2.3. La Directiva del Consejo 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales

La Directiva del Consejo de Ministros de la Comunidad Europea, 91/308/CEE relativa a la prevención del sistema financiero para el blanqueo de capitales, ha sido la primera medida de carácter normativo tomada por la Comunidad Europea en esta materia.

El proceso de realización de la Directiva fue un camino largo y plagado de problemas y diferencias ya que los estamentos encargados de dar forma a este documento, al cual se le suponía un carácter y una importancia fundamental en el espacio europeo, encontraron puntos divergentes importantes en la formulación de las propuestas.

El texto estuvo lleno de diferencias entre las propuestas hechas y las aprobadas finalmente por la Comisión: diferencias dadas por el débil carácter de los preceptos penales recogidos, ya que en realidad se trataba de una norma con obligaciones administrativas dirigidas a las entidades de crédito e instituciones financieras; esta falta de castigo penal para las infracciones de las normas se justifico aludiendo a la diversidad existente en el tratamiento del delito de blanqueo de capitales en las legislaciones europeas, tratamiento penal condicionado y ajustado a las necesidades del país; otra debilidad se mostraba en el tratamiento de las entidades de crédito e instituciones financieras, únicas destinatarias de la norma, habiéndose perdido la oportunidad de obligar a determinados intermediarios, financieros o no, y no remitir a los ordenamientos jurídicos nacionales para realizar esta ampliación, generando una posible fuente de conflictos por la distinta calificación y trato de estos colectivos.

No obstante las críticas anteriores, la mayoría de la doctrina jurídica cita la importancia de la medida comunitaria y como argumento principal la preocupación comunitaria por el aumento de la criminalidad organizada en general y el tráfico de estupefacientes en particular, argumento recogido en el tercer considerando de la Directiva, cuando en realidad el verdadero argumento estaba en la presión diplomática norteamericana, y concretamente en el intento por parte de las autoridades norteamericanas, de exigir la comunicación de toda operación que excediera de 10.000 dólares, medida que se aplicaría a toda sucursal extranjera establecida en los Estados Unidos y por extensión a toda la organización financiera. Esta Directiva fue la contrapartida europea a la no exigencia final de esta medida, no promulgada definitivamente.

La justificación del Consejo europeo de la necesidad de la norma es puesta de manifiesto en los considerandos de la propia Directiva, algunos de ellos de carácter general en pro de la prevención del blanqueo de capitales y otros referidos específicamente al espacio europeo comunitario.

Fundamentos de la Directiva

Las consideraciones que propone la Directiva son las siguientes:

1. En primer lugar y punto esencial en la Directiva, se cita la utilización de las entidades de crédito para el blanqueo del producto de actividades delictivas y la amenaza que supone para la solidez y estabilidad de las instituciones financieras en particular y para la credibilidad del sistema financiero en su conjunto, lo que se traduce en la pérdida de confianza del publico. Distintos episodios, que tuvieron como eje central la participación de bancos y entidades financieras sirvieron de excusa para hacer comprender a las autoridades encargadas de la prevención y la represión del blanqueo de dinero, que las entidades financieras no eran ajenas a los circuitos ilegales del tráfico de dinero y que el viejo proverbio latino pecunia non olet había dejado de tener aplicación en el ámbito financiero, según atestiguaban los acontecimientos al momento de promulgar la Directiva. El dinero había dejado de ser neutral.

Este primer considerando sirve de justificación a la Comunidad Europea para hacer a las entidades financieras principal obligado de las medidas a que obliga la Directiva, por más que más adelante posibilite a los Estados miembros extender tales medidas a otras personas físicas o jurídicas que pudieran desarrollar actividades factibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, según autoriza su artículo 12, aunque tal extensión, señala Álvarez Pastor y Eguidazu Palacios , pueda entrañar un grave peligro si no se aplica con gran prudencia, ya que dejaría al arbitrio de cada Estado decidir qué profesiones o actividades van a estar sujetas a la Ley, además de poner en entredicho la eficacia de tal extensión unido al coste de aplicación que supondría para los sujetos obligados; podría entrarse en la dinámica de extender las obligaciones de la Directiva a aquellos sectores y profesiones en donde, según datos policiales y judiciales, se produjeran aumentos temporales de criminalidad conexos con el tráfico ilegal de dinero, creando un desequilibrio negativo en los mercados de bienes y capitales al obstaculizar las entradas de dinero por efecto de las medidas impuestas, desestabilizar el flujo normal de estos bienes y crear a la vez inseguridad jurídica por los cambios de normativa y exigencias formales para el establecimiento de determinados negocios.

2. La influencia del blanqueo de capitales en el aumento de la delincuencia organizada en general y el tráfico de estupefacientes en particular. Este considerando tiene su antecedente en la propuesta de Decisión del Consejo por la que se estableció un programa de fomento de intercambios, formación y cooperación en el ámbito de la prevención de la delincuencia, en la reunión celebrada en Bruselas el 29 de noviembre de 2000. La Unión Europea mostraba una gran preocupación por el alarmante aumento de la delincuencia en las últimas dos décadas y por el coste en términos humanos, sociales, políticos y económicos que tenía para la sociedad, cambios motivados fundamentalmente por la globalización económica y apertura del mercado único europeo que había llevado parejo, supuestamente, un auge de la criminalidad organizada ahora de carácter transnacional.

3. Otro fundamento de la Directiva era la necesidad de una norma comunitaria, hasta ese momento inexistente, contra el blanqueo de capitales, que unificara los criterios a seguir e impidiera la adopción por parte de los Estados miembros de medidas incompatibles con las libertades comunitarias: medidas como la liberalización del movimiento de capitales y libre prestación de servicios en el espacio comunitario integrado podrían verse erosionadas por el efecto de las medidas contra el blanqueo, y a su vez la ausencia de normas o la adopción de medidas no homogéneas podría facilitar las actividades delictivas.

El entorpecimiento de las libertades comunitarias, especialmente la liberalización de los movimientos de capitales, podría alentar la utilización de circuitos o redes financieras alternativas y ajenas a la Unión Europea, como la banca extraterritorial o los paraísos fiscales, que se ofrecían como alternativa al negocio de la banca europea.

La importancia de este punto radica en que la Directiva sirvió al establecimiento de una estrategia global preventivo-represiva contra el blanqueo, en la que la comunidad internacional elaborase las normas mínimas marco que permitirían, con posterioridad, la elaboración de normas nacionales uniformes.

4. Se justifica el establecimiento de las medidas penales y la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales recomendadas por la Convención de Viena de 1988 y el Convenio de Estrasburgo de 1990.

Es de común opinión en la doctrina española el carácter meramente administrativo y no penal de la Directiva, entre otras razones por el dictamen del Comité Económico y Social en que se cuestionaba la existencia de base jurídica comunitaria para el ejercicio normativo del derecho penal por parte de la Comunidad europea, aunque dejando la puerta abierta en esta cuestión al proponer, como así se hizo, la obligación de los Estados miembros de ratificar el Convenio de Viena, donde se establecía la obligación de calificar como delito el blanqueo de capitales relacionado con el tráfico de drogas, obligación recogida en el artículo 2: “Los Estados miembros velarán para que el blanqueo de capitales... quede prohibido”, redacción desafortunada en cuanto al término “prohibido”, ya que una cosa es prohibir y otra castigar o penalizar.

5. Se hace referencia a las medidas de prevención de la utilización del sistema financiero, como complemento de las medidas penales aludiendo a la recomendación del Consejo de Europa de 1980 y a la Declaración de Principios de Basilea de 1988.

Como se ha comentado el núcleo central de la Directiva es puramente administrativo , únicamente recoge las obligaciones de las entidades financieras frente a las autoridades responsables de la prevención, de hecho la norma no contiene penas para los blanqueadores de dinero sino sanciones para los sujetos obligados en caso de incumplimiento.

6. Aspecto destacado es la necesidad de coordinación de las medidas nacionales para la lucha eficaz contra el blanqueo de capitales; se postula la necesidad de la cooperación y coordinación internacional ya que la actuación a nivel nacional de los Estados miembros produciría efectos muy limitados en la lucha contra el blanqueo. Dichas medidas de cooperación y coordinación internacional están recogidas suficientemente en el Convenio de Estrasburgo de 1990, ya que la Directiva europea termina donde comienza el referido Convenio.

7. Consideración de las recomendaciones del GAFI y de las peticiones del Parlamento Europeo para la elaboración de un programa global comunitario para combatir el tráfico de estupefacientes; una de las fuentes más evidente de la Directiva son las recomendaciones del GAFI, ya que al menos 15 de las 40 recomendaciones han sido implantadas en el articulado del texto; también para el Comité Económico y Social la propuesta inicial de la Directiva tenía el objetivo de aplicar urgentemente dichas recomendaciones.

8. Se amplia la definición de blanqueo de capitales contenida en la Convención de Viena a los delitos de delincuencia organizada y terrorismo, y pone en consideración de los Estados miembros la necesidad de su prohibición; el artículo 1º de la Directiva define los términos básicos que se emplean en la directiva y con especial atención el concepto de blanqueo de capitales que es uno de los ejes fundamentales del texto.

El referido artículo 1º dispone que el blanqueo de capitales comprenda las siguientes acciones cometidas intencionalmente:

a. La conversión o la transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a toda persona que esté implicada en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

b. La ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad;

c. La adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad;

d. La participación en alguna de las acciones mencionadas en los tres puntos precedentes, la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas, el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o el hecho de facilitar su ejecución.

El artículo 1º guión 3º menciona además, el problema de la extraterritorialidad del delito de blanqueo de capitales, al considerar que existe delito de blanqueo aun cuando las actividades delictivas se desarrollen en el territorio de otro Estado parte o en el de un tercer país.

En el mismo artículo se conceptúa por actividad delictiva la infracción definida en el Convenio de Viena, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualquier otra actividad delictiva definida como tal por cada Estado miembro, norma penal en blanco, que posibilita la ampliación del delito a aquellas actividades delictivas que fije cada Estado miembro.

Obligaciones de la Directiva

El núcleo de la Directiva esta dedicado a las obligaciones fijadas por la Directiva a las entidades de crédito e instituciones financieras.

En primer lugar:

a) se exige la identificación de los clientes en el momento de entablar relaciones de negocio o de efectuar transacciones por encima de una determinada cantidad con el objetivo de evitar el anonimato y el control de determinadas operaciones.

Distingue la Directiva dos tipos de clientes: habituales y no habituales, a los primeros se refiere al exigir la identificación al aperturar una cuenta o contratar servicios de custodia de activos; el mayor problema surge con los clientes no habituales, por el difícil concepto de la habituabilidad, concepto que entiende la Directiva a sensu contrario, por aquellos clientes que no mantienen cuentas ni contratos de servicios de custodia de activos, para éstos últimos se exige la identificación cuando sus operaciones superan el umbral de los 15.000 ecus.

El apartado 5º del artículo 3 menciona la responsabilidad de los obligados a conocer o averiguar la verdadera personalidad de aquellos que no actúen por cuenta propia; el siguiente apartado 6º, incluye la identificación, aún siendo el importe de la operación inferior al umbral, de las transacciones sospechosas de blanqueo.

Las excepciones a la obligación de identificar se establecen cuando:

o el cliente sea una entidad de crédito o institución financiera contemplada en la Directiva;

o se trate de contratos de seguros celebrados por empresas de seguros autorizadas por la Directiva 79/267/CEE, cuando la prima o primas periódicas no excedan en un año de 1.000 ecus o si se trata de prima única, una cantidad inferior a 2.500 ecus;

o contratos de seguro de pensión por mediación de un contrato de trabajo o actividad profesional del asegurado, siempre que no contenga cláusula de rescate ni pueda servir de garantía de un préstamo;

o también cuando se trate de contratos de seguros cuando la transacción sea adeudada en una cuenta abierta a nombre de un cliente de una entidad de crédito sujeta a la obligación de identificar.

b) la obligación, por parte de las entidades financieras, de conservar durante un periodo mínimo de 5 años las copias o referencias de los documentos de identificación, así como los justificantes o registros de las operaciones con fuerza probatoria en una investigación judicial;

c) la obligación de examen especial de las transacciones que puedan estar vinculadas con el blanqueo de capitales; expresamente el artículo 5 de la Directiva señala:

“Los Estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras examinen con especial atención cualquier transacción que consideren que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales”

Se cita expresamente las realizadas con terceros países que no apliquen normas comparables a las establecidas por la Comunidad o normas equivalentes dictadas por instancias internacionales y aceptadas por la Comunidad.

Esta obligación aparece recogida en anteriores textos internacionales con mayor claridad, concretamente las Recomendaciones 15 y 21 del GAFI donde están recogidas las operaciones complejas, inusuales, importantes o aquellas sin causa o motivo aparente lícito y las operaciones con personas que no residan en países donde no se aplican tales Recomendaciones.

Se critica la vaguedad del artículo de la Directiva comparado con la propuesta de la Directiva donde se pedía el examen especial de toda operación inhabitual sin una finalidad económica o lícita evidente y la abstención de tomar parte en transacciones de las que existan motivos para sospechar que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales.

Tal imprecisión en la especificación de las operaciones a examinar podría resolverse con la confección, por parte de los sujetos obligados, de listas de operaciones que sirvieran de referencia para tal examen; aunque no parece la mejor solución, ya que deja al arbitrio de cada entidad financiera la confección de tales listas, introduciendo una falta de uniformidad en el examen de las operaciones.

La critica a esta obligación de comunicar las operaciones sospechosas es sostenida por algunos autores , que entienden como una extralimitación de los poderes públicos la exigencia a las entidades financieras y a sus directivos y empleados, de efectuar funciones policiales y de investigación que corresponden a los responsables públicos, funciones que aparte del riesgo y la responsabilidad penal que puede entrañar para empleados y directivos bancarios, entorpece su labor y supone una carga considerable de trabajo.

d) La posibilidad del registro escrito del examen especial de cualquier transacción que se considere que, por su naturaleza, pueda estar vinculada al blanqueo de capitales. Dicho registro escrito estaba previsto en el considerando núm. 14 de la Directiva pero el mismo no fue recogido finalmente en el articulado. Esta obligación estaba recogida en las Recomendaciones 15 a 19 del GAFI. La falta de obligación de un registro escrito hace parecer “papel mojado” la obligación del examen especial de las operaciones.

e) La colaboración necesaria impuesta por la Directiva en aras de una lucha eficaz contra el blanqueo de capitales, viene recogida en los artículos 6 a 8. La colaboración exigida se manifiesta, en primer lugar, en la obligación de comunicar por iniciativa propia a las autoridades responsables, cualquier hecho que pudiera ser indicio de un blanqueo de capitales y constituye la obligación básica en la lucha contra el blanqueo de capitales y en segundo lugar, facilitando a dichas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.

Una de las cuestiones planteadas durante la tramitación de la Directiva fue si la obligación de comunicar representaba un deber o un derecho .

En lo que existe un acuerdo unánime en la doctrina española es en el levantamiento del secreto bancario o profesional que supone la aplicación legal de estas medidas de comunicación: secreto bancario que en nuestra legislación no esta recogido de forma expresa en ningún texto, pero que es uno de los ingredientes esenciales en la contratación mercantil. También el secreto bancario o profesional encuentra refrendo jurídico en el derecho a la intimidad reconocido en nuestra Constitución, derecho con limitaciones que debe ceder ante la persecución de un delito, no siendo un debate pacífico en nuestra doctrina el conflicto de intereses entre estos dos derechos.

f) El artículo 7 de la Directiva dispone la abstención de ejecución de cualquier operación cuando exista conocimiento o sospecha de que tal operación se haya relacionada con el blanqueo de capitales, previéndose la posibilidad de ejecución y posterior comunicación para el caso de que no sea posible tal abstención, en el caso de que la no ejecución de la operación pudiera entorpecer la acción policial dificultando la persecución penal.

g) Ligado al anterior se recoge la confidencialidad de los responsables financieros respecto a la información facilitada; unida a las obligaciones anteriores el artículo 8 de la Directiva dispone que las entidades de crédito y las instituciones financieras, así como sus directivos y empleados, no podrán comunicar al cliente de que se trate o a terceros que se han transmitido informaciones a las autoridades con arreglo a los artículos 6 y 7 o que está realizándose una investigación sobre blanqueo de capitales.

Parte de la doctrina critica la inexistencia de una indemnización por los daños y perjuicios que pudieran resultar de la no ejecución de operaciones lícitas sin conexión con el delito de blanqueo; esta no ejecución traería consigo el posible incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del cliente y el daño moral y material que resultaría de la imputación e investigación sobre una persona física o jurídica que resulte ajena al blanqueo de capitales, previsión que si hacía el dictamen del Comité Económico y Social al recomendar al Consejo que serían los Estados miembros los responsables de tales daños, propuesta que no fue tenida en cuenta por la Directiva.

h) La exención de responsabilidad para los empleados y directivos bancarios por el quebrantamiento del secreto bancario y el posible perjuicio causado por la información facilitada de buena fe; el artículo 9 dispone que:

o “la revelación, de buena fe, de las informaciones contempladas en los artículos 6 y 7, por parte de un empleado o directivo de una entidad de crédito o de una institución financiera, a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales no constituirá violación de las restricciones sobre revelación de información impuesta por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa y no implicará para la entidad de crédito, la institución financiera, sus directivos y empleados, ningún tipo de responsabilidad”.

Esta exención de responsabilidad tiene como objetivo liberar a los obligados de cualquier obstáculo en el cumplimiento de sus obligaciones de información, que ampara tanto las comunicaciones de operaciones relacionadas con el blanqueo como aquellas comunicaciones que se efectúen de actividades lícitas que afectan a un ciudadano normal, aspecto que recibe duras críticas por parte de algún autor en el sentido de que nos sitúa en una situación insatisfactoria y peligrosa desde la perspectiva del Estado de Derecho.

Para Álvarez Pastor y Eguidazu Palacios “este es un paso más hacia un peligroso sistema de investigación medieval e indiscriminada en que, para proteger a la sociedad de unos peligros que sin duda pueden existir, como son las consecuencias derivadas del narcotráfico, se está renunciando a derechos trascendentales que la civilización actual había conseguido a lo largo de siglos”.

Respecto al tratamiento de la información facilitada por los obligados, se faculta a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo el uso de la información recibida para otros fines ajenos a la persecución de los actos delictivos recogidos en la Directiva: tráfico de drogas, delincuencia organizada y terrorismo.

El artículo 6, último párrafo, dispone en principio que las informaciones que se faciliten a las autoridades podrán utilizarse únicamente para la lucha contra el blanqueo de capitales, no obstante y a continuación permite la utilización de tales informaciones para otros fines, por lo que, en palabras de Álvarez Pastor y Eguidazu Palacios, se consuma así la quiebra del secreto profesional y bancario al permitir el uso indiscriminado de tales datos por las administraciones públicas.

i) Establecimiento de controles internos y planes de formación, por parte de las entidades financieras, como medidas complementarias en la prevención de la lucha contra el blanqueo.

El artículo 11 establece dos obligaciones respecto a las entidades de crédito e instituciones financieras:

o la primera de ellas es el establecimiento de procedimientos adecuados de control interno y de comunicación con objeto de prevenir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales, y

o en segundo lugar, el establecimiento de planes de formación para transmitir a los empleados las disposiciones de la Directiva y las técnicas utilizadas en el blanqueo de capitales para prevenir su uso por los delincuentes. La implantación de estas medidas, control interno y formación, dependerá del tipo de actividad, implantación de la entidad y número de empleados.

j) Extensión de las obligaciones dirigidas a las entidades de crédito a las profesiones o empresas cuyas actividades puedan ser especialmente sensibles a su utilización con fines de blanqueo.

El artículo 12 recomienda a los Estados miembros hacer extensivas, total o parcialmente, las disposiciones de la Directiva a las profesiones y categorías de empresas, que no siendo entidades de crédito o instituciones financieras, por el ejercicio de su actividad sean susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales.

El Comité de Contacto, según el artículo 13, tiene entre otras de sus facultades, el examen de la conveniencia de incluir una profesión o actividad empresarial que haya sido afectada o utilizada para el blanqueo de capitales.

Se ha comentado anteriormente la incertidumbre e inseguridad jurídica que puede conllevar esta ampliación desordenada de las actividades o profesiones obligadas.

k) La adopción de sanciones apropiada para el caso de infracciones para garantizar la aplicación de las disposiciones dictadas en la Directiva; el artículo 14 ampara a los Estados miembros la aplicación de sanciones para los casos de incumplimiento de la Directiva.

Con el objetivo de hacer un seguimiento sobre la aplicación de la Directiva, la Comisión elaboraría un informe, por lo menos cada tres años y a partir del 1 de enero de 1993, que sería presentado al Parlamento Europeo y al Consejo.

A juicio de la doctrina jurídica, la Directiva a pesar de sus deficiencias técnicas, defectuosa e imprecisa redacción, evidente indeterminación en la adopción de medidas claras y excesiva generosidad en cuanto al traslado a los Estados miembros de la capacidad de maniobra para hacer cumplir y definir los parámetros de la misma; a su favor, se significa la importancia de esta primera normativa europea, que radica en suministrar un código europeo en materia de prevención del blanqueo de capitales que permita a los países europeos hacer frente de una manera conjunta y ordenada a una de las mayores lacras que lesionan nuestro patrimonio social, económico y cultural.