2.3.8 La legislación y su problemática. (Derecho Económico)

2.3.8.1 Las mejores leyes correctas fundamentos analógicos del Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico del Derecho (AED) ha incurrido en el estudio jurídico, provocando curiosidad para los estudiosos de la filosofía. Aunque tiene una relación casi nula, 53 es desarrollo de un área del entendimiento filosófico que debe ser importante para que la economía tenga contacto con la teoría jurídica y sea aceptada en el derecho; lo anterior por que las instituciones a final de cuentas, tienen efectos económicos que algunos han sido ampliamente estudiados aunque otros no.

El principal concepto de AED para subsumir dentro de la filosofía parece ser la eficiencia “sin desperdicios” y que han sido perfeccionados por los economistas “sin desperdicio de dinero”; lo anterior en virtud a que el principal elemento de trabajo de éstos es precisamente el hacerlo con escasez, lo que provoca que se busque el mejor desarrollo incluyendo el que se da de manera sustentable.

Han surgido a partir del estudio del AED diferentes conceptos de tipo económico que, ha aplicado al derecho, uno de ellos es la eficiencia de Pareto, “las leyes eficientes satisfacen las preferencias individuales mejor que las alternativas aceptables.” Como antecedente inmediato a la teoría económica de manera formal, es posible establecer que surgió a finales del siglo XIX, cuando se conjuntaron la teoría de la utilidad y el cálculo.

La conclusión general a la que han llegado los especialistas de esta corriente, que no es posible encontrar bases científicas para sumar las utilidades de diferentes personas; aún cuando sean partícipes en una misma sociedad, por lo complicado de las variables que componen el resultado y la diversidad de factores que forman parte de la relación venta-costo-beneficio.

Por su parte el análisis de Pareto, inicialmente infiere que hay una distribución en principio de recursos que está determinada fuera del modelo la eficiencia está inferida en función de sus resultados.

Las mejoras se miden por la valoración que cada persona hace de los recursos que le fueron asignados (algo así de forma objetiva y subjetiva), o sea, según la importancia que tenga para éste, cada medio, de ser satisfactorio para él, sin afectar a otros que se pudiera decir, resultaron de mejora paretiana.

Este concepto si se aplicara al AED mediante un análisis llamado Teoría General del Equilibrio (TGE), mismo que caracteriza matemáticamente el comportamiento de 54 varios actores y lo examina para ver si hay un ponderación en su interacción; una vez que se muestra su existencia, se exploran sus propiedades, en especial si prioritariamente es estable y pareto-eficiente, una variante que se puede considerar útil de la ley, es denominada estática comparativa, que determina las ponderaciones inducidas por las diferentes normas legales que se correlacionan y compara su eficiencia entre éstas.

La economía pareto-eficiente puede describirse de manera objetiva como maximizadora del valor de los recursos que la gente disfruta y eso también caracteriza al AED, por que éste último tiene los mismos objetivos, que nacen de la evolución de los sistemas económicos y las modificaciones de carácter político, y el papel del estado con su intervención en la economía, el establecimiento de economías mixtas, que permiten el desarrollo social, pero con instituciones firmes.

Con todo esto se puede establecer de manera objetiva que las utilidades obtenidas de cada persona varían de acuerdo a la importancia que los recursos las determinan y por tal motivo resulta difícil unificar o cuantificar esas ganancias. A causa de eso y con estas teorías se pretende satisfacer las preferencias individuales sin que esto como consecuencia mediata o inmediata perjudique a otros y de ser así obtener pautas para que puedan modificarse o reemplazarse de manera inmediata con la finalidad que no sean perjudiciales para la economía y el bienestar de las personas.

Las tres corrientes que combinan la distribución ideal del ingreso y la eficiencia de Pareto son “el acuerdo más justo”; es este el punto en el que concuerdan las teorías económicas.

Aristóteles por su parte al hablar del prorrateo de la riqueza sostenía que las diferentes clases de sociedad adaptaron diferentes principios distributivos, las democracias por su cuenta el principio de distribución equitativa para todos, mientras que las aristocracias su punto básico es la de mayor distribución para los mejores, cualquiera que fuera el principio elegido la prioridad debería ser “eliminar el desperdicio”.

Es importante también analizar una corriente filosófica sobre la distribución y la cuestión es por qué no usar el utilitarismo, si se pudiera esperar que como concepto básico, para ello, es la valoración de las acciones por la utilidad que les corresponde por cada parte social y este punto de vista coincide en varios señalamientos con el AED, que de manera sintetizada son: El utilitarismo sostiene que la bondad reside en ciertos estados mentales, “sentimientos deseables” y la oportunidad para disfrutar de ellos se encuentra en el presente y en el futuro.

El criterio de eficiencia de pareto, está interesado en satisfacer las preferencias de la gente, igual yace en el presente y en el futuro, la decisión del punto óptimo está directamente determinada por las oportunidades y la experiencia; que son un binomio importante para determinar las utilidades.

La suma de utilidades y la eficiencia de pareto tienden a buscar estrictamente los criterios de decisión.

Estricto carácter individualista del valor se reside en el sentimiento deseable en el cual se deleitan las personas. Mientras que el criterio paretiano es sumamente individualista, pues el valor reside únicamente en la satisfacción de las preferencias individuales, no así en aspectos subjetivos.

Tanto el utilitarismo como la economía tienen un interés propio común en relación a la distribución de las utilidades, o sea, la gente se comporta en función del espíritu benefactor que puede obtener como ente individual; es decir, presentan aspectos de carácter egoísta (F Common 1934, págs. 355-370).

A pesar de compartir estas características existen aspectos individuales filosóficos que las separa de manera diametral a las tres corrientes, y es la suposición de que las utilidades son cardinales y mensurables, o sea éstas son principales o fundamentales ya que la economía de los negocios va en su función y si son medibles para la distribución de los ingresos ya que se compone de elementos reales y ciertos.

Los economistas indagan en este punto el comportamiento de los individuos así como el equilibrio que se presenta en la interacción de las maximizaciones individuales, cada persona modifica su comportamiento que esta utilizando económicamente hasta que no encuentra otro camino mejor para actuar. Es decir, de manera inconsciente 56 busca un máximo y un equilibrio. Según éstos el logró de un ideal distributivo requiere de manera objetiva una intervención en los mercados para redistribuir el ingreso; es la razón principal por que no se pudiera aplicar bajo esta óptica en la redistribución de los beneficios el utilitarismo.

Otra apreciación que señalan especialistas es que se pudiera determinar la forma de aplicar el materialismo (incluyendo el dialéctico) cuyo concepto está definido por quienes analizan de manera profunda esta corriente, la consideración principal es la materia como única realidad, misma para el AED es muy trascendente; su filosofía es convergente toda vez que el AED descansa en sólo aspectos materiales, por su carácter positivista.

Los economistas consideran que un análisis costo-beneficio recomienda realizar cambios en los cuales la suma de los beneficios exceda a la suma de los costos y este superávit puede ser redistribuido adecuadamente, con esto se va a buscar que los individuos mejoren su calidad de vida sin que otros la empeoren como ya pareto ha señalado.

Ahora bien, esta conexión costo-beneficio y la riqueza establecerse con precisión, lo anterior por que iguala el valor de las cosas con la cantidad que la gente está dispuesta a pagar por ellas, lo que permite claramente un equilibrio que no se encuentra con el utilitarismo.

La metodología insiste en valorar las variables que se tienen sobre los bienes en función al acuerdo de lo que las personas estén dispuestas a pagar por ellas, es así como los valores de los individuos determinan completamente las metas que el análisis costo-beneficio recomienda, por tanto es una lógica de elección y no una sustantiva teórica del valor.

Por otro lado, si se señala por que el descubrimiento y la aplicación del AED no es una ciencia pura, es quizá por que aunque ha realizado contribuciones que justifican sus modelos, la característica principal es que son de carácter puramente positivos, es decir, su función es en base a la normatividad, así se tiene el siguiente ejemplo “la mejor porción depende en parte de cómo se va a comportar la gente en respuesta a las distintas leyes”; de manera dogmática en las legislaciones, sobre todo las que se refieren al aspecto financiero-fiscal, incluyen los aspectos económicos, políticos, sociales, psicológicos y jurídicos.

Los abogados a diferencia de los economistas parten que la normatividad es quien regula la conducta de los individuos y se fundamentan en la teoría de Kelsen, Gabino Fraga, en sus características de imperio, sostienen que una gran cantidad de gente asumirá y cumplirá con lo que la ley ordena, especialmente si las penas de su incumplimiento son muy representativas tanto en numerario como en pena corporal.

Los economistas por su parte, incluyen como fundamento principal su teoría incentivista; su filosofía es pues que las personas responden a las penas de manera similar a como responde a los precios.

La eficiencia es un valor deseable tanto en la ley como en la economía, incluso los agentes llegaron a pensar y asegurar que sus modelos estaban libres de juicio de valor, de ahí el deseo de que la economía debía ser considerada como ciencia y no como filosofía; punto que al final con sus propios principios y leyes lo ha conseguido. Pero existe una distinción en la que se tiene que buscar una comparación de “ciencia de políticas públicas a ciencia pura”. (Roemer, 2000).

Los modelos con los cuales se deben comparar convienen ser científicos en el sentido de proveer predicciones precisas y prácticas más que puras, en el enfoque de que los fenómenos presumidos son en sí mismos valores; y por lo tanto los valores no cambian y por consecuencia los resultados son que la economía es una ciencia pura, pero que nada tiene que ver con el AED.

La economía es muy útil por que de manera anticipada analiza los cursos de acción alternativos que se deben seguir para el estado benefactor y se incluyen las variables que contienen los diferentes modelos que representen, así es como chocan contra valores importantes definidos operativamente y construidos en el núcleo de los modelos que son fácilmente predecibles.

Por tal motivo, la teoría económica no puede apartarse totalmente de los ideales distributivos. El criterio costo-beneficio le da el mismo peso a la voluntad de las perso- 58 nas de pagar, sin tomar en cuenta su capacidad para hacerlo. Éste criterio puede considerarse como neutral respecto de los ideales redistributivos sólo en la medida en que la eficiencia y las actividades gubernamentales en relación a éstas estén separadas. El carácter de la teoría económica favorece el equilibrio descentralizado y permanece libre de ideales proporcionales.

Al tener un derecho muy parecido al francés y norteamericano (Canadá y EEUU) las redistribuciones, como sucedió en el sexenio de gobierno de Vicente Fox, se van a realizar mediante la interpretación de la SCJN5 que hagan ésta de la normatividad y su aplicación, estas resultan poco viables por que: Los costos de transacción de los juicios exceden por mucho lo de los medios alternativos de redistribución; según fuente de la Secretaría de Hacienda en 2005 se perdieron el 60% de los juicios, por lo que el 40% que se ganó, representó un precio poco eficiente, mayor que las utilidades de ciertos programas de beneficio social, como el ramo 33.

Cuadro 5. Juicios fiscales favorables.

Fuente: www.sat.gob.mx

SCJN: Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Cuadro 6. Juicios favorables celebrados durante el segundo semestre.

Cuadro 7. Gráficas de los juicios.

Fuente: www.sat.gob.mx Fuente www.sat.gob.mx

La distribución del ingreso debe ser sistemática para que resulte barata, efectiva o justa, mientras que los juicios son esporádicos (aislados); tal es el caso del veto presidencial realizado en 2005 a modificaciones que aprobó la cámara de diputados y senadores, cuya consecuencia fue la retención en la aplicación del presupuesto del gasto público y que al ser resueltos por los órganos jurídicos no le otorgaron la razón al ejecutivo, sin embargo se retrazaron los programas, provocando el ejecutivo sólo sub-ejercicios.

A diferencia de los juicios, las reglas del derecho consuetudinario son sistemáticas en su aplicación y generales en cuanto a su esfera de acción, lo que promete mayores variables de redistribución del ingreso, en general, la redistribución requiere un uso complejo de la teoría de la incidencia; sin embargo sólo se emplea a quienes se ven quebrantadas por ciertas leyes.

La inhabilidad de las cortes para predecir asertivamente la incidencia, por el principio de legalidad constitucional del artículo 31 fracción IV de la Carta Magna, que si bien no se encuentra dentro de las garantías individuales (incluyen del artículo 1 al 28), sí representa de manera material una.

La justicia, enmarcada en la fracción IV del artículo 31 de la CPEUM10, al señalar que se debe aplicar de manera proporcional y equitativa, por lo que corresponde a este principio.

Estos hechos sugieren que las cortes, no deben ser la rama distributiva del gobierno; por que su funcionalidad y aplicación debe ser por el contrapeso que representa el Congreso de la Unión.