.

- Domicilio especial: En los supuestos que el deudor, sea una persona física o jurídica, posea establecimientos independientes en distintos Estados, se las considerará domiciliadas en dichos territorios con respecto a las operaciones que allí practique.

- Establecimiento: Todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes.

d) Síndico: Cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor.

e) Tribunal: El órgano judicial, indivudual o colectivo, competente de un Estado miembro habilitado para abrir un procedimiento de insolvencia o para adoptar decisiones en el curso del procedimiento.

f) Momento de apertura del procedimiento: El momento a partir del cual la decisión de apertura produce efectos, independientemente de que la decisión sea o no definitiva.

g) Estado miembro en el que se encuentre un bien:

- para los bienes materiales, el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre localizado físicamente el bien,

- para los bienes y derechos cuya propiedad o titularidad deba inscribirse en un registro público, el Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve dicho registro,

- para los créditos, el Estado miembro en cuyo territorio se halla establecido el lugar de pago del crédito.

Artículo 3 - Competencia internacional:

1.a) Tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro del domicilio del deudor, entenciendose por tal el territorio del Estado en el que se sitúe el centro de los intereses principales del deudor.

b) Trinubal competente en caso de juicio único: El procedimiento de insolvencia tramitará exclusivamente ante el juez del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, cuando practiquen actos aislados en otros países o tengan agencia o representación por cuenta del establecimiento principal, dentro del espacio integrado.

El juez del domicilio será asimismo competente para la adopción de medidas cautelares o conservatorias.

c) Tribunal competente en caso de pluralidad de juicios o procedimientos territoriales: Si el fallido posee dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios del área integrada, podrá solicitarse en ellos la apertura de procedimientos territoriales o locales resultando competente para conocer en cada uno de ellos el juez de los respectivos domicilios especiales. Los efectos de dichos procedimiento se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.

2.- Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del apartado 1.a) cualquier otro procedimiento de insolvencia que se abra con posterioridad en aplicación del apartado 1.c) será un procedimiento secundario considerándose aquel como el procedimiento principal, y tramitarán en forma independiente como proceso concursal o liquidatorio. Sin embargo, cuando el procedimiento principal sea liquidatorio el procedimiento secundario deberá ser un procedimiento de liquidación.

3.- Con anterioridad a un procedimiento principal de insolvencia, un procedimiento territorial de insolvencia sólo puede abrirse a solicitud de un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el establecimiento en cuestión, o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de dicho establecimiento.

4.- De la tramitación del juicio único: Cuando se siga un solo procedimiento de insolvencia abierto según lo establecido en el inciso 1.b), o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el inciso 1.c) de este artículo, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo y ante el tribunal del Estado que haya declarado la apertura del procedimiento principal.

5.- De la tramitación del juicio local o secundario: Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta (60) días, contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículo 21, promover de conformidad con el inciso 1.c) en el respectivo estado un nuevo juicio de insolvencia contra el deudor. En tal caso, los diversos juicios se seguirán con entera separación y podrán disponerse en ellos cualquiera de las medidas de control, administración, salvataje y reflotamiento que no implique la sustitución o quiebra del deudor.

6.- En caso de declararse la quiebra los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización.

Artículo 4 - Legislación aplicable:

1. Salvo disposición en contrario del presente Protocolo sus disposiciones serán aplicables al procedimiento de insolvencia, las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia y a sus efectos.

2. La existencia o validez de un crédito se regirá por la ley del Estado de su cumplimiento, la que será aplicable a los planteos de nulidad, anulación o inoponibilidad del crédito.

Artículo 5 - Contratos sobre bienes inmuebles:

Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble.

Artículo 6 - Derechos reales de terceros:

1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, materiales o inmateriales, muebles o inmuebles -tanto bienes determinados como conjuntos o universalidades- que pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro.

Los créditos con garantías reales anteriores a la fecha de cesación de pagos, deben ser excluidos de la masa concursal y tramitarse su cobro en forma individual. No obstante estos acreedores, deberán igualmente concurrir a denunciar sus créditos en el procedimiento de insolvencia que corresponda.

2. Los derechos contemplados en el apartado 1 son, en particular:

a) el derecho a realizar o hacer realizar el bien y a ser pagado con el producto o los rendimientos de dicho bien, en particular, en virtud de prenda o hipoteca;

b) el derecho exclusivo a cobrar un crédito, en particular, el derecho garantizado por una prenda de la que sea objeto el crédito o por la cesión de dicho crédito a título de garantía;

c) el derecho a reivindicar el bien y reclamar su restitución a cualquiera que lo posea o utilice en contra de la voluntad de su titular;

d) el derecho real a percibir los frutos de un bien.

3. Se asimilará a un derecho real el derecho, inscripto en un registro público y oponible frente a terceros, que permita obtener un derecho real en el sentido del apartado 1.

4. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en el apartado 2 del artículo 4.

Artículo 7 - Efectos sobre los derechos sometidos a registro:

Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro.

Artículo 8 - Compensación:

1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita dicha compensación.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en el apartado 2 del artículo 4.

Artículo 9 - Reserva de propiedad:

1. La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el comprador de un bien no afectará a los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad cuando dicho bien se encuentre, en el momento de apertura del procedimiento, en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura.

2. La apertura de un procedimiento de insolvencia contra el deudor de un bien después de que éste haya sido entregado no constituye una causa de resolución o de rescisión de la venta y no impedirá al comprador la adquisición de la propiedad del bien vendido cuando dicho bien se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura.

3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en el apartado 2 del artículo 4.

Artículo 10 - Protección de los terceros adquirentes:

Cuando el deudor, por un acto celebrado después de la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispusiere a título oneroso de un bien inmueble, de un buque o de un aeronave sujetos a inscripción en un registro público, o de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un registro determinado por ley; la validez de dicho acto se regirá por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el registro. Lo dispuesto no impide el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en el apartado 2 del artículo 4, o de acciones de simulación.

Artículo 11 - Bienes no afectados a ningún procedimiento:

Cuando exista pluralidad de procedimientos de insolvencia, los bienes de deudor situados en el territorio de otro Estado en el cual no se promueva procedimiento alguno, concurrirán a la formación del activo del procedimiento de insolvencia cuyo tribunal hubiere prevenido.

Artículo 12 - Sistemas de pago y mercados financieros:

1. Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no impedirá el ejercicio de una acción de nulidad, anulación o inoponibilidad de los pagos o de las transacciones, en virtud de la ley aplicable al sistema de pago o al mercado financiero de que se trate.

Artículo 13 - Contratos de trabajo:

Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre el contrato de trabajo y sobre la relación laboral se regularán exclusivamente por la ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo.

Artículo 14 - Actos perjudiciales:

1. Se regirán por lo establecido en el presente Protocolo, las cuestiones relativas a la nulidad, anulación, inoponibilidad o simulación de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores.

2. No se aplicará lo dispuesto apartado anterior cuando el que se haya beneficiado de un acto perjudicial para los intereses de los acreedores pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura, y que en ese caso concreto, dicha ley no permite en ningún caso que se impugne dicho acto.

Artículo 15 - Efectos del procedimiento de insolvencia sobre procedimientos en curso:

La apertura del procedimiento de insolvencia produce la suspensión de todos los procedimientos en curso en relación con un bien o un derecho de la masa, que deberán tramitar ante el juez del procedimiento de insolvencia que corresponda. El tribunal de la insolvencia no podrá reabrir etapas procesales que se encotraren concluidas, ni revisar sentencias.

Capítulo II Reconocimiento del Procedimiento de Insolvencia

Artículo 16:

1. Toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura.

Esta norma se aplicará también cuando el deudor, por sus circunstancias personales, no pueda ser sometido a un procedimiento de insolvencia en los demás Estados miembros.

2. El reconocimiento de un procedimiento de insolvencia abierto por el tribunal de un Estado miembro, competente en virtud del apartado 1 del artículo 3, no impedirá la apertura de otro procedimiento de insolvencia por parte del tribunal competente de otro Estado miembro en virtud del apartado 2 del artículo 3. Este otro procedimiento se considerará procedimiento secundario de insolvencia conforme al capítulo III.

Artículo 17 - Efectos del reconocimiento:

1. La resolución de apertura de un procedimiento del apartado 1.a) del artículo 3 producirá, sin ningún otro trámite, en cualquier otro Estado miembro, los efectos que le atribuya este Protocolo, en tanto y en cuanto ningún otro procedimiento de los contemplados en el apartado 2 del artículo 3 sea abierto en ese Estado miembro.

2. Los efectos de un procedimiento de insolvencia abierto por un tribunal competente en virtud del apartado 2 del artículo 3 no podrán ser recurridos en los demás Estados miembros. Cualquier limitación de los derechos de los acreedores, en particular, un aplazamiento de pago o una condonación de deuda resultante de dicho procedimiento, sólo podrá oponerse, por lo que respecta a los bienes situados en el territorio de otro Estado miembro, a los acreedores que hayan manifestado su consentimiento.

Artículo 18 - Poderes del síndico:

1. La autoridad de los síndicos o administradores designados en el procedimiento de insolvencia principal o la de sus representantes, será reconocida en todos los Estados Parte, quedando facultados para comparecer en juicio y ejercer las funciones y derechos que les acuerda el presente Protocolo. En especial se encuentran facultados para:

a) Tomar medidas conservativas o de administración, en la medida en que no haya sido abierto ningún otro procedimiento de insolvencia o adoptada ninguna medida cautelar contraria como consecuencia de una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia (local o seundario) en dicho Estado.

b) Trasladar los bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7.

c) Hacer valer por vía judicial o extrajudicial en cualquier otro Estado miembro que un bien mueble ha sido trasladado del territorio del Estado de apertura al territorio de ese otro Estado miembro tras la apertura del procedimiento de insolvencia.

d) Ejercitar cualquier acción revocatoria conveniente para los intereses de los acreedores.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior, la ejecución o realización de los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación. Sus facultades no incluyen el uso de medios de apremio ni la facultad de pronunciarse sobre litigios o controversias.

Artículo 19 - Prueba del nombramiento del síndico:

El nombramiento del síndico se acreditará mediante la presentación de una copia certificada conforme al original de la decisión por la que se le nombre o por cualquier otro certificado expedido por el tribunal competente. El certificado será emitido en cualquiera de las lenguas oficiales del Mercosur y no podrá exigirse su traducción a la lengua del Estado miembro en cuyo territorio pretenda actuar. No se exigirá ninguna tipo de legalización o formalidad análoga.

Artículo 20 - Restitución e imputación:

1. El acreedor que tras la apertura de un procedimiento del apartado 1 del artículo 3, obtenga por cualquier medio, en particular por vía ejecutiva, un pago total o parcial de su crédito sobre los bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado miembro, deberá restituir lo que haya obtenido al síndico, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6 respecto a los derechos reales de los terceros y 9 sobre reserva de propiedad.

2. Para garantizar la igualdad de trato de los acreedores, el acreedor que haya obtenido en un procedimiento de insolvencia un dividendo sobre su crédito, sólo participará en el reparto abierto en otro procedimiento cuando los acreedores del mismo rango o de la misma categoría hayan obtenido, en ese otro procedimiento, un dividendo equivalente.

Artículo 21 - Publicación:

La decisión por la que se abra el procedimiento de insolvencia, la del nombramiento del síndico, las medidas preventivas de seguridad y conservación que se hubieren dictado y demás actos cuya publicación esté prescipta, se publicarán por el término de tres (3) días en los Estados en donde existan agencias, sucursales o establecimiento del fallido sujetándose a las formalidades establecidas por las leyes locales.

El síndico podrá solicitar de igual modo la publicación en todo Estado miembro como así también en donde existan bienes del deudor.

Artículo 22 - Inscripción en un registro público:

El síndico podrá solicitar que la decisión por la que se abra el procedimiento previsto en el apartado 1 del artículo 3 se inscriba en el Registro de la Propiedad, en el Registro Mercantil o en cualquier otro registro público llevado en los demás Estados miembros.

Artículo 23 - Gastos:

Los gastos ocasionados por las medidas de publicación y de registro previstas en los artículos 21 y 22 se considerarán gastos del procedimiento.

Artículo 24 - Ejecución a favor del deudor:

1. Quien ejecute en un Estado miembro una obligación a favor de un deudor sometido a un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro, cuando debería haberlo hecho a favor del síndico de este procedimiento, quedará liberado si ignoraba la apertura del procedimiento.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que quien haya ejecutado dicha obligación antes de las medidas de publicación previstas en el artículo 21 ignoraba la apertura del procedimiento de insolvencia; de haberla ejecutado después de las medidas de publicación, se presumirá, salvo prueba en contrario, que tenía conocimiento de la apertura del procedimiento.

Artículo 25 - Reconocimiento y carácter ejecutorio de otras resoluciones:

1. Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el tribunal cuya resolución de apertura deba reconocerse en virtud del artículo 16, y el convenio aprobado por dicho tribunal se reconocerán sin otros procedimientos. Tales resoluciones se ejecutarán con arreglo a las disposiciones de este Protocolo.

2. Esta disposición se aplicará asimismo a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden inmediata relación con éste.

3. Lo dispuesto en el párrafo primero se aplicará asimismo a las resoluciones relativas a las medidas cautelares adoptadas después de la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia.

Artículo 26 - Orden público:

Todo Estado miembro podrá negarse a reconocer los efectos de un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución.

Capítulo III Procedimientos Secundarios de Insolvencia

Artículo 27 – Apertura:

El procedimiento de insolvencia abierto en virtud del apartado 1 del artículo 3 por un tribunal competente de un Estado miembro reconocido en otro Estado miembro (procedimiento principal), permitirá abrir en ese otro Estado miembro en el que un tribunal fuera competente en virtud del apartado 2 del artículo 3 un procedimiento secundario de insolvencia sin que sea examinada en dicho Estado la insolvencia del deudor. Sus efectos se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.

En dicho procedimiento el deudor, el síndico del procedimiento principal o los acreedores nacionales podrán, dentro del término de sesenta (60) días, contados a partir de la última publicación de edictos a que se refiere el artículo 21, promover en el respectivo Estado un nuevo procedimiento de insolvencia contra el deudor si no procediese la queclaración de quiebra. En tal caso, los diversos procedimientos seguirán con entera separación para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos, u otras instituciones análogas, designación de administraciones controladas, etc. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas preventivas y de seguridad a que se refiere el artículo 18.1.a), de lo dispuesto en el artículo 39 y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios.

Artículo 28 - Anticipo de gastos y costas:

El tribunal que conozca de la solicitud de apertura de un procedimiento secundario podrá exigir al solicitante un anticipo de gastos o una fianza adecuada para cubrir, total o parcialmente, los gastos y costas del procedimiento.

Artículo 29 - Obligaciones de información y cooperación:

1. Sin perjuicio de las normas que limitan la comunicación de información, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios están obligados por un deber de información recíproca. Deberán comunicar sin demora toda información que pueda resultar útil para el otro procedimiento, en especial el estado de la presentación y verificación de los créditos, la situación patrimonial del deudor y cualquier modificación en el estado o condición de alguno de los bienes, y las medidas destinadas a poner término al procedimiento.

2. Sin perjuicio de las normas aplicables a cada uno de los procedimientos, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios estarán sometidos a un deber de cooperación recíproca.

3. El síndico del procedimiento secundario deberá permitir al síndico del procedimiento principal, con tiempo suficiente, que presente propuestas relativas a la liquidación o a cualquier otra utilización de los activos del procedimiento secundario.

Artículo 30 - De las comunicaciones entre tribunales:

Las comunicaciones entre un Tribunal a otro podrán efectuarse de las siguientes maneras:

a) Por medio de envío o transmisión de copias de órdenes formales, sentencias, dictámenes o razones de las decisiones, ratificaciones, trascripciones de procedimiento u otros documentos, en forma escríta o por medios electrónicos; previo aviso a las partes afectadas, en la forma que el Tribunal considere apropiado.

b) Ordenando a los abogados o al administrador del procedimiento territorial de insolvencia, que transmita o entregue copias de documentos, alegatos, declaraciones juradas, exposiciones de hechos, escritos u otros documentos que formen o vayan a formar parte del expediente de un tribunal a otro, en la forma que fuere apropiada y previo aviso a las partes afectadas.

c) Participando en comunicaciones bilaterales entre tribunales en forma de teleconferencia, con o sin video, o por otros medios electrónicos. En estos casos, todas las partes afectadas deberán tener derecho a participar personalmente, por sí o a través de representante, durante la comunicación, debiendo ser notificadas con anticipación. La comunicación deberá ser grabada y se podrá transcribir considerándose a la misma como transcripción oficial de la comunicación. Copias de cualquier grabación, transcripción oficial preparada deberá formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles para las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que los Tribunales consideren apropiados.

d) Los magistrados como así también el resto del personal de cada Tribunal podrán comunicarse libremente el uno con el otro, para efectuar los arreglos necesarios para la comunicación sin necesidad de que participen los abogados, salvo que cualquiera de los Tribunales ordenase algo diferente.

Artículo 31 - De las comunicaciones entre el Tribunal y un Representante del Tribunal extranjero o un Administrador de Insolvencia extranjero:

1. Las comunicaciones entre el Tribunal y un representante autorizado del Tribunal regional o un administrador de Insolvencia regional, podrán efectuarse por teleconferencia, con o sin video o por otros medios electrónicos siendo que en esos casos:

a) Todas las partes deberán ser notificadas de dicha comunicación, la que deberá ser grabada y se podrá transcribir pudiendo considerarse ésta como la transcripción oficial de la comunicación.

b) Copias de cualquier grabación de comunicación, transcripción preparada conforme las instrucciones del Tribunal o transcripción oficial deberán formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles al otro Tribunal y a los abogados de las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que el Tribunal considere apropiadas.

c) Además de los jueces, todo el personal del Tribunal podrá comunicarse libremente con el representante autorizado del Tribunal regional o el administrador de insolvencia regional para efectuar los arreglos necesarios para dicha comunicación, sin necesidad de que participen los abogados, salvo disposición en contrario.

2. El Tribunal reconocerá y aceptará como auténticas las disposiciones de las leyes, los reglamentos estatutarios o administrativos y las normas procesales de aplicación general sobre los procedimientos de la otra jurisdicción, sin que sea necesario ofrecer pruebas adicionales ni certificar copias de éstas.

Artículo 32 - De las notificaciones a las partes:

El Tribunal competente de todo procedimiento principal o secundario deberá confeccionar una Lista de Notificación Judicial que debe incluir las partes con derecho a recibir notificaciones judiciales de los procedimientos ante el Tribunal de la otra jurisdicción que busca coordinar, pudiendo ordenarse que todas las notificaciones, solicitudes, mociones y otros materiales entregados sean proporcionados y notificados poniéndolos a disposición por vía electrónica en un sistema de acceso público, o por medio de fax, correo certificado o registrado, o por medio de entrega por servicio de mensajeros o en cualquier otra forma que determine el Tribunal.

Artículo 33 - Ejercicio de los derechos de los acreedores:

1. Todo acreedor podrá presentar su crédito en el procedimiento principal y en todo procedimiento secundario.

2. Los síndicos del procedimiento principal y de los procedimientos secundarios presentarán en otros procedimientos los créditos ya presentados en el procedimiento para el que se les haya nombrado, en la medida en que sea útil para los acreedores cuyos intereses representen y sin perjuicio del derecho de estos últimos a oponerse a ello y a retirar su presentación.

3. El síndico de un procedimiento principal o secundario estará habilitado para participar en otro procedimiento en las mismas condiciones que cualquier acreedor, en particular formando parte de una junta de acreedores.

Artículo 34 - Suspensión de la liquidación:

1. El tribunal que haya abierto el procedimiento secundario suspenderá total o parcialmente las operaciones de liquidación a petición del síndico del procedimiento principal, sin perjuicio de la facultad del tribunal de exigir en tal caso al síndico del procedimiento principal cualquier medida adecuada para garantizar los intereses de los acreedores del procedimiento secundario y de determinados grupos de acreedores. La petición del síndico del procedimiento principal únicamente podrá ser rechazada si, manifiestamente, no tiene interés para el procedimiento principal. Dicha suspensión de la liquidación podrá ser ordenada por un período máximo de tres (3) meses. Podrá prolongarse o renovarse por períodos de la misma duración.

2. El tribunal contemplado en el apartado 1 pondrá fin a la suspensión de las operaciones de liquidación:

- a petición del síndico del procedimiento principal,

- de oficio, a petición de un acreedor o a petición del síndico del procedimiento secundario cuando dicha medida no parezca ya justificada, en particular, por el interés de los acreedores del procedimiento principal o del procedimiento secundario.

Artículo 35 - Terminación del procedimiento secundario de insolvencia:

1. Cuando sea posible concluir sin liquidación el procedimiento secundario mediante un plan de recuperación, un convenio o una medida similar, dicha medida podrá también ser propuesta por el síndico del procedimiento principal.

La terminación del procedimiento secundario mediante una medida contemplada en el párrafo primero sólo pasará a ser definitiva si cuenta con la conformidad del síndico del procedimiento principal, o, en ausencia de conformidad de éste, cuando la medida propuesta no afecte a los intereses financieros de los acreedores del procedimiento principal.

2. Las limitaciones de los derechos de los acreedores, tales como un aplazamiento de pagos o una condonación de la deuda, derivadas de una medida de las que se contemplan en el apartado 1 propuesta en un procedimiento secundario, sólo podrán producir efectos con respecto a los bienes del deudor que no formen parte de dicho procedimiento si hay conformidad de todos los acreedores interesados del procedimiento secundario.

3. Durante la suspensión de las operaciones de liquidación ordenada en virtud del artículo 34, solamente el síndico del procedimiento principal, o el deudor con su consentimiento, podrá proponer una medida de las que se contemplan en el apartado 1 del presente artículo en el procedimiento secundario; no se podrá someter a votación ni aprobar ninguna otra propuesta de medida similar.

Artículo 36 - Excedente del activo del procedimiento secundario:

Si la liquidación de activos del procedimiento secundario permitiere satisfacer todos los créditos admitidos en dicho procedimiento, el síndico designado en dicho procedimiento deberá de inmediato informar dicha circunstancia y poner a disposición el remanente en todos los procedimientos abiertos respecto del deudor.

El síndico remitirá de inmediato el excedente del activo al procedimiento que primero lo solicite, en caso de solicitudes simultáneas, al síndico del procedimiento principal, y en el supuesto que las solicitudes simultáneas lo fueran de procedimientos seundarios, se remitirá el remanente a procedimiento de insolvencia que denunciara un pasivo mayor.

Artículo 37- Apertura posterior del procedimiento principal:

Cuando se abra un procedimiento del apartado 1 del artículo 3 después de que se haya abierto otro procedimiento del apartado 2 del artículo 3 en otro Estado miembro se aplicarán los artículos 33 a 36 al procedimiento abierto en primer lugar, en la medida en que la situación de dicho procedimiento lo permita.

Artículo 38 - Conversión del procedimiento anterior:

El síndico del procedimiento principal podrá pedir la conversión de un procedimiento concursal, abierto anteriormente en otro Estado miembro, en un procedimiento de liquidación, si ello resulta útil para los intereses de los acreedores del procedimiento principal.

Artículo 39 - Medidas cautelares:

Cuando el tribunal de un Estado miembro, competente en virtud del apartado 1 del artículo 3, nombrare a un síndico provisional con el fin de asegurar la conservación de los bienes del deudor, dicho síndico provisional estará habilitado para solicitar cualquier medida de conservación o protección sobre los bienes del deudor situados en otro Estado miembro, para el período comprendido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia y la resolución de apertura.

Capítulo IV

Información a los acreedores y presentación de sus créditos

Artículo 40 - Derecho a presentar los créditos:

Los acreedores que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya abierto el procedimiento, incluidos las autoridades fiscales y los organismos de la seguridad social de los Estados miembros, tendrán derecho a presentar sus créditos por escrito en el procedimiento de insolvencia.

Artículo 41 - Obligación de informar a los acreedores:

1. Desde el momento en el que se efectúe la apertura de un procedimiento de insolvencia en un Estado miembro, el tribunal competente de dicho Estado o el síndico que haya sido nombrado por el mismo informará sin demora a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en los demás Estados miembros.

2. Esta información, garantizada mediante el envío individualizado de una nota, se referirá, en especial, a los plazos que deberán respetarse, a las sanciones previstas en relación con dichos plazos, al órgano o autoridad habilitada para recibir la presentación de los créditos, y otras medidas prescritas. Dicha nota indicará asimismo si los acreedores cuyo crédito estuviere garantizado por un privilegio o por una garantía real deben presentar su crédito.

3. Se deberá informar la obligación de constituir un domicilio electrónico a los fines de lo establecido en el artículo 32.

Artículo 42 - Contenido de la presentación de un crédito:

El acreedor enviará una copia de los justificantes que obren en su poder, e indicará la naturaleza del crédito, la fecha de su nacimiento y su importe; también indicará si reivindica para el crédito un carácter privilegiado, una garantía real o una reserva del derecho de propiedad, y cuáles son los bienes a que se refiere la garantía que invoca.

Artículo 43 – Lenguas:

1. La información prevista en el artículo 41 se dará en la lengua oficial del Estado en que se haya abierto el procedimiento de insolvencia. No obstante, para ello se utilizará un impreso en cuyo encabezamiento podrán leerse, en todas las lenguas oficiales del Mercosur los términos "Convocatoria para la presentación de créditos. Plazos aplicables".

2. Todo acreedor que tenga su residencia habitual, su domicilio o su sede en un Estado miembro distinto de aquel en que se haya abierto el procedimiento de insolvencia podrá presentar su crédito en cualquiera de las lenguas oficiales del Mercosur. En tal caso, la presentación de su crédito deberá sin embargo llevar el encabezamiento "Presentación de crédito" en la lengua oficial del Estado en que se haya abierto el procedimiento. En ningún caso se podrá exigir una traducción en la lengua oficial del Estado de apertura.

Capìtulo V

De los mecanismos de reflotamiento y salvataje.

Artículo 44: Del acuerdo preventivo extrajudicial:

1. A antes de la apertura del procedimiento de insolvencia, podrá pactarse entre el deudor y los acreedores un convenio extrajudicial para solucionar sus obligaciones, con tal que se observen las siguientes reglas:

a) Que el deudor haga una exposición del estado de sus negocios, conforme a su balance, si debiere llevar contabilidad, y conforme al inventario valorado de su activo, y pasivo, si no debiere.

b) Que en el acta de convenio se deje testimonio de haberse dado cumplimiento al requisito exigido en el número anterior, y

c) Que un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el deudor y sus acreedores sea protocolizado en la notaría del domicilio del deudor.

2. Del contenido del convenio: Los convenios extrajudiciales podrán versar sobre:

a) La condonación de parte de sus deudas.

b) La ampliación del plazo de sus obligaciones.

c) La refinanciación del pago de sus obligaciones.

d) Cualquier otro acto que tenga relación con el pago de las obligaciones y la liquidación de los bienes de la empresa, así como el pago de los gastos y honorarios que ésta demande, etc.

3. Intervención: En el convenio podrá acordarse, que el deudor quede sujeto a intervención, y designarse para desempeñar este cargo a uno de los síndicos que formen parte de la nómina nacional de síndicos, o a otra persona, debiendo asimismo pactar su remuneración entre los firmantes del acuerdo y el interventor.

4. De los acreedores omitidos: El acreedor que hubiere sido omitido en el convenio extrajudicial podrá aceptarlo y exigir que se cumpla también a su favor o, por el contrario ejercitar las demás acciones que le correspondan, como si el convenio no existiere.

5. Nulidad del convenio: Cualquiera de los acreedores podrá solicitar que se declare nulo el convenio probando que es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvió de antecedente, o bien, que se han supuesto deudas en el pasivo o que se han supuesto u ocultado bienes en el activo, tramitando el juicio correspondiente con arreglo al procedimiento sumario.

6. Revocación del convenio: a) Si el acuerdo es adoptado dentro de los seis meses anteriores a la apertura del procedimiento, puede ser revocado a pedido del administrador de la insolvencia, o del comité de acreedores.

b) Las percepciones que un trabajador ha recibido antes de la apertura del procedimiento de insolvencia por efecto del acuerdo no pueden ser reclamadas en base a la revocación del plan, pero deberán ser deducidas de lo que les correspondiere en la adopción de un nuevo acuerdo, o de arribarse a la liquidación.

Artículo 45 - De la administración controlada:

1. Con el objeto de sanear la empresa, el Tribunal podrá disponer una administración controlada a pedido del deudor, de un acreedor sin importar si su crédito es exigible o no; o bien conjuntamente el deudor y uno o más acreedores.

2. Efectos: La apertura del procedimiento tendrá por efecto la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones y la continuación de las acciones tendentes a obtener la restitución de bienes comprendidos en contratos de arrendamiento, o de reserva de dominio o para ejecutar cargas o seguridades sobre bienes de la empresa.

3. Facultades y deberes del administrador: El administrador está facultado para realizar todos los actos de administración de la empresa y de sus bienes, llevar a cabo todas aquellas operaciones necesarias para mantener la regular actividad de la empresa. Debe solicitar autorización judicial para la realización de los actos de disposición de los bienes.

El administrador designado debrá, dentro del plazo de noventa (90) días establecer una serie de propuestas dirigidas a posibilitar la continuación de la actividad reemplazando al deudor en su gestión.

El plan podrá consistir en:

a) La condonación de parte de sus deudas.

b) La ampliación del plazo de sus obligaciones.

c) La refinanciación del pago de sus obligaciones.

d) La aportar nuevos medios financieros.

e) La venta de determinados bienes de la empresa.

f) Cualquier otro acto que tenga relación con el pago de las obligaciones.

El plan propuesto por el administrador deberá ser notificado a los acreedores, al deudor, a los socios de la empresa si los hubiera y de corresponder, una copia será enviada al Registro Mercantil. Se aprueba la propuesta cuando se consiga el voto favorable de la mayoría de los acreedores que representen la mayoría de los créditos. Los acreedores pueden designar una comisión de vigilancia de las tareas del administrador.

4. La administración controlada concluirá cuando:

a) El administrador comunique al juez que considera asegurada la recuperación patrimonial de la explotación o empresa;

b) A juicio del administrador no sea posible la recuperación de laexplotación comercial o empresa sometida a este procedimiento, y ello sea comunicado al juez interviniente;

c) Los acreedores rechacen la propuesta formulada por el administrador;

d) El administrador haga saber al juez que la realización de la empresa en este procedimiento no es más ventajosa que mediante el régimen normal de liquidación de empresas.

e) El deudor demuestre estar con capacidad y en disposición de satisfacer regularmente sus obligaciones, en cuyo caso podrá solicitar al Tribunal, la cesación del procedimiento, aún antes del término del plazo establecido de administración controlada.

f) Al término de la administración controlada la empresa no está en condiciones de cumplir regularmente sus obligaciones, en este supuesto el administrador en su informe solicitará al Tribunal la declaración de quiebra, quedando a salvo la posibilidad del deudor de proponer el convenio preventivo judicial o concordato.

Artículo 46 - De la Recuperación Judicial:

1. El proceso de recuperación judicial podrá ser abierto únicamente a instancias del deudor y quedarán sometidos a él todos los créditos existentes a la fecha de la solicitud. Los acreedores del deudor en recuperación judicial conservan sus derechos y privilegios contra los co-obligados y fiadores.

El deudor no puede desistir del pedido de recuperación judicial una vez iniciado su proceso, salvo que obtuviese la aprobación en Asamblea de Acreedores.

2. Plan de Recuperación: El deudor debe presentar un plan de recuperación judicial, que recibirá objeciones e impugnaciones de los acreedores por un plazo de sesenta (60) días. El plan deberá contener la discriminación pormenorizada de los medios de recuperación a ser empleados, la demostración de su viabilidad económica, y un dictamen económico-financiero con la valuación de los bienes y activos del deudor suscripto por un profesional legalmente habilitado o empresa especializada.

El plan podrá prever los siguientes medios de recuperación judicial:

a) Concesión de plazos y condiciones especiales para el pago de las obligaciones vencidas o a vencer,

b) Alteración del control societario,

c) Cesión, incorporación, fusión o transformación de la sociedad, constitución de subsidiaria, cesión de cuotas o acciones,

d) Sustitución total o parcial de los administradores del deudor o modificación de sus órganos administrativos,

e) Concesión a los acreedores de derecho de elección en la separación de los administradores y poder de veto,

f) Aumento del capital social,

g) Emisión de valores mobiliarios,

h) Traspaso o arrendamiento del establecimiento, incluso a una sociedad constituida por los propios empleados,

i) Reducción salarial, compensación de horarios y reducción de la jornada mediante acuerdo o convención colectiva,

j) Constitución de sociedades de acreedores,

k) Venta parcial de los bienes,

l) Usufructo de la empresa,

m) Constitución de una sociedad con el propósito específico de adjudicar los activos del deudor y pagar los créditos.

En caso de un procedimiento abierto por aplicación del artículo 3.1.c), el procedimiento de recuperación no consistir en ninguno de los medios enunciados en los apartados b), c), f), g), h) y m) del presente.

Artículo 47 - Exclusiones:

El plan de recuperación judicial no se aplica a los créditos tributarios, a los derivados de la legislación del trabajo, de accidentes de trabajo y a los acreedores propietarios fiduciarios de bienes muebles e inmuebles.

Artículo 48 – De la mediana y pequeña empresa:

El plan de recuperación de la mediana y pequeña empresa comprenderá solo los créditos quirografarios que podrán ser pagados hasta en treinta y seis (36) meses, debiendo efectuarse el primer pago en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días, contados desde el pedido de recuperación judicial.

Artículo 49 - Finalización del proceso de recuperación:

1. El deudor estará sujeto a recuperación judicial hasta que se cumplan todas las obligaciones establecidas, previstas en el plan que vencieran a los dos (2) años.

2. En el proceso de recuperación finalizará cuando:

a) Fuera decidido por la Asamblea General de Acreedores.

b) No hubiera presentado el plan de recuperación.

c) Incumpla cualquiera de las obligaciones asumidas en el plan.

d) Se hubiera cumplido con el plan de conformidad con el apartado 1. del presente artículo.

3. Concluido el proceso de recuperación por algunas de las causales de los puntos a), b), y c), se decretará la quiebra, a menos que corresponda proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.

Artículo 50 - De la reestructuración:

Tribunal competente: Será competente para entender en el proceso de reestructuración y salvataje el tribunal del domicilio del deudor, y tramitará como proceso único establecido en el artìculo 3.1.b) del presente Protocolo, debiendo a tales efectos cursarse las notificaciones pertinentes a los tribunales que tuvieren competencia conforme el artículo 3.1.c) quienes deberán de inmediato remitir las actuaciones y poner a disposición del tribunal los bienes comprendidos en el procedimiento secundario a su cargo.

Dichas medidas serán notificadas en un plazo no superior a los dos (2) días a todas las partes interesadas en el proceso secundario.

Artículo 51 - Del procedimiento:

Sujetos: En el caso de sociedades, con exclusión de las sociedades encomanditas, de capital e industria, las constituidas irregularmente y las excluidas por leyes especiales, cualquiera fuere el procedimiento de insolvencia abierto según lo establecido en el artículo 3 de este Protocolo, o vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, aplobación de un plan de recuperación, u otro mecanismo de regularización de su situación financiera, no se declarará la quiebra, sino que:

1. Apertura de un registro: Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de quince (15) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efecto de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.

Si el tribunal competente lo fuera en virtud de lo normado por el artícutlo 3.1.c), deberá remitir de inmediato las actuaciones al tribunal que corresponda de conformidad a lo establecido por el artículo 3.1.a)., y notificar tal mediada, en un plazo no mayor a dos (2) días a todas las partes involucradas.

2. Inexistencia de inscriptos: Si transcurrido el plazo de quince (15) días desde la apertura del registro, no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.

3. Valuación de las cuotas o acciones sociales: Si hubiera inscritos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará un evaluador quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta (30) días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:

- Los informes de síndicos y administradores sin que esto resulte vinculante para el evaluador.

- Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;

- Incidencia de los pasivos postconcursales.

La valuación puede ser observada en el plazo de cinco (5) días, y el tribunal decidirá dentro de los dos (2) días sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.

4.Verificación de créditos: Podrán participar en el proceso todos los acreedores que hubieren verificado sus créditos y los considerados admisibles en los procedimientos abiertos de conformidad con el artículo 3.1.c) sin que el tribunal pueda revisar dichas decisiones.

5. Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo: Si dentro del plazo previsto en el inciso 1) se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de treinta (30) días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.

6. Audiencia informativa: Con cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces.

7. Comunicación de la existencia de conformidades suficientes: Quien hubiera obteniendo las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 5.

El tribunal dispondrá de un plazo de diez (10) días para evaluar las propuestas y aprobar aquella que resulte más conveniente para lo que deberá tener en cuenta la situación de los créditos laborales y los del sistema social. No se evaluarán aquellas propuestas que no incluyan un plan de reestructuración con expresa indicación de las medidas que se dispondrán para la superación de la insolvencia.

Si la propuesta aprobada fuera la del deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si resultare aprobada la propuesta de un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 8.

8. Acuerdo obtenido por un tercero: Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero:

a) Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales.

b) En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado regional y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultare es irrecurrible.

Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede:

- Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticindo (25) por ciento con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante el depósito judicial, dentro de los diez (10) días posteriores a lo homologación judicial del acuerdo, oportunidad esta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,

- Dentro de los veinte (20) días siguientes acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras parte del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo, cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.

9. Quiebra: Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez deberá la quiebra sin más trámite.

Artículo 52 - Imposición del plan:

1. En cualquiera de los supuestos en que el deudor o el administrador se encuentren facultados para la presentación de un plan o propuesta a los acreedores, y en caso que ninguna de ellas hubiere alcanzado las mayorías, el tribunal posee la facultad de considerar otorgada la aceptación de un grupo de acreedores cuando:

a) La mayoría de los grupos autorizados a votar el plan, lo hayan hecho;

b) Los acreedores del grupo disidente no sean colocados por el plan de insolvencia, en peor situación que la que a ellos les correspondería sin el mismo; y

c) No sean partícipes con una cuantía económica “razonable”, respecto de la que a causa de los principios del plan deba favorecer a los otros grupos.

2. A los fines del inciso anterior, constituye una cuantía económicamente razonable cuando:

a) Ningún otro acreedor debe obtener valores económicos que sobrepasen la pretensión de los acreedores del grupo, al cual se impone el plan.

b) Ningún acreedor que sin el plan deba satisfacerse con subordinación, ni el deudor ni otro sujeto obtiene valor económico alguno.

c) Ningún acreedor que sin el plan deba satisfacerse con igual rango obtiene mejor situación que esos acreedores.

3. a) Cuando la propuesta hubiere sido presentada por el administrador de la insolvencia, el deudor deberá prestar su conformidad al mismo. Dicha conformidad se presume cuando el deudor no impugna el plan.

b) Cuando el deudor no hubiere dado su conformidad, el tribunal podrá considerar otorgada la aceptación a condición de no colocarlo en una situación más desfavorable de la que se encontraría sin el mismo.

Artículo 53 - De las facultades de homologación:

Cuando el plan huubiere obtenido las conformidades de los acreedores y la aceptación del deudor, se someterá a la aprobación del tribunal, quien debe oír al administrador, a la comisión de acreedores -si está constituida-, y al deudor.

Artículo 54 – De la clausura del procedimiento y control del plan:

1. Homologado el plan, se decretará la clausura del procedimiento, disponiéndose la finalización de las funciones del administrador de la insolvencia y la comisión de acreedores.

2. El deudor recupera el derecho a la libre administración y disposición de los bienes.

3. No obstante lo establecido en los apartados 1 y 2, permanecerán en sus funciones el administrador de la insolvencia, la comisión de acreedores, y la supervisión del juzgado, si estuvieran previstas en la parte organizativa del plan.

4. En todo caso se decreta el levantamiento de la vigilancia cuando desde la clausura del procedimiento de insolvencia transcurrieron tres (3) años sin petición de apertura de un nuevo procedimiento de insolvencia.

Capítulo VI

Disposiciones transitorias y finales

Artículo 55 - Ámbito temporal de aplicación:

Las disposiciones del presente Protocolo se aplicarán únicamente a los procedimientos de insolvencia que se abran después de la fecha de su entrada en vigor. Los actos jurídicos que el deudor haya llevado a cabo antes de la entrada en vigor del presente Protocolo continuarán sujetos a la ley que les fuese aplicable en el momento de su celebración.

Artículo 56 - Relación con los Convenios:

Tras la entrada en vigor del presenta Protocolo sustituirá en las relaciones entre los Estados miembros, a los Convenios suscriptos entre dos (2) o más de ellos, respecto a las materias a las que se refiere.

Artículo 57 – Informes:

A los diez (10) años de su entrada en vigor, y posteriormente cada cinco (5) años, la Comisión Parlamentaria Conjunta presentará al Grupo Mercado Común un informe sobre la aplicación del presente Protocolo. Dicho informe irá acompañado, en su caso, de una propuesta de modificación de la que se solicitará opinión al Foro Consultivo Económico y Social.

Artículo 58 - Entrada en vigor:

El presente Protocolo entrará entre los Estados ratificantes a los …días del depósito del segundo documento de ratificación y a los noventa (90) días del depósito del documento de ratificación o adhesión para las ratificaciones o adhesiones posteriores a su entrada en vigor.

Hecho en ………...