3.5.- Propiedad privada y derecho al aprovechamiento urbanístico.

El vínculo entre propiedad y proceso urbanizador ha evolucionado apreciablemente a lo largo de los últimos cincuenta años y sobre ello ha tenido mucho influjo el concepto mismo de la propiedad. Esto puede observarse en las distintas leyes urbanísticas, que muestran cómo ha ido perfilándose la propiedad. Con SEGURA SANZ podemos comprobar el modo en que ha ido aquilatándose esa progresión en sus manifestaciones normativas.

Hasta la Ley del Suelo de 1956, el derecho amplio, casi absoluto, heredado de las instituciones civiles romanas era respetado y gozaba de aceptación general pese a estar ubicado en el Código Civil. En él, el artículo 348, 1 señalaba: “ La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”.

En la LS 1956 empiezan a concretarse estos límites por razones de utilidad pública y por sometimiento a la función social. Así el artículo 61 señalaba que “las facultades del derecho de propiedad se ejecutarán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley, o en virtud de la misma, por los planes de ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los predios”.

Vemos, pues, una correlación entre facultades del propietario y calificación urbanística que se sustancia no con arreglo a normas civilistas sino a la propia LS. Esto se confirma en el artículo 70 del mismo cuerpo legal donde se afirma que “la ordenación del uso de los terrenos y construcciones enunciadas en los artículos precedentes no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización por implicar nuevas limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística”.

Conforme al artículo anterior, la propiedad deja de ser algo estático, que se disfruta bajo la quietud de un dominio que no puede ser perturbado, para convertirse en un derecho sujeto a posibles alteraciones, fundadas eso sí en las leyes. Éstas van a definir diversos tipos de propiedad urbanística, mediante la calificación. Cada uno de esos tipos implica derechos y deberes distintos, pero el propietario no puede aspirar a lo máximo, ni sentirse perjudicado con lo mínimo (quizá desde el punto de vista especulativo, el terreno rústico). Si la medida de sus derechos guarda relación con la calificación que se le ha dado por el planeamiento, carecerá de acciones para pedir indemnización por los nuevos deberes impuestos.

De ningún modo el reconocimiento de un estatus de obligaciones y derechos diferente al que podría surgir por sí sola en la finca cuya titularidad tenga el propietario supone postergar al propietario del proceso urbanizador, sino muy al contrario, aun reconociéndole límites a su esfera privada, va a considerársele como elemento indispensable en la transformación del suelo. Es más, quizá el concepto que se tiene sea el de adaptación de los predios anteriores a la actividad urbanizadora, de modo que haya una continuidad en la titularidad. Puede que no recaiga estrictamente sobre una superficie igual, ni las utilidades que proporcione sean las mismas, pero se considera que se trata de la misma propiedad, pese a la metamorfosis.

Este sentido resulta coherente con el hecho de que el propietario como titular del suelo en transformación sea beneficiario casi exclusivo de las plusvalías que genere el efecto planificador, si exceptuamos la parte cedida para usos dotacionales. Además, su participación directa en la ejecución del planeamiento será casi inevitable, por cuanto los sistemas de uso preferente van a ser aquellos en que interviene el propietario, quedando la expropiación como una posibilidad bastante remota, podemos decir que marginal.

El texto refundido de 1976 va a mantener los mismos criterios en los artículos 76 y 87, que reproducen el contenido de los citados de 1956. La crisis urbanística que se sentía dio pie a ligeras modificaciones sin variar sustancialmente el papel de los propietarios, ni tampoco incrementar la participación de la iniciativa privada sin vinculación con los títulos dominicales de los predios afectados por la urbanización.

A partir de la Ley de 1990 y el texto refundido posterior, de 1992, sí van a notarse nuevas perspectivas con influjo sobre la propiedad. Ya no hablaremos de un derecho único y sólido, sujeto quizá a ciertos límites, sino de un derecho compuesto por un conjunto de facultades. Esto va a determinar que deje de considerarse la propiedad urbanística en sus valores absolutos. Es decir, la propiedad permite tanto como las facultades adquiridas, pero no otorga otras que potencialmente existan, a menos que el planeamiento lo permita y el propietario cumpla con los requisitos que se le hayan establecido.

No hablamos ya de un propietario al que se presumen todas las facultades, pese a que no las ejerza o aunque se prevean por una transformación eventual. Al contrario, puede tanto o no puede más de lo que le permita el planeamiento. Quizá sea más comprensible tras la lectura del artículo 2 de la Ley 8/1990 de 25 de julio, la Ley del Suelo: “La utilización del suelo y en especial, su urbanización y edificación, deberá producirse en la forma y con las limitaciones que la legislación de ordenación territorial y urbanística y por remisión de ella, el planeamiento establezcan, de conformidad con la clasificación y calificación urbanística de los predios”.

Con la Ley 6/1998, sobre Régimen del suelo y valoraciones, se va a producir una vuelta al modelo tradicional, expuesto al hablar de las disposiciones promulgadas en 1956 y 1976. El artículo 2 de la LSRV, relativo a las facultades del derecho del propietario establece: 1.-“ Las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios.

2. La ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes” Como puede verse, por la transcripción casi literal de los artículos 61 y 70 de la LS de 1956, se ha producido un movimiento pendular en el que nos volvemos a encontrar con un derecho sujeto a limitaciones de acuerdo a la función social que debe cumplir. Igualmente, desaparece la propuesta dinámica surgida a partir de la Ley de 1990 con arreglo a la cual el derecho de propiedad urbanística en cada momento no es más que la suma de las facultades urbanísticas que se han ido adquiriendo tras el cumplimiento de los correspondientes deberes.

Más recientemente, el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, ha variado un tanto el derecho a urbanizar, extendiéndose a los propietarios de suelo rústico considerado hasta entonces sin especial interés. Así mismo, se incrementan las posibilidades de los particulares para promover ante la Administración la transformación del suelo urbanizable.

El punto 2 del artículo 9 de esta norma establece como suelo no urbanizable al que “ El planeamiento general considere necesario preservar (...) por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales”. A lo cual han de añadirse los terrenos que gocen de especial protección en los planes o en la legislación sectorial, debido a sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, que ya se regulaba en el artículo 9,1.

Esta reducción drástica del suelo no urbanizable o, si se prefiere, este incremento notorio de suelo urbanizable ha suscitado reacciones encontradas, alguna de las cuales ya se mencionó a propósito de la liberalización . Desde otro punto de vista, GALLEGO ANABITARTE lamenta la pérdida de un amplio espacio de suelo no urbanizable común que permitía a los ayuntamientos conservar una gran capacidad de maniobra a la hora de decidir inversiones y desarrollos urbanísticos.

No parece, a nuestro entender, muy aceptable que eche de menos la posibilidad de extender en suelos no urbanizables un tipo de desarrollo urbano que ha sido muy cuestionado, por cuanto ha situado a muchos Ayuntamientos bajo sospecha, al permitir la implantación de edificaciones en terrenos teóricamente a salvo, si no se hubieran hecho modificaciones concretas al Plan. La pérdida de esa capacidad de desarrollar a medida las pretensiones de algunos particulares parece que no debe ser la mejor de las críticas al cambio introducido en 2000.

Aparte, el Real Decreto-Ley 4/2000 amplía en el artículo 16 las posibilidades de los particulares para solicitar la transformación del suelo urbanizable, instando ante el Ayuntamiento la aprobación del planeamiento de desarrollo, una vez que el planeamiento general delimite sus ámbitos o se hayan establecido las condiciones para su desarrollo. Incluso cabe que los planes de desarrollo sean elaborados por los particulares y sometidos posteriormente a la autorización municipal.

ESTEVEZ GOYTRE considera una novedad importante en esta posibilidad de transformación que “puede ser ahora establecida, cuando no lo haga el planeamiento, mediante un proyecto de delimitación o de planeamiento formulado por la iniciativa privada”. En suma, supone una mejora en las perspectivas del derecho a urbanizar, por cuanto lo acrecienta y facilita.

Como aprecian algunos autores, se ha producido una paulatina evolución del derecho a la transformación del suelo (entendida en su doble dimensión de urbanización, creación o modificación de espacios comunes, y de edificación o construcción de edificios) paralela a la de los conceptos de los que partía.

María PARDO concreta la evolución jurídica del derecho a urbanizar conforme a lo que sigue: mientras bajo el régimen jurídico establecido en 1956 y 1975 constituía una actividad perteneciente al círculo de facultades del derecho de propiedad, bajo la Ley de 1990 y el posterior Texto Refundido de 1992 fue configurada como servicio público. Hoy , la Ley del Suelo de 1998 ha devuelto esta actividad al ámbito de la propiedad del suelo, contando con el artículo 4 LRSV como referente.

Más aún, sostiene la autora que el ejercicio del derecho a urbanizar por los propietarios del suelo, no es que sea ya un derecho, sino que constituye una obligación para éstos, impuesta por el legislador urbanístico en artículos como el 14 (párrafos 1 y 2,e) y el 18,6 de la LRSV. El incumplimiento de esta obligación determinaría que no pudieran ejercitarse otras facultades de sumo interés para el propietario, como es la edificación.

BAÑO LEÓN , en una interpretación peculiar, sostiene que en la legislación española anterior a la LRSV no existía el reconocimiento al derecho subjetivo de urbanizar o, lo que es igual, a la transformación de terrenos, sino un simple interés legítimo condicionado a la no utilización por la Administración de sistemas alternativos (expropiación, cooperación). No sería, tomando los argumentos de este autor, hasta la Ley 8/1990, bajo el impulso de desmembrar el derecho de propiedad en una adquisición gradual de facultades urbanísticas, cuando surgiese por primera vez el derecho a urbanizar, un derecho que se adquiere por la aprobación del planeamiento preciso.

Esta ligazón entre derecho a urbanizar y planeamiento exige que este se desarrolle de manera no arbitraria, sin otro objetivo que el de la consecución de los intereses generales. Como apunta FERNÁNDEZ CARBALLAL , es preciso que se desarrolle una actuación restrictiva en el ámbito de las facultades discrecionales que puede utilizar la Administración . En apoyo de esto, alguna jurisprudencia viene a exigir la sujeción a las directrices establecidas por el plan, así como decisiones administrativas que permitan resultados proporcionales, coherentes y racionales.

Estos postulados de igualdad pueden ser matizados, puesto que no se trata de garantizar una igualdad matemática. Como apunta PONCE SOLÉ , “el principio de igualdad no supone la existencia de una prohibición de desigualdades en la regulación del uso del suelo, sino la prohibición de discriminaciones derivadas de la ordenación urbanística. En consecuencia, ante cada ordenación concreta deberá constatarse que las desigualdades están fundamentadas racionalmente en la búsqueda de un fin constitucionalmente legítimo”.

Ello permitiría que al calificar la Administración establezca zonas distintas, y que dentro de la misma zona las edificaciones de características diferentes puedan ser sometidas a regulaciones no idénticas, acordes con sus peculiaridades. Pero, lejos de considerarse arbitrario, estaríamos ante una actuación administrativa basada en los principios de coherencia y racionalidad que se han traído a colación en párrafos anteriores.

A todo lo dicho, desde la perspectiva estatal, cabe añadir variaciones desde cada comunidad autónoma, pues como bien señala MENÉNDEZ REXACH “la legislación autonómica puede introducir matizaciones importantes de esa facultad, en cuanto puede atribuirla en exclusiva a los propietarios o bien hacer extensiva a terceros que no tengan esa condición”. Obviamente, estos terceros serían figuras como la del agente.

Sin embargo, cualesquiera que sean esas adaptaciones autonómicas, deberán respetar los derechos de los propietarios a urbanizar. Puesto que, si cabe que surjan otros sujetos a quienes se reconozcan posibilidades de cara a ese aprovechamiento, no resulta posible que puedan suplantar a los propietarios o gozar de unas condiciones privilegiadas respecto a ellos.

En la práctica, todos los textos autonómicos vienen a respetar este principio, si bien con enormes diferencias, entre los que establecen plazos preferentes para los propietarios o declaran el sistema de compensación prioritario, y aquellos otros que pese a declarar el derecho preferente de los propietarios, no llegan a conseguir que esto se materialice de buena manera en la realidad. Tal es el caso de la regulación valenciana, que parece estar primando, de hecho, el derecho a urbanizar por parte de distintas empresas que actúan como agentes.

Derivado de las facultades que se reconozca al propietario, surgirá el derecho al aprovechamiento urbanístico, para cuya definición tomaremos los textos de JIMÉNEZ LINARES. Según este autor, sería “ el derecho que, teniendo por objeto el aprovechamiento patrimonializable, consiste en la atribución efectiva al propietario afectado por una actuación urbanística de los usos e intensidades susceptibles de apropiación privada, en una cuantía, salvo en los casos de expropiación, de un noventa por ciento (en suelo urbano incluido en una unidad de ejecución y en suelo urbanizable) o de un cien por cien (en suelo urbano no incluido en una unidad de ejecución ) del aprovechamiento tipo del área de reparto de que se trate, de los que se puede usar y disponer en la medida y manera que, por exigencias de la función social marca la ley “.