B) El contrato del agente urbanizador entendido como concesionario de servicio público.

El origen de esta figura contractual se explica por el recurso de la Administración a prestar los servicios públicos no únicamente de manera directa, sino también de modo indirecto, a través de un concesionario que se vincula a la Administración por medio del contrato de gestión de servicios públicos. En este caso, parte de la doctrina ha considerado, como explica COSCULLUELA, que “la exclusiva consideración del gestor particular de un servicio público como un contratista es una visión parcial de su estatus, ya que en los servicios públicos el gestor está inscrito en la esfera doméstica u organizativa de la Administración en una medida cualitativamente más intensa que el contratista en el resto de los contratos administrativos”.

La definición de esta forma contractual se encuentra en el artículo 154,1 del Real Decreto-Legislativo 2/2000, cuando se refiere a “Los contratos mediante los que las Administraciones públicas encomienden a una persona, natural o jurídica la gestión de un servicio público...” Pero no referidos a toda persona jurídica, pues el apartado 2 excluye las “Entidades de Derecho público destinadas a este fin, y a aquello en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma.”El artículo 156 regula las diferentes posibilidades de contratación:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto, con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

La concesión es la forma paradigmática de la gestión urbanística de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas. El concesionario puede, incluso, dictar, por delegación de la Administración titular del servicio, actos administrativos, impugnables en recurso ordinario o de alzada ante la Administración de cobertura.

Si nos fijamos en las actuaciones administrativas respecto a la concesión, es inevitable la reminiscencia con ciertos aspectos como el concurso para la adjudicación del sistema de actuación urbanizadora. Este procedimiento inevitablemente nos va a resultar familiar a lo largo de este trabajo, cuando tratemos del agente urbanizador y la gama de opciones que se dan en las regulaciones autonómicas en torno a este concepto.

Ello se debe, sin duda, al carácter genérico del contrato de servicios públicos, pues como indican GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ “más que un tipo contractual definido, es una simple técnica de gestión de los servicios públicos” que va a llevarse a cabo por medio de empresas. Hay, por tanto, una pluralidad contractual. La ley reguladora de los contratos se limita a enunciar unos cuantos principios generales como una suerte de derecho común muy abstracto de todos los tipos concesionales particulares, que luego son regulados más pormenorizadamente en las respectivas normas especiales.

Sería la primera opción recogida en el artículo 156 la que van a defender PAREJO y BLANC en relación a la actividad del agente urbanizador, aunque también destacan notas diferenciadoras que harían de este contrato algo específico dentro del modelo general enunciado en la legislación de contratos para el de concesión de servicio público.

Basan su opción en que el adjudicatario-urbanizador desarrolla la actividad urbanística mediante la gestión de la actuación integrada. Se trata de una intervención encuadrable dentro del servicio público, que es ejercida por el propio empresario a su riesgo y ventura, de acuerdo a lo que debe entenderse como una actividad empresarial normal. La mera actividad no dará derecho a cobro de cantidad alguna, a menos que los resultados no hayan podido alcanzarse por obstáculos ajenos, como que la Administración no haya facilitado o haya impedido (también con la omisión) el buen desempeño del agente.

Puede comprobarse la cercanía entre concesionario de servicio público y agente urbanizador examinando los principios de que parte la LRAU, y que son los mismos que rigen la concesión de servicio en nuestro ordenamiento. Nos referimos con esto al método de selección del concesionario, que se hará en pública competencia, o a la regla del mantenimiento del equilibrio económico, como ejemplos concretos de la aproximación a que nos referimos.

Pese a estas similitudes, PAREJO y BLANC proponen unas notas características distintivas del modelo general referido al concesionario de servicio público. Dichas notas distintivas pueden concretarse en lo siguiente:a) La concesión en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas presupone un servicio existente. No obstante, en el caso del agente, el urbanizador no encuentra previamente dicho servicio, sino que va a ser él quien lo promueva, y una vez hecho esto se hará cargo de la gestión, si se le encomienda. Piénsese que cabe también la posibilidad de que exista un promotor del Programa, pero que luego obtenga la concesión para ejecutarlo otra empresa.

b) La concesión se hace a plazo, mientras que la adjudicación del Programa se hace a perpetuidad, señalan, aunque parece conveniente aclarar que podría interpretarse más estrictamente por el tiempo que dure la programación que haya de desarrollar la Actuación Integrada, sin que eso suponga que el agente pueda actuar con total discrecionalidad, dilatando a su gusto la ejecución a que se compromete. Pensamos que BLANC y PAREJO se refieren a la incertidumbre en la duración propia de una actuación normal dentro de su actividad empresarial, pero no a que pueda caber la posibilidad de una total incógnita acerca de algo cuyo desarrollo normal se halla previsto en la planificación.

c) En el contrato de servicio público, cuando concluye el término fijado en el contrato, el servicio revierte a la Administración, que puede iniciar el procedimiento para su adjudicación de nuevo al mismo o a distintos concesionarios. En cambio, la ejecución del Programa no hace que revierta la titularidad del servicio en la Administración, sino que lo previsible es su extinción, bien porque se ha cumplido lo proyectado y , en definitiva, se ha agotado el Programa, bien porque al no ejecutarse, los terrenos se retrotraen a su situación inicial, es decir, a suelo no programado.

d) Por último, las normas de suspensión y rescate del servicio público, previstas en la Ley de Contratos del Estado, han de ser adaptadas en el caso del agente urbanizador, sin que sea posible una traslación exacta e inmediata de sus reglas.

Sin embargo , en la argumentación de PAREJO y BLANC echamos de menos una ponderación adecuada respecto a la obra necesaria para transformar el suelo de urbanizable a urbano. Puesto que si el elemento esencial del contrato consiste en un cambio físico sustancial, parece innegable que ello debe sobrepasar el mero concepto de gestión en torno al cual se pretende hacer girar el conjunto de actividades que ha de llevar a cabo el agente urbanizador.

Vistas las dos opciones por las que se intentaría caracterizar la tarea del agente u otros concesionarios encargados de llevar a cabo la ejecución urbanizadora y dado que las aproximaciones que hace la doctrina evidencian considerables distancias respecto a la actividad real, nos parece necesario reparar en la existencia de un tercer género que comparte características tanto del contrato de obras como del relativo a la gestión de los servicios públicos y que ha adquirido substantividad normativa propia hace poco tiempo.