3.5.2.- El aprovechamiento urbanístico como manifestación de un poder atribuido a la Administración.

Esta segunda opción en que la titularidad urbanística preeminente no parte de la esfera dominical del propietario, sino de la titularidad administrativa en razón al interés público protegido que supone urbanizar, resulta compatible con la LRSV, aunque doctrinalmente el conjunto de esta Ley se acerque más a posiciones opuestas. El legislador estatal no se ha opuesto frontalmente a que el aprovechamiento urbanístico sea considerado como resultado de decisiones colectivas, encarnadas en la Administración, no sólo porque ya existen autonomías que han desarrollado al máximo este planteamiento en su esfera competencial sin que haya suscitado rechazo constitucional. También porque no le es posible prohibir algo que escapa de su competencia, como ya reconociera el Tribunal Constitucional en su sentencia 61/1997.

Tal planteamiento diferente al que hemos dado en llamar civilista, cuenta con argumentos como los de PAREJO ALFONSO, quien indaga no sobre el derecho en sí, como en el caso anterior, sino sobre el origen de las facultades urbanísticas. Estima que estas facultades, como la del derecho al aprovechamiento urbanístico, no proceden de los terrenos anteriores al proceso de transformación urbanística, sino que son precisamente consecuencia de este proceso y por tanto, “ por radicar el mismo necesariamente más bien en una actividad empresarial de producción y comercialización de bienes (que tiene como presupuesto la de los bienes sociales que implica la urbanización), por más que -por razones prácticas – pueda tomar pie en aquellas situaciones dominicales”.

Lo que entiende PAREJO como generador de valor, hablando en términos económicos, no es tanto el derecho considerado en forma estática por el propietario, sino la actuación empresarial transformadora. Y ni siquiera esta por sí sola sería la causa esencial de las nuevas posibilidades de aprovechamiento patrimonial, puesto que tratándose de unos derechos que deben radicar en la comunidad, desde el punto de vista social, sería la decisión de sus representantes la que generase el surgimiento de tales derechos.

Se trata de un planteamiento aceptado por un amplio sector doctrinal y que se fundamenta en este argumento que tomamos de RODRÍGUEZ VELARDE: “ El suelo considerado como valor, es el objeto de las políticas públicas, de la ordenación y planificación de las potestades susceptibles de aplicarse sobre un determinado ámbito en el que, en última instancia, consiste la ordenación territorial. Es decir, el territorio como estrategia está en íntima relación con la consideración del territorio como instrumento económico. Por lo tanto, no es difícil comprender que el modelo económico incorpora una estrategia determinada sobre el territorio (ordenación territorial) cuyo valor tiene un determinado alcance según se configure aquel”.

Esta teoría aparece en su línea mayoritaria como compatible con la propiedad sobre el suelo en lo que se refiere a la atribución del derecho urbanístico. Sin embargo, cabe llevarla más lejos, hasta provocar la desvinculación entre el derecho al aprovechamiento urbanístico, en un grado mayor o menor, y el derecho de propiedad. Es lo que se entiende como nacionalización del suelo, concepto introducido en las legislaciones de numerosos países de nuestro entorno europeo.

Como explican MARTÍNEZ, IBÁÑEZ y VEGARA, por nacionalización no debe considerarse la expropiación o confiscación del suelo, sino el hecho de no reconocer al propietario del suelo el derecho a edificar sobre él o, como en el caso de Francia, reconocerle un derecho restringido. Se trataría de atribuir a la Administración el grueso del derecho al aprovechamiento, de tal manera que un propietario que quiera edificar ha de pedir una autorización administrativa y compensar económicamente, mediante tasas, la adquisición de su derecho.

Se trata así de que los propietarios contribuyan a los gastos de urbanización y desarrollo de dotaciones urbanas, por cuanto el importe de las tasas recaudadas se destina al cumplimiento de tales fines. De este modo, el propietario, al recibir un derecho de contenido patrimonial, hace partícipe de su beneficio a la comunidad y contribuye directamente a las obras de urbanización, así como a las de mejora en el entorno urbano de su ciudad.

Pese a las discrepancias doctrinales que suscita y pese a divergir de los postulados mantenidos por un sector notorio de nuestra doctrina, parece interesante reparar en que este modelo viene considerándose desde hace décadas como un instrumento eficaz contra uno de los males crónicos de la actuación urbanística: la especulación del suelo.

Quizá no haya calado más en nuestro ordenamiento debido a cierta confrontación con nuestra tradición jurídica, pero no cabe negarle sus sólidas bases, ni tampoco su eficacia allí donde se ha implantado. En esencia, se trata de anular los beneficios financieros que provoca en los propietarios el hecho o la expectativa de un planeamiento que permita una edificabilidad. No reconociendo el derecho a este aprovechamiento se logra la indiferencia frente al planeamiento, puesto que este se sabe de antemano que no puede ocasionar un beneficio económico que ha sido sustraido temporalmente del mercado por la Administración.

Mediante este sistema difícilmente cabría esperar presiones de promotores inmobiliarios o de puros especuladores, en busca de unas calificaciones de suelo por las administraciones municipales. Si tuvieran obstruida la posibilidad de generar las importantes plusvalías surgidas por la atribución del aprovechamiento urbanístico, sería considerado como un esfuerzo estéril.

Esta teoría se encuentra ya en escritos surgidos décadas atrás, como los de CAMPOS VENUTI, quien estima que eliminando este incremento de renta especulativo, por la consideración a una futura edificabilidad, habría mejoras importantes en el mercado del suelo. Estima las siguientes ventajas: “Se elimina el parasitismo de la propiedad del suelo cuyo valor crece desmesuradamente a costa de la colectividad; se elimina el monopolio del suelo edificable, acabando con la artificiosa escasez de suelo en el mercado; se elimina finalmente la especulación, restituyendo a una función productiva las inversiones en obras públicas y representando el valor añadido creado por las urbanizaciones un beneficio neto y a favor únicamente de la colectividad”.

Dicha teoría cabría enlazarla con los escritos de HENRY GEORGE, relativos a la imposición sobre el valor de los terrenos, conforme a los cuales el valor de la tierra, al margen de sus mejoras, es el valor que se une a la tierra por el aumento de la población y por el progreso social. Para evitar las consecuencias especulativas de este plusvalor, GEORGE no propondrá la confiscación de la tierra, sino un impuesto correctivo que detraiga “el valor que se una a la tierra por el desarrollo de la sociedad y que, por tanto, pertenece a la sociedad en conjunto”.

En definitiva, se trata de vincular los beneficios que produce la ejecución del planeamiento urbanizador no a la esfera de derechos atribuidos al propietario, aunque su propiedad rústica no contuviese el derecho a urbanizar y edificar, sino que esto sea consecuencia de una decisión administrativa por el desarrollo urbano, urgido por necesidades de la población, bien sea para habitar o para la utilización de nuevos servicios.

Es un planteamiento claramente contrapuesto a quienes hacen de la propiedad y del desarrollo urbanístico una mera fuente de ingresos, especulativos y también por la puesta en producción de un recurso y que ha sido denunciada en un tono, quizá demasiado contundente, por autores como WRIGHT MILLS quien manifiesta: “ ¿No son acaso la ganancia capitalista y la acumulación de capital el denominador común de todo ese orden? ¿No son característicos de nuestro medio los intereses privados inmobiliarios y la publicidad desatada? Para ellos nuestras ciudades no resultan en modo alguno desordenadas, al contrario, las encuentran tan ordenadas como los archivos de los títulos de propiedad”.

Más allá de la controversia doctrinal que hemos esbozado en esta sección, y por encima de la discusión acerca de la procedencia del derecho al aprovechamiento urbanístico, lo cierto es que, con arreglo a nuestro Derecho positivo, la dependencia del derecho de propiedad respecto a la clasificación y calificación del suelo por parte de la Administración parecen incuestionables. Y esto referido no al beneficio sobre las plusvalías, sino también a otras facultades asociadas a la propiedad .

Así lo destaca GILABERT, quien mantiene que “ las facultades del propietario del terreno varían según la clase y la calificación que éste ostente, en virtud del planeamiento, lo que lógicamente tiene unas consecuencias jurídicas principales, pues son de diferente condición los propietarios de suelo urbano que de suelo no urbanizable, por ejemplo”.

Concluido este apartado, parece razonable pensar que el aprovechamiento urbanístico surge a partir de la iniciativa y los planes de la Administración. Puede admitirse que es algo que está latente en el derecho del propietario. Pero es claro que no nace por sí solo, ni parece tampoco apropiado que el propietario se apropie en exclusiva de unos beneficios debidos a la acción administrativa. Al contrario, es la comunidad quien debe participar en las rentas generadas por el aprovechamiento urbanístico.

Resulta trascendental a este respecto la concreción del derecho al aprovechamiento urbanístico como un derecho subjetivo autónomo de la propiedad, de modo que cabe incluso su transmisión total o parcial, manteniendo la propiedad de la parcela a la que había sido atribuido inicialmente. Es posible así que la comunidad personificada en la Administración pueda participar de los beneficios logrados en la actividad urbanizadora, e, igualmente, que las empresas privadas que puedan intervenir en la ejecución de los planes urbanísticos obtengan una retribución que puede basarse en el aprovechamiento urbanístico, ahora desvinculado de la propiedad y transmisible.

Si, desde un planteamiento teórico, consideramos que el aprovechamiento urbanístico no es una facultad integrada per se en el haz de las atribuidas al propietario, no repugna al desarrollo lógico que pueda intervenir la Administración, como titular además de competencias en materia de ordenación territorial y económica. Tampoco las empresas privadas no propietarias que van a actuar en desarrollo de unas competencias administrativas y con su actividad van a lograr aflorar unas plusvalías en las que participan como sujeto económico, sin que eso pueda considerarse ningún tipo de apoderamiento frente a los propietarios, puesto que ellos también participan en algo que no es estrictamente suyo.

Tales conclusiones permiten afrontar con bases doctrinales otra sección dedicada a la intervención de estos sujetos que hemos tratado en el proceso urbanizador. Pese a que tradicionalmente se ha considerado la correlación entre propiedad y urbanismo, una vez aclarado este supuesto, podemos adentrarnos en el hecho de la intervención en sí misma.