Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

No requiere demostración que la Constitución de 1978 ha equiparado a nuestro Derecho con el de los Ordenamientos europeos más evolucionados, lo que se comprueba desde la más somera aproximación a alguno de sus principios estructurales básicos. En su dimensión formal, y especialmente en su estructura normativa, el Estado español responde a todas las características de los Estados constitucionales de Derecho contemporáneos, de lo que cabe presumir una serie de importantes transformaciones en la relación entre la Constitución y las leyes. Por otro lado, la forma territorial de distribución del poder del Estado, basada en la articulación de unas Comunidades Autónomas dotadas de potestad legislativa, afectará igualmente a la rigurosa construcción dogmática de la categoría de ley, y a esta cuestión se dedicará más adelante un apartado especial.

En el comienzo de esta parte también se ha pretendido constatar la presencia en nuestro Ordenamiento vigente de los más esenciales presupuestos jurídico-positivos y de las causas dogmáticamente determinantes de la necesidad de transformación de la categoría de ley, observando sus características y peculiaridades.

Tampoco la definición dogmática del Tribunal Constitucional y de sus cometidos entraña sustanciales alteraciones con relación a la definición de los demás Tribunales Constitucionales implantados con inspiración en la aportación de Kelsen. Nuestro Tribunal Constitucional es garante supremo de la Constitución, aunque no su garante exclusivo. Es cierto que si los demás poderes desempeñan cometidos genéricos de garantía de la Constitución, el Tribunal Constitucional es el titular específico de esa función de garantía. Eso explica que su actividad de garantía sea, en muchos casos, sustitutoria, y, en todos, inapelable. Igualmente nuestro Tribunal Constitucional dirige su actividad única y exclusivamente frente a la de los poderes públicos, orientando su protección a la garantía de la supremacía y de la observancia de la Constitución, o, dicho en otros términos, a la garantía del principio de constitucionalidad. En la calificación dogmática de los diversos cometidos garantistas de nuestro Tribunal es posible hallar, en cambio, leves alteraciones con respecto al modelo originario de planta kelseniana, y por eso nuestro Tribunal Constitucional se ha visto sumido en multitud de debates microconstitucionales; sin embargo, teniendo en cuenta toda la gama de procedimientos, hay que convenir en que su planta básica es, en lo esencial, la kelseniana y, por ende, la de un sistema de garantía de carácter objetivo. Ya se ha dicho que esta última conclusión es decisiva, desde el momento en que un sistema de estas características objetivas es dogmáticamente incompatible con la categoría de ley exclusivamente formal y es, en definitiva, determinante de la necesidad de reconstrucción de la categoría de ley.

La transmutación en la categoría formal expresa en términos dogmáticos la nueva realidad jurídico-positiva del Estado de Derecho, y se pone de manifiesto con la emergencia de un nuevo principio dirigente de ese Estado, como es el principio de constitucionalidad. En las conclusiones de la parte tercera quedó establecido que, a nuestro modo de ver, el principio de constitucionalidad es el principio esencial y fundamental del Estado constitucional de Derecho; con ocasión de su reexamen en el Ordenamiento español se ha procurado definir con más nitidez sus perfiles. Para ello se comienza sosteniendo que el principio de constitucionalidad se muestra en diversas facetas, algunas de las cuales deben ponerse en relación con la supremacía de la Constitución, y otras con su observancia o eficacia normativa, porque tanto la supremacía como la observancia de la Constitución son dos manifestaciones del principio de constitucionalidad.

En relación con la supremacía, el principio de constitucionalidad se hace patente en los diversos cometidos de la Constitución en consonancia con su condición de norma normarum o de fuente de fuentes. Estos cometidos también aparecen en nuestra Constitución y se nos muestran en manifestaciones de diverso tipo. El principio de constitucionalidad se despliega desde el momento en que la Constitución contiene normas relativas a la producción normativa, normas que son de dos subtipos básicos: a) normas determinantes de las formas y de la fuerza de las categorías o especies de actos normativos; y b) normas reguladoras de la producción o creación de normas. También se manifiesta el principio de constitucionalidad en otros géneros de normas sobre las normas, que pueden expresarse en otras dos modalidades: a) cuando la Constitución incluye normas determinantes de la eficacia de las normas; y b) incluso cuando incorpora normas acerca de la interpretación de las normas.

Si las anteriores manifestaciones del principio de constitucionalidad están relacionadas directa o indirectamente con la supremacía de la Constitución, este mismo principio se desenvuelve por la condición de la Constitución de ser, además de supremo, un acto normativo que, como tal, despliega una eficacia ya sea con relación a los poderes públicos constituidos o a los ciudadanos. También en este supuesto conviene distinguir dos modalidades de manifestación del principio: a) las normas constitucionales de organización y funcionamiento de los órganos constitucionales o, más generalmente, de todos los poderes públicos; b) las normas constitucionales de aplicación o eficacia directa en materia de derechos fundamentales ¹.

Hasta este momento nos hemos preocupado fundamentalmente por el examen en nuestro Ordenamiento vigente de los presupuestos jurídico-positivos y jurídico-dogmáticos de la transformación del régimen de la ley en el Estado constitucional de Derecho. A continuación pasamos a constatar la insuficiencia e inadecuación de la categoría exclusivamente formal de ley examinando con algún detalle las causas que obligan a una reformulación dogmática de la categoría. En el siguiente examen crítico de la categoría formal de ley se mantiene el procedimiento, ya anticipado desde la introducción y desarrollado a lo largo de este estudio, consistente en analizar por separado el régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central y el régimen de la ley descentralizada, para valorar posteriormente de modo conjunto los datos obtenidos en ese doble examen.

Para conservar la tónica habitual del estudio, en el análisis del régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central se atiende primeramente a las relaciones entre la ley y los actos normativos del Ejecutivo, es decir, los Decretos-leyes, Decretos Legislativos y reglamentos y, después, al significado en nuestro Derecho del principio de legalidad y de la reserva material de ley. Con relación al tema que nos ocupa el extremo decisivo para la configuración de la categoría de ley puede exponerse muy sucintamente: la proliferación y hasta la cualidad de la actividad normativa del Ejecutivo no entraña ningún límite frente a la ley ².

Con la vigencia de la Constitución de 1978 es necesario hacer mención de los límites jurídicos de la potestad legislativa, debidos a la acción combinada de la tipificación constitucional de la ley y a la fiscalización de su validez por el Tribunal Constitucional. Los límites a la ley de Cortes son de diverso tipo, y en su tratamiento se ha distinguido entre los límites de carácter genérico, esto es, los que pueden oponerse a todas las leyes, y los específicos, que son los límites constitucionales con respecto a cierto tipo de leyes o a leyes concretas o determinadas. También se ha podido apreciar que esta doble variedad de límites se manifiesta en límites de diversa índole, es decir, en vicios relativos al presupuesto, de carácter formal en sentido estricto o restringido, de tipo material o de contenido y de competencia, dado que el Parlamento de nuestros días ha perdido la competencia de la competencia, pues ésta ha pasado a la Constitución.

También se suele reconocer que otra de las líneas de fractura de la categoría formal de ley es que, dadas las condiciones de los Ordenamientos actuales, resulta insostenible la unidad de fuerza formal que era proverbial de las leyes. Este apartado del estudio, al tiempo que tenía por objeto corroborar que en nuestro Ordenamiento también se ha producido esa fractura, era un intento de establecer una cierta sistematización de la multiplicidad de leyes atendiendo precisamente a las peculiaridades de fuerza.

Se ha tomado como punto de partida la legislación atípica tal como la entiende la doctrina italiana, es decir, el conjunto de supuestos de leyes que presentan anomalías en su fuerza con respecto a la legislación ordinaria. Es de observar que la atipicidad puede consistir en un potenciamiento o en un debilitamiento, tanto de la fuerza activa como de la fuerza pasiva. Desde esta perspectiva, la atipicidad de la legislación es un fenómeno teratológico de fuerza más amplio que el de las leyes reforzadas, pues nosotros consideramos ley reforzada todo supuesto de ley en el que exista un requisito adicional de validez del que se desprenda una anormalidad por potenciamiento de la fuerza pasiva de la ley que lo cumplimente. Para nuestros fines de sistematización ya tenemos que la variedad de las leyes se nos muestra en la distinción entre la legislación ordinaria y la legislación atípica, y que, a su vez, en el ámbito de la legislación atípica es posible distinguir la variedad de las leyes reforzadas. Y, ahondando más en esos fines, dentro del campo de las leyes reforzadas nos hemos propuesto singularizar tipos diferenciados de especies de leyes. El rigor tipológico que queremos imponer exige que para que se den esas especies las leyes deben cumplimentar estos requisitos: a) presupuestos o procedimientos especiales de producción normativa; b) reservas constitucionales o especialidades comunes de reconocimiento con relación a las materias reguladas; c) diferencia en la fuerza o en la eficacia del tipo singularizado con respecto a la ley ordinaria. Una vez establecida esta tipología, las leyes reforzadas pueden manifestarse en los tres grupos que siguen.

Leyes simplemente reforzadas, como serían los supuestos contemplados en las previsiones constitucionales de los arts. 131, 134, 141.1, 145.2, o en la Disposición Adicional tercera, así como en los casos de leyes de ejecución de Tratados internacionales. Estimamos que las leyes de armonización deben considerarse leyes especialmente reforzadas. La especialidad de fuerza de todas las leyes reforzadas se cifra en la operatividad del principio de competencia (o, según otras interpretaciones, del principio de especialidad procedimental) que las protege frente a las demás leyes posteriores.

Dentro de las leyes especialmente reforzadas puede considerarse la ley orgánica como una especie diferenciada de legislación. Es orgánica la ley aprobada en forma de ley orgánica en las materias constitucionalmente reservadas a este tipo de ley. En lo que a la fuerza de la ley orgánica se refiere, merecen ser resaltadas ciertas oscilaciones doctrinales y jurisprudenciales. El Tribunal Constitucional se preocupó desde el primer momento de que el legislador orgánico no fuera un legislador constituyente permanente, de ahí que, pese a la redacción del art. 28.2 de la LOTC, sentara la doctrina de que la relación entre ley ordinaria y ley orgánica debería ser de competencia. Sin embargo, movido por una preocupación semejante, para evitar la petrificación del Ordenamiento, el Tribunal se dedicó a establecer restricciones al ámbito de despliegue de la legislación orgánica, de modo que permitió incidencias puntuales de la ley ordinaria en materias reservadas a la ley orgánica. Como consecuencia, empieza a producirse una concurrencia de legislación orgánica y ordinaria sobre la misma materia, con lo que rebrota el riesgo de que la relación entre ley orgánica y ley ordinaria se resuelva en términos de jerarquía (lo que ya ha sido apreciado por Gómez-Ferrer). Este fenómeno todavía no se ha consolidado, y por el momento podemos concluir señalando que la ley orgánica es una ley especialmente reforzada cuya definición dogmática debe efectuarse según una caracterización formal y material al tiempo, por lo que no existe obstáculo para considerarla como una especie o tipo diferenciado de ley, que se relaciona con las demás leyes en virtud del principio de competencia o del principio de especialidad procedimental.

De entre las leyes orgánicas deben separarse las leyes orgánicas de aprobación o reforma de los Estatutos de Autonomía. Los perfiles jurídicos de los Estatutos de Autonomía demuestran que se dan todos los elementos que permiten distinguir un tipo autónomo o especial de leyes: los Estatutos de Autonomía forman un conjunto de leyes orgánicas que se diferencian de las demás por el procedimiento de su elaboración y de su reforma (dado que son actos complejos de complejidad externa ³), por una específica reserva constitucional de las materias que deben regular, por una homogeneidad material entre sí, y por una fuerza y eficacia singularizadas y diferentes a las de la ley orgánica en virtud de la operatividad del principio de competencia. Por todo ello, consideramos que los Estatutos de Autonomía deben integrarse en la categoría de ley, y más concretamente en la subcategoría de la legislación central, aunque en esta subcategoría constituyen un tipo diferenciado que ha de distinguirse de la especie legislativa de las leyes orgánicas.

Aun a pesar de sus pretensiones de sistematización y, por ende, de unificación, el repaso precedente basta para poner de manifiesto el rotundo quebranto de las implicaciones más primordiales de la categoría formal de ley. No obstante, como nuestro propósito es el de reconstruir la categoría dogmática de ley, tenemos que intentar salvar ─en la medida de lo dogmáticamente posible─ aquellos elementos de la venerable construcción dogmática que aún sean compatibles con las condiciones de la ley en el Ordenamiento vigente. Entendida en su significado profundo la fuerza formal de ley, resulta incontrovertible que ya no puede mantenerse su pervivencia en el Derecho vigente. La cuestión clave es si todavía es posible defender la unidad de la fuerza de la ley. Nosotros creemos que sí es posible mantener con rigor la existencia de una fuerza de ley unitaria, pues, si se observa con atención, la ruptura de la homogeneidad de la fuerza de la ley se debe o bien al principio de competencia o bien al princio de especialidad procedimental, principios que producen sus peculiares efectos en el seno de la categoría de ley. Por eso se puede sostener que ad extra (con relación a los actos pertenecientes a otras categorías) existe una fuerza de ley, que se identifica con la de la ley ordinaria y se caracteriza por la subordinación a la Constitución y por la primacía con respecto al reglamento. Aunque, eso sí, esa fuerza de ley unitaria habrá de ser la fuerza de la ley válida. Todavía podemos esgrimir otros argumentos en defensa de la unidad de la fuerza de ley. Uno de carácter dogmático, pues es de advertir que sólo si se admite una fuerza de ley se podrá aunar y explicar la variedad de fuerza de las leyes (ya que la atipicidad y el reforzamiento suponen valores de referencia frente al tipo de fuerza de la ley ordinaria), y se podrá distinguir a las leyes en su relación con los demás actos normativos. Otro estrictamente jurídico-positivo: sin fuerza de ley no es concebible el principio de legalidad ni su efectividad ⁴.

Después de todo lo dicho, se sostiene que para que la ley despliegue su fuerza y su eficacia típica es preciso que la ley sea válida por su compatibilidad con la Constitución. Por eso también consideramos que la categoría de ley de Cortes adecuada a las exigencias del Ordenamiento español es la de la ley formal y constitucionalmente válida.

La Constitución de 1978 ha articulado una forma de distribución territorial del poder político basada en Comunidades Autónomas que disponen de potestad legislativa. Esta descentralización de la potestad legislativa interesa en este estudio en la medida en que afecte a la categoría de ley, y al respecto conviene insistir sobre un extremo esencial: el reforzamiento garantista consistente en la implantación de un Tribunal Constitucional implica una garantía de esa potestad legislativa descentralizada, y, al mismo tiempo, el sistema de garantía de carácter objetivo que proporciona ese Tribunal es determinante de la incidencia de la descentralización de la potestad legislativa en la configuración global de la categoría de ley en un Ordenamiento dado.

Es sabido que el elemento instrumental de la distribución de competencias legislativas puede llegar a ser decisivo en la configuración de la categoría de ley. Como principio general, cabe afirmar que la sede de las normas atributivas de las competencias legislativas se localiza en los Estatutos de Autonomía, principio general que se enuncia sin perjuicio del reconocimiento de que estas normas atributivas deben ser interpretadas conforme a las previsiones constitucionales de los arts. 148.1 y 149.1. A pesar de ese principio general, lo cierto es que la peculiaridad del proceso de implantación autonómica dio lugar, al menos, a estas cuatro modalidades diferentes de distribución efectiva de competencias: a) atribución y delimitación en el Estatuto de Autonomía; b) atribución estatutaria y deslinde o determinación por legislación estatal; c) atribución legal con delimitación estatutaria previa (por medio de la LOTRACA y la LOTRAVA); d) atribución y determinación por la ley estatal (con base en las previsiones de los apartados 1 y 2 del art. 150). En lo que se refiere al segundo supuesto, la articulación de competencias más significativa es la que se da entre la legislación básica del Estado y la legislación autonómica de desarrollo; en cuanto a las dos últimas hipótesis de atribución extraestatutaria de competencias, los institutos más interesantes son las leyes orgánicas de transferencia y la ley-marco.

La técnica de la legislación básica nos resulta conocida por haberse dado en el Ordenamiento de la II República, y porque se da en el derecho comparado con las previsiones de las Rahmengesetze y las leggi-cornice. La legislación básica estatal de nuestro Ordenamiento puede caracterizarse con las siguientes notas: a) la ley básica no constituye un presupuesto habilitante necesario de la legislación autonómica de desarrollo; b) la legislación básica viene determinada por el contenido, no por la forma, por lo que puede exteriorizarse tanto por medio de ley formal como por medio de Decretos (aunque es destacable que el Tribunal Constitucional parece que está corrigiendo paulatinamente esta interpretación inicial, según se desprende de las SSTC 69/1988, 182/1988, 248/1988 y 15/1989); c) la legislación básica tiene, según la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional, una doble finalidad: una de carácter positivo, en la medida en que establece los principios y bases sobre la materia, y otra de carácter negativo o instrumental, al delimitar por medio del efecto de preclusión las atribuciones legislativas de las Comunidades Autónomas; d) la finalidad de carácter positivo por el momento no parece conformarse con fijar el mínimo común denominador de regulación sobre determinada materia, sino que sirve como medio o correa de transmisión de la dirección política central a los Parlamentos autonómicos.

La legislación orgánica de tranferencia también tiene precedentes en la II República y en la regionalización italiana. Los rasgos que caracterizan a este medio de atribución de competencias extraestatutario son: a) la tranferencia significa traspaso de la titularidad de la facultad; b) el traspaso puede ser tanto de facultades legislativas como administrativas; c) la transferencia por medio de ley orgánica no goza de la protección garantista de la atribución estatutaria, pues el traspaso es jurídicamente revocable, aunque también parece admisible que la atribución de competencias no pueda ser alterada por cualquier ley orgánica estatal, sino que requiera de una ley ad hoc; d) de la experiencia hasta la fecha se deduce que la ley orgánica de transferencia es un acto normativo sobre la producción jurídica, pero no un acto normativo de producción jurídica. Cabe añadir que el único caso que conocemos de ley orgánica de delegación también comparte esta última nota; sin embargo, nada impide que en el futuro tal característica sea abandonada por el legislador estatal en uso de sus legítimas atribuciones.

Para describir los rasgos esenciales de la ley-marco ─que es otro medio posible de atribución extraestatutaria de facultades legislativas─ basta con subrayar los siguientes: a) este tipo de legislación, en cambio, es, a la vez, un acto normativo sobre la producción y un acto normativo de producción; b) arriesgamos la opinión de que la ley-marco puede dar lugar a una auténtica delegación legislativa en sentido amplio; c) ello permite establecer un marcado paralelismo entre la legislación autonómica de desarrollo y la legislación integrativa de las Regiones italianas.

No cabe duda de la complejidad de nuestro sistema de distribución de la potestad legislativa, sobre el que cabe hacer el siguiente balance: 1) resulta notorio que, a pesar de la mayoritaria atribución estatutaria de competencias, en una buena parte el deslinde de las concretas atribuciones legislativas autonómicas se efectúa por la legislación estatal, y es incuestionable que la definitiva delimitación de los ámbitos legislativos corresponde al Tribunal Constitucional; 2) la complejidad del sistema de distribución trae consigo un excesivo sobredimensionamiento del bloque de la constitucionalidad, ya que en él podrían integrarse ─además de la Constitución, los Tratados internacionales y los Reglamentos parlamentarios─ los Estatutos de Autonomía, la legislación básica estatal (e incluso la «legislación reglamentaria básica»), las leyes de armonización, las leyes orgánicas de transferencia, las leyes orgánicas de delegación y las leyes-marco; 3) el sistema de distribución complica en gran medida la articulación de la relación entre legislación central y legislación descentralizada, dificultando la identificación de la subcategoría dogmática de la ley descentralizada; 4) en cualquier caso, este sistema de distribución de la potestad legislativa, sumado a las características ya reseñadas del Tribunal Constitucional que le permiten actuar como garante objetivo de la legislación de las Comunidades Autónomas, demuestra, por si aún fuera necesario, la insuficiencia de la categoría de ley exclusivamente formal.

Examinando con atención la relación entre la legislación central y la legislación descentralizada, se aprecia que pueden entrar en juego diversos principios, ya sea en la determinación de la norma válida o de la norma eficaz. El principio rector básico de las relaciones entre la legislación central y la descentralizada es el de competencia, de tal manera que se produce una separación de materias susceptibles de regulación por cada tipo de legislación y no puede operar entre estas dos variantes de leyes el principio cronológico. Una vez sentado el principio general, hay que reconocer que también pueden darse relaciones de jerarquía por razón del contenido, relaciones que se manifiestan en cierta superioridad de la legislación básica estatal, la legislación marco y la legislación de armonización. Cuando, después de operar con el principio de competencia o con el principio de jerarquía, resulte que con ninguno de los dos principios es posible determinar con precisión la norma válida aplicable al caso concreto, entra en juego la regla de colisión contenida en la cláusula de prevalencia que determinará la norma eficaz en el caso concreto.

A tenor de lo expuesto, mantenemos que, aunando las características de nuestro sistema de garantía de la constitucionalidad y de nuestro modelo de descentralización de la potestad legislativa, la categoría exclusivamente formal resulta inadecuada para explicar el régimen de la ley en el Ordenamiento vigente, y que esas características también obligan a una reconstrucción dogmática de la categoría. Es más, aunque no se hubieran producido las transformaciones reseñadas en el régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central, la insuficiencia y la necesidad de reformulación seguirían siendo evidentes. En resumen de todo lo dicho, concluimos que es posible definir en términos dogmáticos la ley de las Comunidades Autónomas como la ley en sentido formal y constitucionalmente válida. En definitiva, tanto la ley de Cortes como las leyes de las Comunidades Autónomas pueden identificarse dogmáticamente como las leyes formales y constitucionalmente válidas, y ambas clases de leyes pueden reducirse a una categoría dogmática unitaria de ley.

Queremos dedicar un último apartado a unas breves puntualizaciones sobre la identificación dogmática que aquí se ha propuesto acerca de la ley formal y constitucionalmente válida.

Entre las propuestas de redefinición dogmática de la ley también hemos encontrado sugerencias que suponen una cierta convergencia con las tesis que aquí se han defendido, desde el momento en que insisten en que para la identificación de la ley se hace obligado atender a la necesidad del sometimiento de la ley a la Constitución. Concretamente Santamaría Pastor concluye señalando que es ley lo que en cada momento la Constitución y su interpretación más autorizada dicen que es ley, y añade con pesimismo que semejante resultado no es más que una desconsoladora tautología nominalista, pero que no expresa sino la pura realidad. Justamente de eso es de lo que se trata. Bien sabemos que ese mismo pesimismo podría trasladarse a nuestra identificación de la ley como la ley formal y constitucionalmente válida. Ahora bien, nosotros no lo entendemos tan negativamente porque no nos hemos propuesto obtener unos conceptos concretos-generales tal como los entienden Hegel y Larenz, y nos conformamos con obtener los conceptos abstractos, es decir, nos inclinamos por el tipo de construcción en el que "rige la lógica de que el concepto «supremo»... tiene el menor contenido, puesto que sólo está caracterizado por pocas notas distintivas, y, en cambio, tiene la extensión o ámbito de aplicación más amplios" ⁵.

Por otra parte, queremos apuntar que detrás de la aparente tautología o del truismo de la categoría que proponemos se enmascara una fórmula de síntesis histórica de las dos categorías tradicionales de ley. Síntesis que es coherente con las exigencias de los vigentes Ordenamientos, pues sólo en los Estados constitucionales de Derecho contemporáneos el concepto de Constitución formal se transforma realmente en una categoría formal de Constitución, al tiempo que sucede que sólo en ese estadio formal del Estado de Derecho es cuando puede aceptarse que la categoría dogmática de la ley es equiparable al concepto constitucional de ley. Con esta última afirmación, a la vez que se disuelve del único modo que estimamos correcto una distinción constante a lo largo del estudio, se señalan una serie de profundas y variadas implicaciones dogmáticas y jurídico-positivas que ya han sido suficientemente apuntadas. Asimismo se recalca que con la reformulación de la categoría de ley también se satisface, aunque sea parcialmente, un objetivo jurídico-político, puesto que se apuntan algunos rasgos que sirven de útiles para la definición de lo que realmente es el Estado formal de Derecho contemporáneo en contraposición a lo que pretende ser ⁶.

Conviene finalizar este resumen con unas observaciones globales sobre todo el estudio. En nuestra opinión, su valor principal no radica en la tesis básica reiterada sobre el modo en que debe reconstruirse la categoría de ley, pues lo cierto es que la reflexión sobre la definición dogmática de la ley nos ha proporcionado la ocasión de sugerir una alternativa de depuración terminológica y conceptual coherente con las transformaciones padecidas por la ley. Pensamos que no basta con el mero reconocimiento incidental de la nueva realidad de la ley, sino que es necesaria, además, la consciente aprehensión de las obligadas rectificaciones que su nueva consideración impone al Derecho constitucional, en todas las vertientes: tanto en la terminológica y en la conceptual como en la metodológica y en la sistemática. Buena parte de estas rectificaciones pueden parecer elementales, pero sucede que no es muy frecuente su reconocimiento expreso, ni su justificación, ni la atención a su relación de causalidad o a su significación dogmática, tal como se ha pretendido entramar lógicamente en nuestro estudio.

1La desmesurada virtualidad potencial del principio de constitucionalidad se corresponde, sin embargo, con una base jurídica de pies de barro, debido esencialmente a la irrenunciable politicidad de la Constitución y a las limitaciones inherentes a la actividad fiscalizadora del Tribunal Constitucional.

2Esto explica que algunas orientaciones doctrinales habituadas a establecer la categoría de ley en función exclusiva de la relación entre la ley y los actos normativos del Ejecutivo no encuentren motivos suficientes para prescindir de la categoría de ley exclusivamente formal ni asuman la necesidad de la reformulación dogmática de esta categoría tradicional.

3Mantenemos que el Estatuto de Autonomía debe ser definido como un acto complejo, de complejidad externa y de naturaleza desigual, dada su peculiaridad consistente en la coparticipación de dos voluntades diferenciadas en la emanación de un mismo acto jurídico. La especialidad del Estatuto estriba en que la necesidad de convergencia de dos voluntades distintas constituye un presupuesto para el ejercicio de esa concreta potestad legislativa; de ahí que pueda considerarse el Estatuto como el producto del ejercicio compartido de una potestad. Esta singularidad de la naturaleza de su origen es el fundamento del carácter superagravado y ultrarrígido del procedimiento de reforma estatutaria.

4En estas conclusiones relativas a la fuerza de ley debemos llamar la atención sobre el hecho de que las especialidades de fuerza debidas a los principios de competencia y de especialidad procedimental tienen su fundamento jurídico en la Constitución, y su fundamento político en las correcciones de la democracia representativa tradicional en virtud de su complemento por medio de técnicas propias de la democracia pluralista (sea por causa del pluralismo ideológico, como sucede en el caso de las leyes orgánicas, o sea por causa del pluralismo institucional, como ocurre en la gran mayoría de las leyes reforzadas).

5Nos hemos conformado con la búsqueda de los conceptos abstractos por dos razones. En primer lugar, porque constituyen el tipo de construcción que consideramos más apropiado para la dogmática jurídica. Y, además, porque en todo momento hemos procurado no incurrir en los riesgos de las desviaciones de tipo sustancialista, como los que generan, por ejemplo, las interpretaciones que pretenden identificar el contenido esencial de la Constitución o de las leyes, y que son las preocupaciones propias de los conceptos concretos-generales. Los riesgos de este tipo de desviaciones ya son conocidos, pues consisten en la tentación de suplantar la voluntad que la Constitución o la ley incorporan por la mens de su intérprete.

6Justamente en este punto debe recordarse la observación de Abendroth de que "los conceptos científicos, al igual que las actitudes científicas, tienen su propia historia; sin ella no pueden ser comprendidos unos y otras. A través de esa historia se pone a prueba su consistencia y la legitimidad de su uso o su transformación en falsa ideología que, con frecuencia, traiciona por completo la idea originaria".