Contribuci�n al examen de la transformaci�n de la categoria de ley en los estados constitucionales contempor�neos

Parte quinta: La categor�a dogm�tica de ley en el Derecho constitucional hist�rico espa�ol

Desde esta parte el trabajo ha podido concentrarse exclusivamente en la determinaci�n de la categor�a dogm�tica de ley correspondiente al Ordenamiento espa�ol en las diversas fases de evoluci�n de su Estado de Derecho. La quinta parte, dedicada a la identificaci�n de la categor�a de ley y a la detecci�n de sus m�s importantes implicaciones en nuestro constitucionalismo hist�rico, est� dividida en dos grandes apartados bien diferenciados. En el primero se contempla el objeto correspondiente al constitucionalismo decimon�nico, porque responde esencialmente al Estado legislativo parlamentario, y en el segundo se trata del Ordenamiento de la II Rep�blica, que ya viene a representar una ordenaci�n jur�dica de transici�n que anticipa los rasgos estructurales del Estado constitucional de Derecho contempor�neo.

La precisi�n de la significaci�n efectiva de la garant�a de la Constituci�n en cuanto a su supremac�a y a su observancia constituye una ineludible cuesti�n previa a la determinaci�n de la categor�a de ley dominante en nuestro primer constitucionalismo hist�rico. El recorrido por la historia de nuestro constitucionalismo ha permitido comprobar nuevamente alguna de las observaciones efectuadas en la segunda parte sobre el origen y la evoluci�n de las garant�as de la Constituci�n, porque en nuestra historia constitucional se dieron las mismas t�cnicas de garant�a de la Constituci�n que estuvieron presentes en el Estado legal de Derecho eurocontinental. No obstante, si la cuesti�n de las garant�as de la Constituci�n en nuestro constitucionalismo hist�rico se enfoca desde la oposici�n entre moderantismo y progresismo, es posible observar algunos interesantes matices diferenciales. En el constitucionalismo moderado se nota la ausencia de preocupaciones jur�dicas garantistas, tanto de las modalidades de conservaci�n como de las de observancia. El constitucionalismo progresista puede caracterizarse, por el contrario, por unos evidentes afanes garantistas, que se manifiestan tanto en las t�cnicas de garant�a de la conservaci�n (rigidez constitucional) como en las t�cnicas de garant�a de observancia de la Constituci�n, y entre estas debe destacarse, adem�s, que en el constitucionalismo progresista se aprecia ostensiblemente una mayor preocupaci�n por el aseguramiento de la aplicaci�n directa de la Constituci�n en materia de derechos fundamentales.

Para determinar la categor�a de ley dominante en nuestro constitucionalismo decimon�nico se hacen precisas algunas referencias y ciertas puntualizaciones respecto a la distribuci�n org�nica del ejercicio de funciones normativas.

En la distribuci�n constitucional de la funci�n normativa merece un tratamiento aparte la Constituci�n de C�diz, no s�lo por sus singularidades jur�dico-positivas y por su especial significado jur�dico-pol�tico, sino, sobre todo, porque el conocimiento de sus especificidades es la base que permite obtener interesantes inferencias jur�dico-dogm�ticas sobre el devenir de nuestra historia constitucional. De la lectura de la Constituci�n de 1812 se desprende que el ejercicio de una potestad reglamentaria ya hab�a sido reconocido al Rey en nuestro Derecho por la Constituci�n de 1812, aunque su �mbito normativo estaba muy mermado, dado que se asignaron a las Cortes en una amplia �reserva parlamentaria� muchos de los cometidos que, con el paso del tiempo, ser�an genuinamente reglamentarios. Desde este punto de partida es c�mo se puede comprender cierta singularidad de la relaci�n entre Ejecutivo y Legislativo en nuestro constitucionalismo hist�rico. En este constitucionalismo destaca la presencia de una poderosa y polifac�tica prerrogativa regia, pero debe advertirse que esta prerrogativa espa�ola no llega a los extremos radicales que adquiri� el principio mon�rquico en el Imperio alem�n. Si en Alemania el constitucionalismo evoluciona a partir de una Carta otorgada o de una Constituci�n, pero de manera tal que el Rey o el Emperador no estaban sometidos a sus preceptos, en nuestro Derecho, en cambio, el arranque es pr�cticamente inverso, ya que el punto de partida es una Constituci�n como la de C�diz, que configuraba una monarqu�a constitucional vigilada. Esta particularidad en la evoluci�n de nuestro Derecho arroja luz sobre dos extremos que en diversas ocasiones se han mostrado oscuros. Ha de subrayarse, en primer lugar, que la prerrogativa del Rey no se manifestaba en la dimensi�n funcional de la separaci�n de poderes; por eso puede mantenerse, como ha hecho Garrorena, que nuestro principio mon�rquico fue compatible con el temprano asentamiento de modalidades genuinamente parlamentarias de distribuci�n de funciones; y ello permite que tambi�n pueda considerarse el Estado espa�ol de nuestro pasado hist�rico como un Estado legislativo parlamentario. Se debe retener, en segundo lugar, que en el modelo inicial del parlamentarismo el Rey conservaba efectivas atribuciones colegisladoras; de ah� que en la sucesi�n de Constituciones moderadas el Rey se sirve de la ley para extender su reconquista de atribuciones arrebat�ndoselas a las Cortes, que hasta ese momento las desempe�aban en exclusiva; por eso tiene raz�n Gallego Anabitarte al destacar ese peculiar significado entre nosotros de la reserva de ley en los periodos moderados para servir a los intereses y prop�sitos del Rey.

El examen del ejercicio de las funciones normativas en la pr�ctica de nuestro Derecho hist�rico tambi�n demuestra que se desenvolvieron de acuerdo con los c�nones de colaboraci�n propios del parlamentarismo; y es m�s, esa misma pr�ctica pone de relieve dejaciones parlamentarias e invasiones gubernamentales sumamente an�malas que se produjeron tanto en los sistemas dotados de Constituciones flexibles como de Constituciones r�gidas ¹. Ante semejante cuadro, no es de extra�ar la pronta aparici�n praeter Constitutionem de atribuciones normativas del Ejecutivo con fuerza de ley, las cuales pueden reconocerse, sin ninguna dificultad, como el producto de la operatividad del principio mon�rquico con el consentimiento del Legislativo, que permiti� el rescate de unas atribuciones que en un tiempo formaban parte de la prerrogativa del Rey. Por eso, a partir de la Revoluci�n de 1868 comienza a generalizarse la pr�ctica de los decretos-leyes (que son subsanados mediante la t�cnica del bill of indemnity); y, en lo que se refiere a la t�cnica de los que hoy conocemos como decretos legislativos, los precedentes pueden rastrearse bajo la vigencia de la Constituci�n de 1837, y su pr�ctica se desata y prolifera a lo largo de la Restauraci�n.

Estos breves apuntes demuestran por s� solos que la determinaci�n de la categor�a de ley adecuada a nuestro constitucionalismo decimon�nico no suscita ninguna particularidad con respecto a lo que ya se ha visto en el derecho comparado. Aunque pueda ser discutible la identificaci�n de la categor�a de ley en nuestra primera Constituci�n (dada la posibilidad del dimorfismo jur�dico entre Leyes y �Decretos de Cortes�), a partir de la Constituci�n de 1837 resulta incuestionable la imposici�n de una categor�a de ley exclusivamente formal. Esta categor�a formal se consolidaba a medida que se impulsaba la propagaci�n de la reserva de ley, lo que, por parad�jico que pueda parecer, fue fomentado tanto por las Constituciones doctrinarias (para mermar las atribuciones exclusivas de las C�maras) como por las Constituciones progresistas (para sustraerle al Ejecutivo competencias desempe�adas anteriormente por �l).

En el Derecho constitucional hist�rico espa�ol tambi�n se dieron las dem�s implicaciones conducentes a la homogeneidad de la categor�a de ley, es decir, la existencia de un �nico legislador, una sola ley, un �nico procedimiento, y la unidad de fuerza formal t�pica de la ley ². De ah� que, en raz�n de la innegable homogeneidad de la categor�a de ley, el �nico principio operante en las relaciones entre leyes fuera el cronol�gico, y el �nico principio determinante de las relaciones de las leyes con los dem�s actos normativos fuera el de la superioridad jer�rquica de las leyes.

Es de resaltar una particularidad del Derecho espa�ol ─inusual en otros Derechos─ como es el reconocimiento en nuestra tard�a Codificaci�n de un derecho foral, lo que va a dar lugar a una temprana aparici�n del principio de competencia. La resistencia del derecho foral a la Codificaci�n demuestra que, en t�rminos cuantitativos, nuestro legislador no era tan omnipotente como pudo serlo el franc�s; hay que matizar, sin embargo, que el derecho foral no implicaba ning�n tipo de limitaci�n a la validez de las leyes, sino ciertas especialidades en la aplicaci�n de las normas legales, por lo que la aplicaci�n preferente de la norma foral debe explicarse como una manifestaci�n del principio de competencia en relaciones de eficacia entre normas. Por tanto, la presencia del derecho foral no afecta decisivamente a la categor�a de ley, como tampoco afectaba en otros Ordenamientos la aplicaci�n preferente de la norma de la legislaci�n especial y la inaplicaci�n de la norma de la legislaci�n general.

En nuestra literatura jur�dica del pasado no consta una preocupaci�n doctrinal monogr�fica acerca del tema que nos ocupa; ello no significa, no obstante, que nuestra doctrina no se haya ocupado de la cuesti�n. En esta doctrina queremos destacar la aportaci�n de Posada, que ya diferenciaba la diversa significaci�n del concepto te�rico y lo que nosotros denominamos categor�a de ley. Posada tambi�n caracteriz� a la ley de la Restauraci�n en los t�rminos de una categor�a formal, y resalt� alguna de sus m�s relevantes implicaciones, como por ejemplo la ausencia de limitaciones ante la ley.

Con la aprobaci�n de la Constituci�n de 1931 se introducen en nuestra historia jur�dica dos important�simas innovaciones de la pol�tica del Derecho, como son el reforzamiento de la intensidad de la garant�a de la Constituci�n mediante la implantaci�n del Tribunal de Garant�as Constitucionales y la inflexi�n del proceso de centralizaci�n jur�dica mediante la regionalizaci�n. Ya hemos visto hasta qu� grado la primera de estas transformaciones tambi�n tiene su correlato dogm�tico respecto a la descentralizaci�n de la potestad legislativa, aunque nosotros trataremos m�s de esa transformaci�n en el primero de los puntos por el que nos interesamos, que, como es de suponer, no es otro que la apreciaci�n del r�gimen de la ley de las Cortes en el marco del Ordenamiento central.

La diferenciaci�n jur�dico-positiva y dogm�tica entre la Constituci�n y las leyes ordinarias se completa en la Constituci�n de 1931 mediante la nueva efectividad de las garant�as reforzadas de la Constituci�n. La instauraci�n del Tribunal de Garant�as Constitucionales entra�aba un reforzamiento de las garant�as de la Constituci�n, aunque se debe subrayar que su aparici�n implicaba una superposici�n ─y no una sustituci�n─ del sistema garantista precedente, y que en su configuraci�n se introdujeron algunas notables particularidades con respecto al modelo kelseniano.

En lo que concierne al control de constitucionalidad de las leyes, hay que destacar la ausencia de un dispositivo de impugnaci�n directa de las leyes de la Rep�blica por los entes y �rganos constitucionales o por sus fracciones, puesto que s�lo los operadores jur�dicos intervinientes en un proceso ordinario pod�an elevar el recurso de inconstitucionalidad. No obstante, al igual que esos otros Tribunales coet�neos, sus decisiones sobre la invalidez de las leyes ten�an efectos erga omnes en parte de los casos ³. Como se puede ver, nuestro sistema de jurisdicci�n constitucional incumpl�a varios de los requisitos exigidos a un sistema puro de garant�a de car�cter objetivo; aun as�, a pesar de todas las desviaciones subjetivistas, pod�a examinar la validez constitucional de las leyes y, en ciertos supuestos, sancionar la invalidez con la consecuencia de efectos generales y erradicaci�n del Ordenamiento de la norma inconstitucional. Es decir, la actividad del Tribunal de Garant�as pod�a afectar dogm�ticamente a la categor�a de ley, y con ella se asiste a una jerarquizaci�n del Ordenamiento y a la ubicaci�n jur�dico-dogm�tica y jur�dico-positiva de la Constituci�n en su c�spide.

En la descripci�n de la distribuci�n constitucional de la funci�n normativa el aspecto m�s destacable es la temprana constitucionalizaci�n de los Decretos con fuerza de ley. En efecto, en la Constituci�n de 1931 se habilita al Ejecutivo en condiciones muy rigurosas para la emanaci�n de Decretos-leyes, y en condiciones m�s laxas para la aprobaci�n de Decretos Legislativos. A partir de todos estos datos, podemos comenzar a identificar la categor�a dogm�tica correspondiente a ley de la Rep�blica seg�n se desprende de las exigencias y tolerancias del Ordenamiento com�n y central. Para empezar, hay que reconocer que la importancia cuantitativa y cualitativa de las atribuciones normativas del Ejecutivo no pone en entredicho la categor�a formal de ley, pues su existencia no implica ning�n l�mite competencial frente al �mbito de despliegue de la ley.

Aun as�, la identificaci�n de la ley seg�n una caracterizaci�n exclusivamente formal resulta insuficiente ante la proliferaci�n de singularidades de fuerza en la relaci�n entre las leyes de las Cortes. En efecto, en el Ordenamiento republicano s� son detectables fen�menos anormales en la posici�n y fuerza de las leyes, que podemos graduar en estas tres modalidades distintas de atipicidad legislativa atendiendo a criterios de fuerza: a) leyes cuya atipicidad estriba en su valor constitucional (como son las leyes aprobadas por las Cortes Constituyentes en virtud de la Disposici�n Final de la LOTGC); b) leyes reforzadas (como la ley de presupuestos y las leyes cuya aprobaci�n requiere mayor�a absoluta); y c) leyes especialmente reforzadas porque son leyes interpuestas susceptibles de originar la inconstitucionalidad indirecta de otras leyes (as�, los Estatutos de Autonom�a, las leyes para la ejecuci�n de los Tratados internacionales, y las hip�tesis de leyes armonizadoras de bases). Las especialidades de fuerza de las leyes s�lo pueden mantenerse por la verificaci�n por parte del Tribunal de Garant�as del cumplimiento de los requisitos de validez de las leyes. Dicho esto, cabe sostener que en el Ordenamiento republicano s� aparec�an l�mites frente a la ley ordinaria que son la expresi�n de la presencia en el Ordenamiento Republicano del principio de competencia (o del principio de especialidad procedimental) como principio de ordenaci�n del sistema de fuentes y como elemento determinante de validez de las leyes.

En conclusi�n de todo esto, y si a ello se suma la posibilidad de sanci�n de la invalidez de la ley, parece demostrado que en el Derecho republicano ya es insuficiente la categor�a exlusivamente formal de ley porque no define con el rigor debido el nuevo r�gimen jur�dico de la ley en el Ordenamiento de la organizaci�n central. El nuevo r�gimen jur�dico s�lo puede describirse a partir del dato decisivo del sometimiento de la ley de Cortes a la Constituci�n, lo que se expresa con el reconocimiento de que, en realidad, la nueva categor�a dogm�tica de ley que corresponde al Ordenamiento republicano es la de la ley formal y constitucionalmente v�lida.

El proceso de centralizaci�n del Derecho inaugurado con las Cortes de C�diz se interrumpe con la II Rep�blica, al descentralizarse la potestad legislativa. En la consideraci�n de la ley regional es preciso comenzar aludiendo a los Estatutos de Autonom�a. El Estatuto de Autonom�a es el elemento constitutivo y habilitante del Ordenamiento regional y su fundamento se asienta en una reserva constitucional material, de tal manera que el Estatuto es el elemento instrumental por excelencia ─aunque no exclusivo─ para la delimitaci�n de competencias entre el Estado-persona y la Regi�n aut�noma. En coherencia, el Estatuto ser� un acto normativo interpuesto que funciona como par�metro determinante de la inconstitucionalidad indirecta de las leyes regionales, como reconoc�a con toda precisi�n el art. 29.2 de la LOTGC.

En cuanto a los rasgos generales de la relaci�n entre la ley regional y la ley de Cortes en el Derecho republicano, es suficiente con se�alar lo que sigue. Cabe afirmar, en principio, que la relaci�n entre ambos tipos de legislaci�n es de separaci�n de competencias, sin que pueda establecerse rango jer�rquico entre ellas, pues sus relaciones mutuas se determinan, por regla general, en virtud del principio de competencia. No obstante, la incompetencia de la ley regional produce consecuencias distintas a la posible extralimitaci�n de competencias de la ley de Cortes, pues en el primer caso procede la nulidad absoluta con plenos efectos ex tunc, mientras que en el segundo se tratar�a, por lo general, de una mera ineficacia limitada territorial y personalmente. Esta asimetr�a en el tratamiento de la legislaci�n central y la legislaci�n descentralizada ─reconocida, por otra parte, en la LOTGC─ es, al tiempo, la demostraci�n y la consecuencia de que la descentralizaci�n legislativa republicana se produc�a en un Estado unitario de r�gimen com�n que admit�a excepcionalmente Regiones pol�ticamente aut�nomas. El r�gimen de separaci�n entre legislaci�n regional y legislaci�n de la Rep�blica admite excepciones, como son los supuestos en los que hubiera podido llegar a darse una superioridad jer�rquica por razones de contenido de la ley de Cortes con respecto a la eventual ley regional de desarrollo de las bases de armonizaci�n (art. 19 CRE), de las bases previstas en el art. 15 CRE (1�, 5�, 7� y 12�), o de las leyes estatales de transferencias o delegaci�n de facultades cuya hip�tesis se prev� en el art. 18 in fine CRE.

Entramando todos estos datos, la ley regional podr�a ser definida como el acto del Parlamento descentralizado, aprobado mediante el procedimiento legislativo, exteriorizado en forma de ley y conforme a las prescripciones normativas de car�cter constitucional y estatutario. Mediante un proceso de abreviaci�n puede sostenerse la conclusi�n de que es ley regional la ley en sentido formal, constitucional y estatutariamente v�lida. Consideramos que nada impide la reductio ad unum de toda la legislaci�n de la Rep�blica si se define la categor�a de ley inherente a su Ordenamiento en los t�rminos del siguiente categorema: en la II Rep�blica era ley todo acto de los �rganos legislativos ─central o descentralizados─, aprobado con el procedimiento legislativo, exteriorizado en forma de ley, y emanado en conformidad directa e indirecta (o mediata) con la Constituci�n ⁴.

1En efecto, la observaci�n teratol�gica de nuestro Ordenamiento hist�rico permite detectar: una reforma de la Constituci�n por medio de Real Decreto, alguna derogaci�n de ley por Decreto, frecuentes suspensiones de aplicaci�n de leyes por Decretos, y una relativamente constante sustituci�n de la ley por el decreto en materia presupuestaria y en los acuerdos de suspensi�n de garant�as constitucionales; tales sustituciones, en muchas ocasiones, ten�an su origen en delegaciones o deslegalizaciones parlamentarias.

2Es verdad que en nuestra historia constitucional se registra la presencia ocasional de unas �leyes org�nicas� que se caracterizan exclusivamente por especialidades materiales; debe citarse igualmente la �Ley paccionada� de 16 de agosto de 1841, que parece desmentir uno de los dogmas asociados a la idea de la ley soberana; y, por �ltimo, tambi�n son dignas de menci�n ciertas especialidades procedimentales asociadas con la aprobaci�n de la Ley de Presupuestos. De todos modos, a pesar de esta casu�stica, puede afirmarse rotundamente que en nuestro Estado legislativo parlamentario no se dio ning�n tipo de legislaci�n at�pica ni de leyes reforzadas.

3Nuestro Tribunal republicano tambi�n romp�a con el modelo kelseniano por la amplitud proteccionista del recurso de amparo constitucional. Esta nueva desviaci�n subjetivista estaba suficientemente justificada, pues, a pesar de las preocupaciones garantistas del Constituyente de 1931, la pr�ctica jur�dico-constitucional de la Rep�blica demuestra que los �nicos supuestos de aplicaci�n directa de la Constituci�n en materia de derechos fundamentales pudieron darse gracias a la intervenci�n del Tribunal de Garant�as Constitucionales en el procedimiento de amparo.

4Tenemos que reconocer que el conjunto de perturbaciones que afectaron decisivamente al r�gimen jur�dico tradicional de la ley, y las correspondientes inferencias dogm�ticas, no llegaron a ser apreciadas en toda su significaci�n por la doctrina republicana. No obstante, como ya se ha apuntado, durante la II Rep�blica se dieron importantes elementos de oscurecimiento en los dos factores determinantes de la necesidad de reformulaci�n de la categor�a dogm�tica de ley (es decir, tanto en el sistema reforzado de garant�as de la Constituci�n como en la descentralizaci�n de la potestad legislativa), los cuales dificultaban la correcta identificaci�n de ley. Tal oscurecimiento, sin embargo, no se da ya en nuestro Ordenamiento vigente, de lo que cabr� deducir las conclusiones pertinentes.