D) Inclusión del agente urbanizador en una de estas categorías contractuales.

Parece conveniente iniciar el parágrafo señalando la sujeción de la actuación urbanizadora a la legislación de contratos públicos cualquiera que sea el método empleado, tal y como se ha dicho que establece el artículo 29,13 de la LRAU, y otros preceptos de similar contenido en gran parte de la normativa urbanística autonómica. Si se da una gestión directa por parte de la Administración, habrá que recurrir a la normativa contractual cuando se contrate la ejecución de la obra. Si, por el contrario, la gestión es indirecta, deberá aplicarse al elegir al concesionario que la ha de llevar a cabo.

Esto no presume que sólo la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sea el único texto legal aplicable en todo el Estado para regular cuanto se refiera a urbanismo, como el artículo 7,1 de dicha Ley establece, al señalar que “Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente”.

No resulta inaceptable, por tanto, que en cada norma autonómica urbanística, podamos encontrar algún tipo de elemento contextualizador sobre la Ley estatal, cuando la figura elegida para el sistema de actuación lo requiera. Ahora bien, sin que eso suponga obviar los principios fundamentales que regulan la contratación administrativa, sobre los cuales hemos incidido en el presente capítulo como elemento previo a las formas respectivas.

Sostenida la vinculación a la norma estatal sobre contratación pública, se trata ahora de resolver si la actividad urbanístic,a aun entendida como contrato especial, puede integrarse en el contrato de obras, en el de gestión de servicios públicos o si su inclusión se daría a través del contrato de concesión de obras públicas. Hemos apuntado ya diversas posiciones doctrinales, centradas, por el momento en que fueron redactadas, en el agente urbanizador valenciano. Sin embargo, ya es posible encontrar esa opinión doctrinal en textos legales como el extremeño, lo que indica su profusión en sectores no meramente académicos.

Creemos que las divergencias posibles entre la doctrina no se dan de acuerdo a diferencias conceptuales de fondo, sino sobre el elemento al que recurren para basar su modelo. De este modo, para quienes urbanizar no sea más que transformar el terreno natural en solares edificables dotados de infraestructuras, seguramente su determinación vendrá dada por el contrato de obras como regulador fundamental de la actividad urbanística.

En cambio, si centramos el concepto en torno a la actividad de ordenación del espacio, que ha de procurar de un modo racional usos diversos, entre ellos el urbano, mediante la urbanización, probablemente la visión global se centre en una función pública amplia y compleja sobre la cual no prima el elemento constructivo, sino el gestor.

Ahora bien, este marco teórico ha de centrarse en una parte de todo el proceso que es la ejecución urbanística, actividad que puede llevarse a cabo directamente por la Administración o encomendarse a particulares, incluso con propuesta previa de éstos, aunque se mantenga el control administrativo para garantizar el fin público de esta actividad delegada. Es la tarea que van a realizar los diversos tipos de concesionarios (de variada nomenclatura en cada comunidad autónoma) y que va a comportar, quienquiera que sea autor del planeamiento la realización de una obra pública ( lo es si se realiza bajo el control de un ente público y con objeto de alcanzar un fin público) para lograr la transformación de suelo rústico en solares edificables.

La gestión urbanística, si la Administración opta por el modelo de gestión indirecta, determina que el tipo de concesionario bajo el nombre de agente urbanizador, deba llevar a cabo una extensa relación de tareas: • Estudios urbanísticos, que comprenden la redacción de planeamiento de desarrollo, así como proyectos de urbanización (incluyendo parcelaciones y propuestas de expropiación, si fueran necesarios) con los cuales sustentar la presentación del Programa para la actuación integrada. También un estudio jurídico económico, o estudio empresarial con el cual poder determinar los costes del proyecto y la retribución empresarial que corresponde por ejecutarlo. Además se deberá asignar un precio a pagar por cada propietario, bien en suelo, bien en metálico.

• Actividad urbanizadora, que va a ser el soporte físico donde se lleven a cabo los planes. Comprenderá la promoción y preparación de suelo, la renovación o remodelación urbana, la realización de obras de infraestructura, y cuantas exija el solar, considerado como producto final inmerso en una zona urbana dotada de todos los servicios.

• Finalmente, la gestión y explotación de los solares resultantes, lo que comprende la atribución a propietarios de terrenos preexistentes, a la Administración como destinataria de los terrenos dotacionales y titular del excedente de aprovechamiento y, finalmente, al propio urbanizador como retribución a su actividad empresarial.

Creemos que la ejecución urbanística abarca una serie de planeamientos previos, de actos empresariales de gestión y de distribución de costes y beneficios que giran en torno a una obra, como es la transformación del suelo rústico en solares urbanizados. Este es el elemento central de la actuación integrada en torno al que deben girar el resto de elementos. No entendemos en cambio que pudiera ser la concesión del servicio público el eje principal, porque, entre otras cosas, cuando éste sucede es porque se cuenta con un bien público sobre el que desarrollar el servicio. Pero si el bien no existe y hay que fabricarlo, esta tarea no deberá pasar desapercibida a quien pretenda indagar sobre la naturaleza del contrato.

Por esto, aun siendo conscientes de la autoridad doctrinal de quienes sostienen esta teoría, no llegamos a entender del todo que la ejecución urbanística sea catalogable meramente como un contrato de concesión de servicio público, sino como uno de concesión de obras públicas, en el que coexiste el servicio público – la actividad urbanizadora – con el desarrollo de una obra en que se basa aquella, y que ha de estar sujeta al procedimiento de contratación pública y al control administrativo.

Por mucho que normas como el artículo 125 de la Ley 2/1998, de 4 de junio de Ordenación del territorio y de la actividad urbanística, de Castilla-La Mancha, así como el artículo 138 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre , del Suelo y ordenación territorial de Extremadura, coincidan no sólo en el argumento, sino en la redacción , acerca de que supletoriamente se regulará la ejecución del Programa por el contrato de gestión de servicios públicos, no se llega a entender por qué norma habrá que regirse respecto a las obras de urbanización realizadas para obtener los solares.

No puede pensarse que el concesionario o agente puedan presentar un Programa (con los diversos complementos nominales que tiene en las distintas Comunidades Autónomas) y que en éste la obra pública apenas sea relevante, sino muy al contrario. Será el volumen de la obra el que deba determinar el procedimiento de la concesión (ejemplo si se ha de publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas o si debe remitirse al Tribunal de Cuentas) y el que tenga relevancia a la hora de adjudicar el contrato, ya que como veremos, buena parte de los indicadores que se establecen en las comunidades autónomas, se refieren a costes o a calidad de lo urbanizado, es decir, a elementos de la obra y no de la gestión del servicio público posterior.

La obra como elemento central en un supuesto de convenio urbanístico ha sido puesta de relieve en una reciente decisión judicial que ha puesto sobre aviso muchas prácticas urbanísticas en el ámbito de la Unión Europea. Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de12 de julio de 2001, asunto C-399/98, que pese a resolver un caso producido en Italia viene a ser referente para todos los países de la Unión Europea, y como señala TEJEDOR, inicia el impacto del derecho europeo sobre el urbanismo que “aumentará cuando del procedimiento, como ya se ha reclamado la doctrina española, pase a los valores, a los fines.”El caso al que se refiere la sentencia es relativo a un convenio urbanístico entre un municipio y unos particulares, fruto del cual fue la construcción por éstos de un teatro, como contraprestación de los aprovechamientos urbanísticos obtenidos. Como el coste del teatro tenía un precio cuantioso, lo que viene a decir el Tribunal es que no procedía la adjudicación directa por convenio a los particulares, sino que debían haberse desarrollado los procedimientos de participación por parte de las empresas de los diferentes Estados miembros.

Como apunta GONZÁLEZ-VARAS, tras la STJCE C-399/98 la Administración no queda al margen de la aplicación de la directiva comunitaria de obras 93/37 cuando celebra un convenio urbanístico con un particular. Así, pues, siempre que las obras de urbanización se correspondan con los umbrales de las directivas comunitarias, los Ayuntamientos habrán de empezar a valorar la aplicación en el caso concreto del Derecho comunitario, es decir, antes de negociar con el particular, y de acordar con este la realización (a cambio de contraprestación) de una determinada obra en la ciudad).”A mantener estas conclusiones nos lleva también una reciente sentencia que se pronuncia de una manera bastante elocuente sobre la naturaleza contractual del agente urbanizador. Esta decisión judicial, en su Fundamento de Derecho sexto, toma como referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 2001 “al entender que la adjudicación a un particular de un plan de urbanización que permite a su titular la realización directa de una obra pública, es un contrato de obra y ha de respetarse en cualquier caso la normativa comunitaria sobre contratación administrativa.

Pero es en el fundamento quinto donde se detiene en nuestro Derecho. Señala lo siguiente: “El Urbanizador, cuando no sea la propia Administración, es una persona, pública o privada, que asume la realización de una función pública cual es la urbanización del suelo, la producción de infraestructuras públicas de urbanización(...) Y así, en cuanto el Urbanizador gestiona indirectamente una función pública, en cuanto desarrolla una actividad que es de servicio público, participa de la condición de concesionario de un servicio público. Por otra parte, en cuanto asume la realización de la obra pública de urbanización, el objeto de su cometido será el contrato de obras...”Concluimos, en definitiva, que la intervención del concesionario en sus variantes, debe regularse, aparte de por las respectivas normas urbanísticas de índole autonómico, por lo que la LCAP establece para la concesión de obras públicas. Nos apoyamos en el doble carácter de obra pública que supone la transformación del suelo, y en la nota de servicio público que acompaña a todo el proceso de gestión, de delimitación del suelo y de adjudicación del mismo. Así mismo, entendemos que la contraprestación que va a recibir el urbanizador servirá para costear toda su actividad, y muy especialmente la obra urbanizadora, en sentido amplio, que ha debido llevarse a cabo en cumplimiento del contrato.