3.8.4.- La concesión.

La concesión administrativa supone, según PARADA, que un particular se subrogue en las funciones y el riesgo de la obra urbanizadora en lugar de la Administración, algo en coherencia con el urbanismo de obra pública desarrollado en nuestro Derecho histórico. Se trata de una función pública, fundamentalmente ablativa, que permite privar a los propietarios (la propiedad, o en otro caso la disponibilidad de los mismos) de sus terrenos mientras se traslada al concesionario la gestión urbanística, para lograr una mayor eficiencia. El concesionario se va a imponer a los propietarios como un socio industrial forzoso, encargado de la gestión del proceso urbanizador, que recibe como contrapartida una porción de los solares resultantes.

Existen dos formas de actuar en la concesión:

A) Urbanismo concertado.

Al tratar sobre la concertación puede asistirse a cierta contradicción entre lo que es el deseo de una actuación participativa de los particulares y el temor a que la Administración deje entrar a aquéllos en esferas que por el contrario le están reservadas. Existe una perspectiva favorable a la actividad convencional por parte de la Administración, tal y como nos transmite DELGADO PIQUERAS, conforme a la cual sería posible una actuación administrativa en que las funciones se ejerciesen mediante la negociación, el consenso y el acuerdo con los particulares destinatarios de las mismas.

Como señala MEDINA DE LEMUS, es una aplicación de la técnica concesional a la gestión urbanística, al margen de la expropiación en la que el concesionario es el beneficiario y “consiste en atribuir al mismo la condición de empresario o gestor, impuesto por la Administración. Es lo que se ha llamado la gestión indirecta de un sistema privado de ejecución, en realidad sistema de compensación al que le privan los inconvenientes de la autogestión”.

Para GONZÁLEZ PÉREZ se trata de un contrato ya que por el acto de concesión se otorgan al concesionario la formulación y ejecución de los programas de actuación urbanística. Y tiene, además, naturaleza administrativa por el objeto sobre el que recae - el Urbanismo - y por el sujeto que otorga la concesión, la Administración, que va a conferir al particular la facultad de realizar una actividad pública, como ya se ha reiterado al referirnos a la actuación urbanizadora.

Este autor va a considerar que la noción de contrato administrativo “encaja perfectamente con el principio de colaboración de los particulares que inspira el urbanismo concertado y la moderna concepción del contrato administrativo en la que - como dice una sentencia de 15 de junio de 1972 – el contratista ha dejado de ser un titular de intereses antagónicos con la Administración para convertirse en un colaborador voluntario de la misma, aunque no se muestra desinteresado”. Es, en definitiva, una concepción muy próxima a la ya citada de PAREJO, donde pese a diferenciar el interés público del privado, y reconocer que el concesionario tiene sus propios intereses, aunque sean reconducibles a unos genéricos de empresario del sector, como trata de hacer PAREJO, lo que de verdad termina contando es su predisposición como colaborador voluntario de la Administración. Alguien que en el logro de sus objetivos, lleva a cabo también aquellos de contenido público que tiene a su cargo la Administración.

DELGADO PIQUERAS ve en la técnica convencional una consecuencia lógica del modelo de gobierno socialdemócrata, donde el pacto social facilita la consecución del Estado del bienestar. Ello permite una intervención pública que puede prescindir de toda nota autoritaria por cuanto se basa en incentivar el desarrollo de la participación ciudadana en el Estado. En consecuencia, frente a modelos que pretenden sustentar la reducción del Estado para potenciar la dimensión de los particulares, este autor no propone un modelo de participación conjunta en que la actuación estatal se ve enriquecida por la participación de los individuos.

Este modelo entra en nuestro ordenamiento a partir de la Ley de 2 de mayo de 1975 , de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. En esta norma se recogía la posibilidad de poder desarrollar el planeamiento en suelo urbanizable no programado. Para ello se brindaba a los particulares la posibilidad de formular y ejecutar los programas de actuación urbanística, superando de ese modo los inconvenientes del monopolio atribuido hasta entonces a los propietarios de suelo urbano y urbanizable programado.

Como ya se ha apuntado, inicialmente la Administración podía formular y ejecutar los programas; cabía que solamente formulara el programa y encomendase a una empresa su ejecución, siguiendo el programa ya redactado, o, por último, que brindase a las empresas privadas la posibilidad de desarrollar el conjunto de la operación urbanizadora. En estos supuestos, la Administración otorgaba la concesión por concurso, según bases redactadas por eesta como convocante.

Hecha la aprobación del programa de actuación urbanística, queda abierto el camino para la declaración de utilidad pública de los terrenos afectados, así como de los que fuera necesario ocupar a efectos de expropiación forzosa para enlazar la zona de actuación con elementos de los sistemas generales. Al mismo tiempo surgirán las obligaciones correspondientes al concesionario en lo que respecta a la ejecución (plazos, costes, cesiones de aprovechamientos, conservación de la urbanización, cargas de sistemas generales...).

Instrumentos complementarios de este urbanismo concertado, como del resto de los sistemas de ejecución del planeamiento, pueden ser los convenios entre ayuntamientos y promotores, con la intención de reorientar el desarrollo urbano antes planificado de otro modo, o para que propietarios y ayuntamientos puedan repartir los beneficios generados al clasificar o calificar de forma ventajosa los terrenos de los propietarios.

Los convenios son habitualmente vistos con cierta suspicacia por quienes entienden que a la Administración le cabe poco margen para el pacto en la defensa de los intereses colectivos que representa, cuyo interés no puede ser objeto de negociación. Sin embargo otros autores, como MEDINA DE LEMUS, encuentran naturaleza administrativa en el acuerdo acerca de las condiciones sobre la actuación urbanística. Igualmente, desecha la idea de que pueda haber una salida negociada a las obligaciones administrativas por cuanto el Plan sigue prevalenciendo y condicionará el ejercicio posterior de la actuación urbanizadora.

DELGADO PIQUERAS admite un margen de maniobra para que pueda desarrollar su actividad la Administración de acuerdo a las circunstancias cambiantes. Sin embargo, su actuación va a venir delimitada claramente por sus potestades de planeamiento, respecto a las cuales no cabe que haya ningún tipo de dejación o transferencia a favor de los particulares. Puede convenir con los particulares el modo de llevar lo pactado al planeamiento, pero este deberá configurarse de acuerdo a la legislación urbanística. En definitiva, y como sostiene el autor, se plantea “el grado de vinculatoriedad para el adjudicatario que ha de afrontar la realización de unas determinaciones sobre las que no tiene capacidad de codecisión, sino sólo de propuesta. Puede considerarse que el control de legalidad e incluso de oportunidad sobre elementos urbanísticos de interés superior son límites objetivos a los que ambas partes contratantes aceptan someterse...” En resumen, los convenios deberán ajustarse al planeamiento general, con arreglo a los principios de legalidad, e inderogabilidad de los reglamentos o planes, completando las determinaciones normativas allá donde estas no hayan llegado . Pero lo que resulta seguro es que no pueden convertirse en un planeamiento distinto que burle las disposiciones ya establecidas. Lo convenido acerca del plan, de su ejecución, de cómo llevar a cabo las expropiaciones, o la protección de espacios naturales, que resulte de estos acuerdos, debe caber o ser un derivado coherente de las determinaciones establecidas en el planeamiento general.