2.4.2 A economia e as limitações aos direitos de propriedade impostas pelo direito

COMMONS (1931) mostrou com muita clareza a forte relação existente entre a Economia e o Direito. Para SIMA (2004), a relação entre a Economia e o Direito tornou-se uma das mais dinâmicas dentro da ciência econômica, tendo a sua origem nos estudos da Escola de Chicago entre 1950 e 1960, porém alguns insights podem ser encontrados em trabalhos de economistas pretéritos, como Smith, Mill e Marshall.

Ronald Coase foi provavelmente o primeiro economista a destacar a importância dos direitos de propriedade na redução dos custos de transação. As teorias formuladas por economistas clássicos e neoclássicos, de modo geral, negligenciaram a importância da propriedade privada. COASE (1990) apresentou em 1959 um trabalho sobre a regulamentação das distribuições de freqüência de rádio e, conforme mostra DEMSETZ (2002), tal artigo causou surpresa e dúvidas entre os economistas. A argumentação de Coase era baseada no princípio de que se o órgão responsável não determinasse as faixas em que cada emissora pudesse atuar, haveria uma interferência, com diversas rádios tentando se estabelecer numa mesma faixa, ocorrendo externalidades negativas. A solução apontada por Coase era que, somente através da concessão, mediante pagamento, as freqüências poderiam ser alocadas entre aqueles dispostos a adquiri-las.

Em 1967, Harold Demsetz, um dos pioneiros no estudo dos direitos de propriedade, escreve sua obra clássica “Toward a Theory of Property Rights”, que apresenta uma abordagem diversa da de Coase. DEMSETZ (2002) tratou de identificar como surgiu o sistema de propriedade privada, enquanto Coase se preocupou em analisar as conseqüências decorrentes de um sistema de propriedade já existente.

Existem três perguntas tradicionais encontradas nos livros introdutórios de economia: o que produzir, como produzir e para quem produzir os bens e serviços, utilizando os recursos escassos disponíveis na economia. Esta visão não conteria toda a verdade sobre o funcionamento da economia, haja vista que a sociedade fundamenta-se na confiança nas técnicas, regras ou costumes, i.e., as instituições, que são utilizadas para solucionar os problemas decorrentes da utilização dos recursos escassos. Para resolver os problemas, a sociedade utiliza diversos mecanismos: guerras, greves, eleições, autoridades religiosas, arbitragem legal, trocas e leilões (ALCHIAN; DEMSETZ, 1973).

A Economia e o Direito caminham juntos e, em alguns casos, é difícil separar o que e puramente econômico ou jurídico em uma transação qualquer. As ações dos agentes, além de serem limitadas pelas instituições existentes, devem se adequar a um conjunto de regras formais, que em muitos casos pode ser completamente diferente de uma sociedade para outra.

Quando uma transação de compra e venda à vista e em dinheiro é realizada, existe uma troca da mercadoria, que está nas mãos do vendedor, pelo dinheiro, que pertence ao comprador. Ocorre uma troca de bens e de direitos. O demandante acredita que a mercadoria possui determinadas características que lhe geram alguns benefícios, e por isso a compra. O vendedor aceita o dinheiro porque crê que o mesmo seja verdadeiro e também poderá ser utilizado em transações futuras. Em uma economia com grande volume de papel-moeda falsificado em circulação, haveria uma maior dificuldade em realizar transações, principalmente aquelas que envolvessem somas elevadas, pois os riscos de o vendedor vir a sofrer uma considerável perda seriam maiores. O mesmo vale para um ambiente onde a inadimplência é elevada, o que dificulta a venda por meio de cheques ou de concessão de crédito. Tal situação também ocorre quando alguém está vendendo algo cujos direitos de propriedade são questionáveis, como um carro roubado ou um imóvel que tenha sido ocupado ilegalmente.

Os conflitos entre o jurídico e o econômico ficam evidentes em algumas situações aparentemente simples, porém banais. No Brasil, o uso excessivo de cheques provoca problemas no comércio, pois existem diversos riscos associados à operação de compra e venda quando tal meio de pagamento é utilizado. O cheque pode ser roubado, falsificado ou, como é mais comum, não ter fundos no momento em que for sacado. Sendo assim, o comerciante arcará com o prejuízo no valor igual ao custo da mercadoria ou poderá incorrer em gastos adicionais para recuperar tal valor na hipótese de recorrer à justiça ou contratar uma empresa especializada em cobranças. Devido ao elevado volume de cheques sem fundos, muitos estabelecimentos comerciais não os aceitam, o que reduz a receita potencial do vendedor e, simultaneamente, diminui o bem-estar do consumidor, que se vê obrigado a encontrar um estabelecimento que aceite cheque ou buscar outra forma de pagamento, como cartão de crédito, cartão de débito, etc. Em alguns lugares existe um conjunto de regras para que um cheque possa ser aceito, como residir na cidade do estabelecimento comercial, o preenchimento de um cadastro, a conta-corrente ter um prazo razoável de abertura, normalmente de um ano, entre outras regras. O comprador também incorre em riscos, pois o cheque pode ser adulterado pelo vendedor ou, no caso de uma compra com cheque pré-datado , o mesmo pode ser depositado antes do prazo combinado, ocasionando perdas para o emissor do mesmo.

Quando o comprador emite um cheque sem fundo, caso as probabilidades de recuperação do valor do mesmo sejam baixas e os custos de recuperação elevados, somente com a atuação do setor judiciário tal problema poderá ser sanado. Um sistema judiciário que não aja de forma rápida e eficiente trará problemas para uma das partes, elevando os custos de transação e diminuindo o volume futuro de transações, dado o risco da outra querer agir de maneira oportunista.

Uma transação realizada nos moldes estabelecidos pela teoria neoclássica não estaria sujeita a todos esses problemas. A racionalidade perfeita pressupõe que os agentes conhecem todas as variáveis e, com base nestas, tomam decisões que maximizam seu retorno esperado. O pleno conhecimento eliminaria a possibilidade de um comportamento oportunista, pois este poderia ser previsto e a transação não iria ser realizada. As transações realizadas pelo Homo economicus não explicitam os meios de pagamento utilizados para a concretização das mesmas, porém devido ao custo zero para realizá-las, pode-se supor que apenas o papel-moeda seja utilizado.

A racionalidade perfeita pressupõe que os agentes conheçam todas as variáveis e, com base nestas, tomem decisões que maximizam seu retorno esperado. Contudo, mesmo o agente racional está sujeito às limitações impostas pela lei. Suponha que um investidor compre um terreno e, após um estudo detalhado, conclua que a melhor alternativa em termos de rentabilidade seria construir um shopping center, mas que, devido às leis de zoneamento urbano, descubra que tal projeto não possa ser implementado. O empresário não poderia fazer a escolha maximizadora, pois estaria restringido pelas leis relativas ao uso e ocupação do solo.

HOLCOMBE (2000, p.45) demonstra que mesmo sendo possuidor de um ativo, o agente enfrenta algumas restrições legais em relação ao seu uso:

The term “property rights” conjures up an image of a piece of property that a person owns and can do with as she pleases. In reality, people cannot do anything they please with most property. Rather, a property right represents a set of rights to engage in specific activities if the owner chooses, and the rights may entail a set of responsibilities as well. Consider, for example, a person who owns a home in a residential neighborhood of a city. That person has the right to live in the home, to play a stereo at a reasonable volume at reasonable hours of the day, to invite visitors to the home, and so on. However, the homeowner's activities typically are constrained by zoning laws as well as many other laws that restrict how the person can use the property. In many areas, the homeowner will not be allowed to bum trash in the yard, to have excessively loud rock and roll bands play in the driveway, or to discharge firearms on the property. Frequently, zoning laws prevent a homeowner in a residential neighborhood from tearing down the house and building a gas station in its place or even dividing a single family home into apartments.

Nas sociedades primitivas não havia o conceito de propriedade, fosse esta privada ou comunal, sobre os recursos comuns, como opina VEBLEN (2005, p.6):

The idea of a communal ownership is of relatively late growth, and must by psychological necessity have been preceded by the idea of individual ownership. Ownership is an accredited discretionary power over an object on the ground of a conventional claim; it implies that the owner is a personal agent who takes thought for the disposal of the object owned. A personal agent is an individual, and it is only by an eventual refinement - of the nature of a legal fiction - that any group of men is conceived to exercise a corporate discretion over objects. Ownership implies an individual owner.

VEBLEN (2005, 7) ainda ressalta que quando o ativo pertence a um grupo de pessoas, o conceito de propriedade privada torna-se diferente em relação à propriedade individual, ao qual ele denomina quase-propriedade:

It is only by reflection, and by extending the scope of a concept which is already familiar, that a quasi-personal corporate discretion and control of this kind comes to be imputed to a group of persons. Corporate ownership is quasi-ownership only; it is therefore necessarily a derivative concept, and cannot have preceded the concept of individual ownership of which it is a counterfeit.

Desta forma, os direitos de propriedade podem assumir diferentes formas quando existe uma bem definida separação ente propriedade comunal e propriedade privada. Para BLOOR (1997), o conceito de propriedade privada está vinculado ao fato de a sociedade reconhecer alguém como o detentor daquele ativo. Reconhecer alguém como proprietário de algo é muito mais fácil em uma comunidade com reduzido número de membros, onde as relações interpessoais são mais fortes. Por outro lado, em sociedades com um grande número de habitantes, onde os impactos das relações interpessoais é reduzido, o título formal de propriedade facilita a realização de transações entre pessoas que não se conhecem.