3.4.1. Problemática en el establecimiento de la reglamentación sobre precios de transferencia

Uno de los principales retos a considerar en este ámbito es; la seguridad jurídica, al establecerse en la reglamentación sobre precios de transferencia la posibilidad por parte del contribuyente hasta antes de 2006, de elegir entre los seis métodos establecidos por la autoridad fiscal, el que le permita cumplir con esta obligación. Este poder de decisión es el punto de partida de la posible discrepancia con el criterio de la autoridad fiscal, la cual de si, no hace del conocimiento oficial a los contribuyentes sobre sus criterios para determinar los posibles ajustes por no estar de acuerdo con la aplicación del método. Esto se puede constatar en el Anexo 4 sobre el estudio para determinar la comparabilidad y el método, que cumpla con el requisito de demostrar que el precio establecido por la empresa está dentro de los parámetros exigidos.

En septiembre de 2005 se propusieron reformas a la LISR en el régimen de precios de transferencia para el ejercicio fiscal 2006, considerando que las mismas fundamentan la incertidumbre jurídica que se pretende probar, las reformas indicadas al Artículo 216, para requerir el uso del método de precio comparable no controlado en primera instancia. Ante la imposibilidad práctica de aplicación de este método, se demanda el uso de la mejor metodología otorgando prioridad a los métodos tradicionales.

Se establece a partir de 2006, la modificación en el Artículo 216 de la LISR, la obligación en el orden de aplicación de los métodos y se adiciona un antepenúltimo párrafo para establecer que los contribuyentes deberán aplicar el método del precio comparable no controlado (MPC), considerado como el medio más directo para precisar si las condiciones de las relaciones comerciales y financieras entre partes relacionadas cumple con la característica de ser a precios de mercado.

El Artículo 216 también indica que no será aplicable la disposición de utilizar el MPC en primer término, cuando el contribuyente demuestre que el mismo no es el apropiado para determinar que las operaciones realizadas se encuentran a precios de mercado, de acuerdo con las Guías de precios de transferencia para las empresas multinacionales y las Administraciones fiscales, emitidas por la OCDE. Se adiciona además un penúltimo párrafo para indicarles que cuando apliquen los métodos de precios de transferencia de reventa, de costo adicionado y de márgenes transaccionales de utilidad de operación, que utilizan primordialmente como elementos comparables costos y precios, deberán demostrar que los mismos se encuentran a precios de mercado, con el objetivo de que acrediten que se cumple con la metodología correspondiente, además de que los contribuyentes utilicen los elementos idóneos que permitan establecer que sus operaciones con partes relacionadas se realizan a precios que utilizarían partes independientes en operaciones comparables.

Estas modificaciones se efectuaron en correspondencia a las recomendaciones por la OCDE en enero 7 de 2005, fecha en que emite el documento en el cual, como punto principal evalúa positivamente a México en materia de precios de transferencia, señalando como se expreso al inicio del párrafo, recomendaciones directas a la autoridad y también en cuanto a la práctica, en una de las cuales señala el uso extensivo y frecuentemente inapropiado de métodos no tradicionales, en forma particular el de márgenes transaccionales de utilidad de operación (MNTUO) como se había indicado anteriormente.

Confirman las disposiciones anteriores, la incertidumbre jurídica que se pretende demostrar en la presente investigación. Se debe utilizar un método en particular, si no se adecúa, se establece la aplicación de cualquier otro método (regla del mejor método) debe de cumplir con el requisito de comparabilidad, se insiste para efecto de este análisis en la obligación de demostrar la comparabilidad y en la imposibilidad de cumplimiento de este requisito en nuestro medio, al no tener información del dominio público como ya se indicó anteriormente, debiendo con ello recurrir a información extranjera para comprobar que los precios son comparables. Es conocido en el ámbito nacional e internacional que la posibilidad de probar que los precios son de mercado entre partes independientes con la utilización de algunos de los métodos en forma discrecional, tiene o puede tener como consecuencias: una interpretación errónea del principio Arm´s Length y, la posibilidad de disminuir la base gravable. Por parte de la autoridad en el país, esta nueva disposición la posibilita o le permite al igual que antes, el que efectué objeciones a la metodología aplicada por el contribuyente si no cuentan con un adecuado soporte sobre su elección, lo que puede traer como consecuencia un ajuste a su base gravable.

La autoridad fiscal en este país busca, al igual que la mayoría de las autoridades fiscales, mecanismos que les permitan que este tipo de agrupaciones contribuyan de manera proporcional y equitativa a los ingresos que reciben por su quehacer empresarial y que esto a su vez, les permita obtener los ingresos para el ejercicio del gasto social. Esto solo se logrará evitando la manipulación de los precios cuando se transfieren bienes y servicios entre empresas de un grupo.

Sobre este punto cabe destacar que, independientemente de las particularidades de esta regla entre los países que la han adoptado, su propósito general consiste en; que dependiendo de los hechos y las circunstancias de cada una de las transacciones celebradas entre entidades relacionadas, se aplique aquel método que genere el mejor nivel de confiabilidad (comparabilidad) y con ello, se obtengan los mejores elementos para comprobar el cumplimiento del principio de valor de mercado. Se considera que se comprueba lo aquí expresado con las siguientes traducciones parciales de la regla fiscal de EUA.

IRS 482 1(c) 1992 Comparabilidad (traducción propia, del texto legal) La flexible regulación reconoce que la comparabilidad no puede ser exacta, pero en operaciones no controladas debe de serlo, o deberá ser ajustada para ser lo suficientemente similar para proveer una medición creíble en un resultado de mercado (Arm’s Length). Generalmente, los ajustes basados en las prácticas comerciales, principios económicos o de un análisis estadístico, deben ser hechos por las diferencias materiales entre las operaciones controladas y no controladas, si la confiabilidad de la medida es perfeccionada. Si los ajustes por diferencias materiales o físicas no pueden ser hechos, las operaciones no controladas pueden ser usadas como una medida de un resultado Arm’s Length, pero, la confiabilidad del análisis se reduce. La extensión y confiabilidad de cualquier ajuste afecta la relativa confiabilidad de análisis sobre la regla del mejor método.

Regla del Mejor método (traducción propia del texto legal del IRS) Sobre las regulaciones, el resultado Arm’s Length de una operaciones controlada deberá determinar sobre el método, que sobre los hechos y circunstancias, provea la más confiable medida de un resultado Arm’s Length. Ni el IRS, ni los contribuyentes está llevando a cabo la anterior jerarquía de métodos, pero si otro método muestra en forma subsecuente que produce un resultado más confiable del principio Arm’s Length, ese método prevalece.

La Ley de ISR no cuenta con una definición de “mercado”, se considera que las operaciones celebradas entre partes no relacionadas corresponden, por definición, a las transacciones propias de un mercado abierto; es decir, de mercado.

Se deduce entonces, que se requiere un adecuado nivel de comparabilidad y la aplicación de una metodología que permita comprobar o refutar las conclusiones. No obstante lo anterior, existen actualmente en la LISR disposiciones que por motivos diversos, no aplican este espíritu o precepto. Uno de ellos es el Artículo 216-bis, que se transcribe en el Anexo 6, referente al régimen de precios de transferencia aplicable a las maquiladoras para considerar que éstas no constituyan establecimiento permanente, propone tres opciones. Una de ellas es la relativa a emplear (sin necesidad de evaluar otras alternativas) el método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación (MTU) o Transactional Net Margin Method (TNMM), tomando en cuenta los ajustes correspondientes conforme a las características de las transacciones analizadas. De igual manera, el Artículo 45-H establece que cuando los contribuyentes enajenen mercancías a una parte relacionada en los términos del Artículo 215 de la LISR, se utilizará cualquiera de los métodos tradicionales (precio comparable no controlado, precio de reventa y costo adicionado) En relación con este último punto, una interpretación armónica de la disposición llevaría a concluir que; sólo resulta aplicable en caso de que el costo de las mercancías sea superior al precio de mercado o de reposición, bajo ciertas circunstancias, tal como se establece al inicio del propio Artículo 45-H.

Por lo que respecta a la fracción XV del Artículo 86, la cual establece la obligación de determinar ingresos acumulables y deducciones autorizadas conforme al principio de valor mercado, cuando se celebren transacciones con partes relacionas (sin que se especifique que esta disposición solamente resultará aplicable a transacciones celebradas con partes relacionadas residentes en el extranjero) para estos efectos, aplicará cualquiera de los métodos establecidos en el citado Artículo 216 De acuerdo con las consideraciones anteriores, se establece que la reglamentación en los Artículos 215 y 216 propuesta en 2006 sobre precios de transferencia, excede los estándares internacionales en algunos casos, cuando requiere demostrar que el método utilizado es el más apropiado o el más confiable.

Se entiende el interés de la autoridad, y esta a su vez, no deberá olvidar cumplir con uno de los preceptos fundamentales, la certidumbre jurídica respecto a la forma en la cual los contribuyentes deben cumplir con esta disposición en particular, evitando en lo posible la complejidad y no viabilidad de sus reglas, que por lo mismo, se conviertan o lleguen a convertirse en impedimento para el desarrollo de la actividad empresarial (IMEF, 2004).

En el contexto anterior, la autoridad fiscal en México pretende según la tendencia de sus modificaciones a la reglamentación sobre este tema, que en un futuro cercano proponga modificaciones o adiciones al Código Fiscal de la Federación, para sancionar los errores en la selección del método que produzcan o conduzcan a diferencias sustanciales en el monto de los ingresos acumulables o deducciones autorizadas derivadas de las operaciones entre empresas del grupo.

Éstas disposiciones obligan a los contribuyentes a obtener y conservar la documentación que muestre tanto los ingresos como las deducciones en las operaciones que se llevan a cabo entre partes relacionadas, que los precios denominados por la autoridad fiscal como Precios de Transferencia sean los pactados entre esos grupos de empresas y, que se efectúen acordes con los precios que se pactaron entre partes independientes en operaciones, que la autoridad fiscal y los organismos internacionales marcan o denominan como comparables.