3.8.2.- Sentido de la gestión privada.

Al hablar de gestión privada de ninguna manera queremos significar una privatización del Derecho Urbanístico, pues no afecta a las posibilidades de regulación de las Administraciones Públicas y de la toma de decisiones consecuente, que va a traducirse en el planeamiento general y en los planes singulares que se deriven. Desde este punto de vista, la titularidad pública resulta indiscutible, como portadora de intereses generales que deben garantizarse respecto a las iniciativas privadas, basadas esencialmente en la búsqueda de lucro y en el enriquecimiento sobre los títulos de propiedad privada.

Por ello, no cabe admitir como algo irremediable o consustancial al urbanismo las afirmaciones recogidas por MEDINA DE LEMUS, cuando habla de un crisis del planeamiento Esta vendría producida por las presiones que ejercen sobre la Administración los potenciales beneficiarios de sus decisiones. Dichas presiones pueden pretender que un terreno rústico sea declarado urbanizable o, si es de esta condición que se programe para que sea pronto urbano. Pero, también pueden basarse no exclusivamente en la calificación , sino en el logro del mayor aprovechamiento posible determinado en la edificación, mediante alturas o densidades Inclusive, pueden existir presiones encaminadas a minimizar el propio interés de la Administración, por cuanto ésta participa en lo que dicho autor llama mordida administrativa y no es otra cosa que el porcentaje sobre los aprovechamientos de cesión obligatoria, así como los terrenos destinados viales y demás dotaciones públicas. También se plantea respecto de las recaudaciones en metálico que recibe la Administración como tasas suscitadas por trabajos de planeamiento parcial, compensaciones en caso de incremento del aprovechamiento o por la ejecución del plan. En todos estos casos, la tendencia es a lograr el mínimo para las aportaciones privadas.

Tales influencias llevan a MEDINA DE LEMUS a concluir: “He aquí el panorama de los llamado convenios urbanísticos (...), las Sociedades Municipales de Economía Mixta y la nueva figura del Agente Urbanizador. La doctrina administrativa se halla dividida en torno a la efectividad de estos instrumentos que, para unos son la sombría coronación del triunfo de los intereses privados sobre la función pública del urbanismo; para otros, en cambio, constituyen una de las mejores y modernas salidas al proceso urbanizador y edificatorio...” Desde nuestro punto de vista, es innegable que existe una mezcla abigarrada de intereses privados muy pronunciados durante todo el proceso urbanizador. Tanto que a veces llega a ocasionar un deterioro de las funciones administrativas mediante corruptelas de toda índole que salpican especialmente en los ámbitos municipales a los ediles relacionados con funciones urbanísticas.

Ahora bien, esta constatación no permite deducir que se ha producido una confusión de intereses, cuyo resultado es la privatización del urbanismo, pues supondría ignorar los fines últimos a los que sigue obedeciendo, cuya tutela no puede alcanzarse si no es a través de una intervención pública decidida, tanto en la regulación, el planeamiento, como en la ejecución. Podrá recurrirse a la empresa privada, dar participación y respuesta a los propietarios, pero eso no será una merma para el carácter público si permanece un control administrativo de todo el proceso capaz de garantizar el cumplimiento de los fines colectivos cuya consecución tienen encomendada.

Si hay gestión privada, ésta será subsidiaria de los fines públicos, de tal modo que los programas que desarrollen el planeamiento general, si son de iniciativa privada deberán respetar éste. Por supuesto, previamente habrá existido una fase de concurso u otro modo en que se haya podido verificar por la Administración la capacidad del redactor del programa, así como su ajuste a la normativa. Posteriormente, en la ejecución, cabrá el uso de medios a cargo de un empresario privado, de los propietarios, de la Administración o mediante sociedades con alguno de estos sujetos, pero en cualquier caso deberán ajustarse al programa establecido, o lo que es igual someterse al cumplimiento de las normas generales, y a las exigencias particulares derivadas del programa. Para ello se pondrán en marcha mecanismos de control administrativos, que son irrenunciables y no pueden delegarse en los particulares, y que permiten comprobar la adecuación efectiva entre lo planificado, lo programado, lo ejecutado y lo que se quiere edificar. Por citar el elemento de control más notorio, podemos convenir que la licencia no responde a otros fines, sino a los que acabamos de señalar.

Como señala MIGALLÓN RUBERT, estas formas de intervención se integran en la actividad administrativa denominada de policía, que se caracteriza por ser pública. La policía de urbanismo puede ser preventiva o represiva y limita el derecho de los particulares mediante una actividad reglada, que se caracteriza por el empleo de la coacción.

Salvaguardado el ámbito de intervención pública, podemos afrontar la actuación privada. Por gestión vamos a entender la disposición de diferentes recursos económicos, materiales y personales, en aras a la consecución de unos objetivos, predefinidos con anterioridad en un plan. En este caso debe producirse completa consonancia entre la planificación empresarial y el planeamiento urbanístico de competencia pública, lo que significa que la libertad empresarial en el proyecto urbanístico no es ilimitada por cuanto debe constreñirse a las reglas vigentes.

Fuera de esto si será aceptable que la utilización de los medios en las cantidades necesarias, el orden en que deben emplearse o la determinación del orden de las operaciones sean asumidos por la empresa con todas las consecuencias. Esto es, bajo su cuenta y riesgo, de modo que los posibles errores a ellos imputables repercutan en sus gastos, y a la inversa, ahorros de productividad, economías de escala... etc. permitan unos mayores ingresos y, en definitiva, mayores beneficios en relación al precio acordado por la ejecución urbanística.

Hasta este punto estaríamos hablando de una capacidad reconocible en cualquier tipo de empresas, incluidos los meros concesionarios a quienes se les encomiende la ejecución de obras. Pero cabe además un mayor margen de libertad en la actuación, que permita realizar propuestas de expropiación, o convenir entre varias opciones de ejecución urbanística sobre cuál es la más idónea. E incluso determinar, entre las zonas susceptibles de urbanización, cuál es la que presenta mayores ventajas –se supone que económicas por la visión empresarial – para iniciar los trámites de cara a un eventual programa y luego urbanizar. Todo ello es consustancial a la actividad empresarial que afronta situaciones de incertidumbre y aleatoriedad, cuya superación viene determinada por el tipo de las decisiones que caracteriza al empresario y la actividad empresarial.

Este mayor margen de actuación, compatible con la titularidad pública del proceso urbanizador y con la propiedad privada bajo dominio ajeno al empresario, implica una evolución sustancial en la participación de la iniciativa privada en la ejecución del urbanismo y va a suponer el desarrollo de figuras como la del agente urbanizador, que sobrepasan las facultades ofrecidas por otros sistemas de iniciativa privada o compartida con la pública.