3.2.2. Principio Arm’s Length

Este principio se encuentra establecido en el capítulo 1 de las guías de la OCDE y se basa en la consideración de que cada una de las empresas del grupo fueran independientes, lo cual, las obligaría a encontrar los mejores precios para comprar y vender, esto lleva a la obtención de una utilidad similar a las que generan las empresas independientes que se basan en las fuerzas del mercado y, no por condiciones de manejo del grupo multinacional.

Para que se dé el principio de plena competencia (Arm’s Length) se requiere de dos aspectos importantes y esenciales que son: un análisis de comparabilidad y la aplicación de la metodología, el primero de ellos se muestra en la siguiente figura 3.1.

La empresa que más arriesga, la que más invierte, la que emplea más sus activos, espera obtener el mayor rendimiento; por lo cual, tratan de obtener los aspectos claves que les permitan buscar operaciones o empresas comparables y definir el método fiscal para demostrar que se cumple con la normatividad y, que este sea el más apropiado a las características del negocio. Se debe realizar un estudio que analice la viabilidad y aplicación del método para cumplir con la normatividad y, tomando en cuenta los posibles ajustes a los resultados por parte de la autoridad fiscal, considerando que para este análisis, se parte de la información disponible y el criterio de quien lo efectúa.

La autoridad fiscal establece la obligación de demostrar que las operaciones entre compañías deberán ser similares a las efectuadas con partes independientes y para esto; se necesita que haya información pública disponible, se tiene entonces el problema en México en específico, y en otras economías similares, de probar el requisito de similitud y, no poder llevarlo a cabo con información del país. Esto da como consecuencia que la comparación no lleve a resultados confiables, en cuanto al objetivo de que se pague el impuesto en el lugar en el que los ingresos se generen, al utilizar en su gran mayoría en el caso de México los métodos basados en las utilidades tanto brutas como de operación, las cuales se obtienen y se pueden determinar principalmente por las ventas, los activos y los costos, esto es tema de observación en el dictamen elaborado para la OCDE por Christiensen y Bertraund (2005) en la revisión efectuada en el país a la reglamentación y práctica sobre los precios de transferencia.

El problema de la valoración o determinación de los precios de mercado depende entre otros aspectos de la frecuencia de operaciones de ese bien, sus características y de la transparencia en las condiciones del mercado. Dos de los conceptos problemáticos son la valoración de las operaciones con activos intangibles y de servicios prestados entre compañías de un mismo grupo La consecuencia de poder definir con mayor facilidad el resultado de esos tipos de operaciones es; que la autoridad fiscal puede determinar que al no presentarle el resultado que obtienen otras empresas del mismo giro, por el manejo de las mismas cantidades y, en los mismos rubros, es motivo de presuntiva de que los precios de transferencia no cumplen con el requisito de precios de mercado. Se acota en este punto que este actuar de la autoridad, da la pauta para demostrar la violación a los principios tributarios y jurídicos que se mencionan en la segunda hipótesis.

Los expertos de la ONU (2001) refieren que si bien, la norma indica la utilización de transacciones reales del mercado como base para la asignación de ingresos, ha encontrado dificultades para su aplicación en países en vías de desarrollo y en economías en transición, debido a los limitados mercados de muchos tipos de bienes y servicios y a la falta de precios comparables. Es la comparabilidad de los precios dentro de las regulaciones fiscales la que presenta el mayor reto para los grupos multinacionales y, el de mayor controversia con la autoridad fiscal, este concepto se analiza en el siguiente apartado.

3.2.3. Comparabilidad de precios

Allemant, Mur, Roder (2003) indican, que este proceso es fundamental en el estudio de precios de transferencia, la defensa ante la autoridad fiscal depende de las características básicas de la selección de empresas comparables y éstas, deben tener información financiera de dominio público a la que se pueda acceder sin restricciones. Deben cotizar sus acciones en bolsa de valores, lo que asegura grupos de interés independientes que velarán por el manejo transparente de la información y, ésta información deberá considerar un periodo de 2 a 3 años de tal manera, que de haber situaciones que puedan haber distorsionado los estados financieros que se analizan, no sean influenciados en forma concluyente.

En el criterio de búsqueda y selección se debe sintetizar: que es el entender la actividad empresarial, lo que determina la fijación del precio y, el resultado de ganancia o pérdida que se obtiene. Se anexa un estudio elaborado por uno de los despachos más reconocidos en el manejo de Precios de Transferencia, proporcionado en el entendido que la utilización del mismo es solo para efectos académicos. Anexo 4.

El párrafo anterior es el fundamento principal de la investigación, al considerar que la autoridad fiscal se extralimita en su reglamentación, violentando el marco jurídico. Una regla fiscal a cumplir, debió tomar en cuenta como se menciona anteriormente, la viabilidad de la misma. México no cuenta como en otros países con una reglamentación que obligue a las empresas a publicar sus estados financieros. Se establece en este punto la escasa o inexistente información para cumplir con la disposición fiscal de comparabilidad, dependiendo por ende de la información que se obtiene de las empresas que cotizan en bolsa en EU o en otros países desarrollados.

La información obtenida de esta forma se considera de sí fuera del contexto de las operaciones efectuadas en nuestro país. En el entendido que este tipo de países tienen economías más complejas, este punto de vista se justifica por factores como el nivel de competencia en el mismo sector en nuestro país, respecto de los otros países, la diferencia en el costo del capital, las variaciones cambiarias y la capacidad instalada.

La OCDE considera como puntos básicos de la comparabilidad los siguientes:

1. Las características de los bienes o servicios

2. El análisis funcional

3. Los términos contractuales

4. Las circunstancias económicas

5. Las estrategias de negocios

Las características de los bienes o servicios, serán más importantes cuando se comparen precios y menos importantes, cuando se comparan márgenes de utilidad.

En el análisis funcional que se menciono en la figura 3.2 se evalúan; las funciones, los activos y, los riesgos de la empresa se busca; identificar y comparar las actividades económicas importantes para poder determinar la correcta distribución de las utilidades, en relación con las actividades realizadas por las empresas relacionadas frente a las actividades desarrolladas por empresas independientes.

Los términos contractuales son otra parte del análisis funcional, en el cual, se determinan los derechos y obligaciones de la empresa evaluada, si estos se están llevando en la realidad y, no solo se encuentran establecidos en un documento, por lo que se deberá analizar también la correspondencia entre las partes.

Las circunstancias económicas para determinar sí hay comparabilidad, hacen necesario que el mercado en el que se encuentra la empresa independiente y la empresa relacionada (asociada) sean comparables , que las diferencias no tengan un efecto importante en el precio, y en caso de haberlas, que se puedan llevar a cabo los ajustes necesarios. Otras circunstancias económicas pueden ser: la ubicación geográfica, tamaño de los mercados y grado de competencia en ellos, la posición competitiva relativamente de los proveedores y compradores, la disponibilidad de productos sustitutos o de servicios, los niveles de oferta y demanda en el mercado, el nivel de la cadena en el mercado, la fecha y época de las operaciones.

Respecto a las estrategias de negocios, aun cuando ya se habían mencionado anteriormente, se detallan algunas: introducción al mercado de un nuevo producto por lo que se fija un precio menor para poder penetrar en él, para mantenerse frente a la competencia, cambios políticos, leyes relacionadas con la actividad actual y futura.

Si bien nuestro país cuenta con la Bolsa Mexicana de Valores, se indicó al inicio de la presente investigación que el porcentaje más alto de nuestra industria lo conforman las empresas micro pequeñas y medianas las cuales no cotizan en bolsa, siendo relativamente pocas en relación con el total nacional las empresas que si cotizan, aunado a la situación en México de no contar con una disposición legal que obligue a las empresas a registrar sus estados financieros como lo tienen por ejemplo en España, vía las cuentas públicas.

En el estudio de Argentina con Brasil sobre este tema presentado por Felitte (2003) indica que el principal problema para determinar la comparabilidad, fue la falta de un valor mayorista para el producto comercializado en el país de destino, producto el cual tenía incorporado un valor de marca y que solo le eran proveídos a su afiliada brasileña, además, de no existir en el país (Argentina) mayoristas comparables que se dedicasen al mismo negocio.

Al elaborar los estudios de cumplimiento sobre los precios de transferencia, los despachos contables establecen la comparabilidad con los datos que se obtienen en las casas de bolsa o bases de datos de la Unión Americana y de Europa, será tema de otros estudio para establecer si los resultados obtenidos para demostrar la comparabilidad con precios de economías desarrolladas impactan o no la recaudación fiscal del país.

Al haber definido que las autoridades fiscales tienen como objetivo evitar la evasión o elusión, esto se dificulta aún más implantando o implementando medidas complejas, confusas y cambiantes, que en lugar de incentivar su cumplimiento lo inhiben. Avalando lo anterior, se tiene la iniciativa presentada por la Cámara de Diputados de la LVIII Legislatura (2001) en uno de sus estudios; en él considera que las características de un buen sistema tributario deben estar asociadas con los conceptos de certidumbre, equidad, justicia, eficiencia, neutralidad, sin complejidad administrativa y un diseño eficiente de la política impositiva.

El diseño de la política impositiva puede generar que la aplicación de los principios genere conflicto, el diseño en sí, con la equidad, y ésta a su vez con la complejidad administrativa, como lo indica la Comisión de Estudios Fiscales de esta Cámara.