C) El contrato de concesión de obras públicas.

Nos dice el artículo 220,1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que “Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquél en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra en dicho derecho, acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título”.

Concretando, en este tipo contractual surge primero la obra a cargo del contratista y, posteriormente, su explotación por éste como medio de recuperar la inversión realizada. Ambas actividades hasta la Ley 13/2003 quedaban institucionalmente escindidas en dos actividades bien diferenciadas: la realización de la obra pública, regida por las normas sobre el contrato administrativo de obras; y el ejercicio de la actividad, que se regiría por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos.

Este tercer tipo se desarrolla sobre la base de una peculiar forma de retribución del concesionario, como es la explotación ulterior de la obra o servicio, en este caso la urbanización del suelo, que goza de larga tradición en nuestro ordenamiento. Así, ya en la Ley de Expropiación Forzosa de 1879 y en su Reglamento (artículos 93, 94 y 95) se regulaba la concesión de obra pública, según la cual se retribuía al concesionario en compensación a los gastos de las obras y servicios, con la propiedad de los terrenos de no necesaria ocupación para vía pública, pudiendo enajenarlos libremente, aunque condicionando la venta al valor estipulado sobre el que precisamente versaba la licitación.

Según EMBID y COLON el contrato de concesión de obra pública se identifica con una actividad susceptible de constituir una explotación económica que se adjudica a un contratista por una Administración, la cual puede conllevar la realización de una obra, pero no es imprescindible que así sea. Para la Ley 13/2003 el objeto de este contrato se basa en una actividad vinculada a una obra pública susceptible de explotación, con independencia de si esta actividad consiste en la construcción de una obra pública y su entrega a la Administración, la construcción y su explotación o simplemente en su explotación. En definitiva, la característica definidora del contrato consiste en su vinculación a una obra pública.

Junto a lo dicho debe tenerse presente que la finalidad última de este contrato es la búsqueda de nuevas fuentes de financiación, para las grandes obras públicas, a la vez que se diluye el gasto público en varias décadas, con lo que se elimina de un modo un tanto ficticio la presión ejercida por el equilibrio presupuestario. Además con ello se busca la participación del capital privado en la financiación de los servicios públicos, como evidencia COSCULLUELA.

LLISET señala que el contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la transferencia de facultades propias de la Administración a un particular, en orden a la ejecución de obras de general uso y aprovechamiento de cuyo coste podrá reintegrarse, no a través de las tarifas de prestación del servicio o de ofrecimiento de bienes al uso público, sino a través de la explotación de plusvalías o subproductos de la obra misma.

Establece este autor dos requisitos para que pueda darse la concesión de obra pública: a) que sea una obra de interés general y que se ejecute por cuenta o bajo control de la Administración pública; b) que la Administración traslade el riesgo de la obra y su rendimiento al particular que se subroga, con lo cual se explica la financiación con la parte de solares pertenecientes a los propietarios del suelo preexistente, una vez que se haya desarrollado el proceso urbanizador.

En nuestra opinión, el contrato de concesión de obra pública se aproxima bastante a las características del agente urbanizador (en los términos amplios que permite la figura), como una derivación del concesionario que es. Por este motivo, gran parte de las obligaciones tradicionales del concesionario, como son la dación de solares al mercado (por precio libre o mediante tarifa); la ejecución de la obra urbanizadora y la cesión al ayuntamiento de terrenos para viales, zonas verdes y servicios públicos, resultan aceptables también para la novedosa figura de participación privada.

Hay una diferencia principal respecto a la que ha sido la actuación más divulgada de concesionario, la que se daba con ocasión de que la Administración hubiera optado por el sistema de actuación de expropiación. En este caso, el concesionario quedaba obligado a la adquisición de los terrenos objeto de la expropiación, aunque para ello pudiera contar con ayudas financieras de la Administración.

Respecto a esta obligación última existiría una divergencia entre concesionario y agente, pero no es tal, puesto que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no la establece para el concesionario en el artículo 161 , referido a la explotación de la obra, por remisión al contrato de servios públicos. En este artículo vamos a encontrar como obligaciones generales del concesionario: a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que corresponden a la Administración.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en los contratos de suministro consecuencia de la gestión de servicios públicos.

Además, tampoco la condición de beneficiario de la expropiación en el sistema de este nombre es ya la única posibilidad de intervención para el concesionario, pues éste puede serlo en los otros sistemas de actuación, tal como se establece en la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, en su artículo 135 . Podemos mantener que la concesión de obra pública ofrece mayores posibilidades que la que resulta de la expropiación, sistema este que no por haber sido el más usual puede quedar como el único posible.

En lo que a los derechos del concesionario se trata, éste, si es beneficiario de la expropiación, obtendrá su retribución mediante la venta de solares que haya adquirido. Pero tampoco es incompatible que pueda hacer suyas parte de las plusvalías derivadas de la urbanización mediante el pago en solares edificables, o el pago en metálico, como sucede también en el caso del agente urbanizador. Se trata de un derecho que se ajusta a lo establecido en el artículo 242 de la LCAP que fija como derechos del concesionario de obras públicas el derecho a explotar y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión, así como al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión .

Establecidas las posibilidades que ofrece la contratación administrativa para el desarrollo de la actividad urbanística por parte de particulares no propietarios, parece oportuno concretar por nuestra parte cómo acotar al agente urbanizador y figuras afines en una de estas categorías. Se trata de realizar una aportación personal a los argumentos recogidos de diversos autores en párrafos anteriores, así como de matizar respecto a una variante concesional que desde luego no es igual al resto, pero que tampoco guarda plena identidad entre los diversos modelos que han surgido en nuestro mapa autonómico.