a) Su naturaleza jurídica se aproxima a la del concesionario de obras públicas.

Esta figura puede clasificarse dentro de la teoría general de la concesión con arreglo a características esenciales como son las que derivan de un servicio público, esto es, una actividad económica, asumida formalmente como propia por la Administración. Pero esta actividad no se desarrolla directamente por la Administración debido fundamentalmente a la falta de recursos destinados por ésta para dotarse de una estructura empresarial con la que poder realizar las necesarias actuaciones urbanísticas.

Por ello se recurre a un modelo contractual fundado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar ésta de aplicación a las Administraciones Públicas, es decir, Estado, Comunidades Autónomas y las que integran la Administración Local, como explica PARADA en interpretación de esta Ley e, indudablemente, del artículo 149, 1, 18 de la Constitución que prevé la competencia estatal sobre normativa básica en materia de contratos de las Administraciones Públicas. Se trata de un contrato de los señalados en el artículo 5, 2 de la LCAP como dentro de los administrativos especiales, cuyo régimen debe tomar como referencia fundamental el contrato de concesión de obras públicas, sobre todo a partir de la reforma introducida por la Ley 13/2003, de 23 de mayo.

Aunque no hay un acuerdo doctrinal, ni siquiera normativo sobre la naturaleza contractual del agente urbanizador, pensamos que las características de la actividad urbanizadora se ajustan en menor medida al resto de tipos contractuales. Así, en el contrato de obras apreciamos sensibles diferencias respecto a la actividad del agente urbanizador, empezando por una nota esencial como es el hecho de que urbanizar no supone simplemente ejecutar una obra, sino un proceso mucho más complejo que comienza de unos planes públicos que deben ser transformados en alternativas ante la Administración.

Dichas alternativas, en el caso de ser valoradas positivamente por la Administración suponen la atribución de un título de agente, conforme al cual la ejecución urbanística va a presentar nuevas diferencias respecto al contrato de obras, puesto que el pago de la obra final no va a resultar a cargo de la Administración, sino de los propietarios de parcelas afectadas. Y este pago deviene no únicamente como ejecutor, sino en consonancia con las funciones del agente, que financia y gestiona todo el proceso, llevándolo a cabo a su riesgo y ventura.

Estimamos también que el contrato administrativo en que debe basarse la actividad del agente urbanizador sobrepasa la dimensión de un mero concesionario de servicio público, pese a que esta consideración haya prevalecido incluso por parte de los redactores de la Ley. Aceptar que agente urbanizador es equivalente a dicho concesionario supondría obviar que el agente no asume un servicio preexistente. Por otra parte, la actividad del agente urbanizador comprende la realización de obras que no pueden considerarse de ninguna manera accesorias en el contenido del contrato, sino que realmente lo condicionan como se ha reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001.

Estimamos que la actividad del agente urbanizador se acerca al concepto de concesión de obras públicas enunciado en el artículo 220 de la LCAP, según el cual “la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título”.

También la reciente sentencia 1322/2002, del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 1 de octubre, pese a dictarse con anterioridad a la reforma de la LCAP en 2003, permite vislumbrar una aproximación a la teoría que sostenemos. Así, en su fundamento de Derecho sexto manifiesta que el urbanizador en cuanto gestiona indirectamente una función pública puede considerarse como concesionario de un servicio público, pero teniendo en cuenta que al asumir la realización de la obras públicas necesarias, su cometido toma entonces como referencia el contrato de obras.

Esta consideración de contrato especial, aunque tomando como referencia el de concesión de obras públicas, supone que la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, de la Comunidad Valenciana no regule de modo completo lo referente al agente urbanizador. Podrá señalarse específicamente en el pliego de cláusulas para la selección del agente que se trata de un contrato especial, como pone de relieve COSCULLUELA en alusión al artículo 8 de la LCAP, pero la regulación básica referida, por ejemplo, al procedimiento de selección o al contenido del pliego de cláusulas deberá basarse en la norma estatal y, por extensión a la Directiva 93/37 CEE del Consejo de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.