Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Parte tercera: La Constitución y las leyes en el Estado constitucional de Derecho. Revisión dogmática de la categoría de ley

Una vez determinada la relación de causalidad entre la jurisdicción constitucional y las condiciones de construcción o reconstrucción de la categoría de ley, podría abordarse la labor de reformulación de la categoría dogmática; no obstante, esta reconstrucción requiere un reconocimiento previo de la globalidad de las transformaciones acaecidas en el escenario de la realidad jurídico-positiva de los Ordenamientos contemporáneos debidas, fundamentalmente, a la alteración sustancial de la relación entre la Constitución y las leyes ¹. Pues bien, este conjunto de transformaciones son todas ellas consecuencia de la decisiva aportación kelseniana. En términos jurídico-dogmáticos, el resultado de la tarea de Kelsen de la configuración de la función jurídica de garantía de la Constitución puede cifrarse básicamente en una nítida separación entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo, en la más ostensible diferenciación entre Constitución y leyes, y, en definitiva, en una modificación radical de la configuración del Estado formal de Derecho. Ahora únicamente se prestará atención a los dos últimos aspectos.

La nueva distinción entre Constitución y leyes está asociada a profundas implicaciones dogmáticas, pues además de calificar a la Constitución como acto normativo del soberano, hace preciso reconocer que la distinción entre Constitución y leyes exige que el concepto de Constitución definido como dato político y factor de legitimidad se complemente con el concepto jurídico-dogmático de Constitución definido como elemento jurídico y factor de limitación de los poderes constituidos. En esta tesitura, se aprecia un marcado y sugerente paralelismo con relación a la pretérita noción de la categoría formal de ley, ya que sus rasgos esenciales se reproducen ahora, mutatis mutandis, en la identificación de la categoría de Constitución. En efecto, la categoría formal de Constitución implica una diferenciación orgánica (obra del Poder Constituyente), una singularidad formal (procedimiento constituyente y de reforma) que, por su mera presencia, se traduce en una fuerza formal específica (fuerza de Constitución), la cual, además de su eficacia derogatoria y condicionante (fuerza constitucional activa), hace inmunes a las normas constitucionales frente a los demás actos posteriores (fuerza constitucional pasiva), con tal de que no sean actos a los que se ha reconocido una fuerza constitucional activa (que sólo corresponde a los de reforma o revisión constitucional). Esta identificación también es, en realidad, la de una categoría exclusivamente formal de Constitución, pues la Constitución se define ontológicamente y se ubica en la cúspide del sistema de fuentes en razón únicamente de criterios orgánico-formales. Taxativamente cabría afirmar que el concepto de Constitución en sentido formal se ha convertido en una auténtica categoría formal de Constitución. La categoría formal de Constitución, que sirve para diferenciarla de los demás actos jurídicos y, más concretamente, de las leyes, viene a sustituir en significación a la categoría exclusivamente formal de la ley, que en su tiempo sirvió para distinguir a la ley de los demás actos jurídicos y, concretamente, de los actos normativos que son los reglamentos. En coherencia con la precedente distinción jurídico-dogmática, la ciencia del derecho constitucional debería rechazar cualquier asimilación convencional entre Constitución y leyes, como en su momento el derecho administrativo rechazó la identificación entre ley y reglamento.

Si en el pasado el Estado de Derecho llegó a concebirse como el sometimiento de la Administración a la ley, se comprende que gran parte de los autores reconozcan en los dispositivos contemporáneos de garantía de la Constitución por medio de un sistema de Tribunales Constitucionales el perfeccionamiento o coronación del Estado de Derecho, puesto que ello viene a significar el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución. Resulta evidente, no obstante, que este perfeccionamiento del Estado de Derecho implica necesariamente una mutación o una modificación en la estructura normativa esencial del Estado formal de Derecho a causa de la nueva significación jurídica de la Constitución. Para comprobarlo nos hemos dedicado a observar desde una perspectiva diacrónica las modificaciones morfológicas acaecidas en la estructura normativa del Estado formal de Derecho.

Del examen diacrónico se desprende que el Estado de Derecho (al igual que las categorías de Constitución y de ley) es una categoría relativa y de carácter histórico. En el primer modelo alemán de Estado de Derecho, que pretendía ser al mismo tiempo material y formal, la categoría de ley que convenía era también de esencia formal-material; en el más general y duradero Estado legal de Derecho, que abandonó cualquier pretensión sustancialista, fue precisamente donde se impuso la categoría de ley exclusivamente formal. Pues bien, si desde una perspectiva evolutiva nos cuestionamos qué es lo que sucede hoy con el Estado de Derecho y la correspondiente categoría de ley, parece claro que en una perspectiva diacrónica la estructura normativa del Estado formal de Derecho contemporáneo se singulariza por ser un Estado constitucional de Derecho ².

Compartimos la opinión de García-Pelayo y de Pérez Luño de que el Estado constitucional contemporáneo entraña una ruptura con respecto al pretérito Estado legal o Estado legislativo parlamentario; por nuestra parte, añadiríamos que la mutación del Estado formal implica, en términos de estructura, una especie de retorno involutivo al primer Estado de Derecho. Estas observaciones permiten atisbar que el Estado constitucional de Derecho contemporáneo presenta muchos de los rasgos morfológicos de una forma de Estado de síntesis dialéctica de las modalidades del Estado formal de Derecho precedentes en el tiempo, lo que deberá ponerse en relación, a su vez, con los elementos de la categoría de ley que le corresponde.

En términos más jurídico-formales, cabe sostener la mutación en el Estado de Derecho, porque se está en presencia de una modificación trascendental en la articulación de la estructura normativa del Estado formal de Derecho contemporáneo que puede compendiarse destacando la emergencia de un nuevo principio: el principio de constitucionalidad. Consideramos que el «principio de constitucionalidad» supone un principio esencial de los nuevos Ordenamientos, en coherencia con la nueva característica de la Constitución como fuente normativa primaria que se manifiesta en su doble vertiente de fuente de fuentes y fuente del Derecho. Es más, estimamos que el principio de constitucionalidad es el principio fundamental y primario del nuevo Estado de Derecho, porque sirve de fundamento lógico-dogmático a los demás principios esenciales, pero dogmáticamente secundarios, como son la garantía de los derechos fundamentales, la división de poderes y el principio de legalidad.

En suma, lo que importa destacar es que nos encontramos ante una nueva modalidad de Estado formal de Derecho: el Estado constitucional de Derecho, cuyo principio esencial pasa a ser el principio de constitucionalidad, que se basa en una categoría exclusivamente formal de Constitución y que, en lo que se refiere a la determinación del sistema de fuentes, se proyecta en el «principio de derivación constitucional» que ha sustituido definitivamente al criterio de la autorización legal. Por consiguiente, se hace inevitable la revisión o reformulación de la categoría dogmática de ley ante el «imperio de la Constitución», que ha reemplazado al imperio de la ley.

Para la reformulación de la categoría dogmática de ley parece que se impone acudir a lo que pueda mantenerse de la identificación tradicional de la categoría formal, aunque adaptándolo a las nuevas exigencias del régimen de la ley en los Estados constitucionales contemporáneos. En este contexto son necesarias las siguientes precisiones: a) ya no cabe afirmar que existe fuerza formal de ley, puesto que en el Ordenamiento de hoy la única fuerza de ley equivalente a la vieja fuerza formal es la fuerza de ley válida; y b) sólo en la medida en que todavía se pueda sustentar la existencia de una fuerza de ley, será posible replantear una categoría de ley con las mismas pretensiones con que se formuló la categoría tradicional de ley. Esto nos encamina directamente a la reformulación de la categoría de ley que proponemos.

En la revisión de la categoría de ley hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la distinción orgánico-formal de los actos normativos es una conquista irrenunciable del Derecho público. En consecuencia, podríamos comenzar caracterizando las leyes por su tradicional definición formal; esto es: son leyes los actos aprobados por los órganos representativos, según el procedimiento legislativo y que se exteriorizan en forma de ley. Abreviadamente: serían leyes los actos formalmente legislativos. Si la definición formal de ley es necesaria, resulta, sin embargo, insuficiente, como se ha insistido a lo largo de todo el trabajo, puesto que, si bien basta para delimitar la relación entre ley y reglamento, no explica adecuadamente la relación Constitución/leyes, y ni siquiera la relación de las diversas leyes entre sí.

Se ha apuntado anteriormente que la nueva ontología de la ley debe asentarse en su sometimiento a la Constitución, se ha observado asimismo que la reconstrucción de la categoría debe atender a los requisitos de validez asociados a la nueva tipificación constitucional de la ley, e igualmente se ha señalado que la tradicional fuerza formal de ley debe ser sustituida por la fuerza de ley válida. Por eso no es de extrañar, en definitiva, que se sustente que la única categoría de ley adecuada a las exigencias de los nuevos Ordenamientos es la de la ley en sentido formal y constitucionalmente válida. Es evidente que estamos ante una fórmula tautológica, pero inevitablemente necesaria en una enunciación rigurosamente dogmática ³.

Consideramos que esta propuesta tiene serios apoyos jurídico-dogmáticos. En primer lugar, se detecta de nuevo un paralelismo histórico digno de mención: si en un momento dado la categoría formal de ley fue el instrumento dogmático que expresaba el sometimiento pleno del reglamento a la ley y al principio de legalidad, en la actualidad la categoría revisada de ley parece la correcta expresión del sometimiento de la ley a la Constitución y al principio de constitucionalidad, lo que es una exigencia incontrovertible en los Ordenamientos europeos más evolucionados, caracterizados por ser Estados constitucionales de Derecho. La proyección del principio de constitucionalidad en su dimensión de fuente de fuentes viene a coincidir con el principio de derivación constitucional y su consecuencia se traduce en esa nueva tipificación constitucional de la ley, lo que parece compadecerse de modo absolutamente coherente con la categoría de ley formal y constitucionalmente válida. En suma, la necesidad de reformular la categoría de ley es una exigencia rigurosa con el nuevo régimen de la ley, y, en definitiva, esta revisión ─que, en el fondo, es una fórmula de síntesis─ parece coherente con la modalidad de síntesis histórica representada por el Estado constitucional de Derecho ⁴.

1Para el desarrollo sistemático del objetivo enunciado hemos atendido a tres argumentos íntimamente relacionados en la siguiente secuencia de prioridad lógica: a) el reforzamiento de la intensidad de la garantía de la Constitución implica necesariamente una mutación de la articulación más esencial del sistema de fuentes, que resulta incompatible con los presupuestos más primordiales del Estado legal; b) dicha mutación jurídico-positiva, que se produce por un más pleno aseguramiento de la supremacía de la Constitución y de su observancia, trae consigo como efecto primario la modificación estructural en la configuración del Estado de Derecho; y c) ese efecto primario es, a su vez, la causa del efecto secundario consistente en la necesaria reformulación dogmática de la categoría de ley apropiada a las nuevas exigencias de los Ordenamientos, dada la insuficiencia de la categoría tradicional de ley formal.

2Es cierto que el Estado contemporáneo no es el primer Estado de Derecho que pretende la adjetivación o calificación como constitucional; ahora bien, es innegable que en términos relativos el Estado de Derecho europeo contemporáneo es el que mejor merece esa calificación, por la más plena y efectiva vinculación de los poderes públicos constituidos a las normas constitucionales, en virtud de las particularidades de su sistema garantista de carácter objetivo.

3La formulación es tautológica porque ha pretendido cumplimentar la regla sobre la construcción dogmática que estableció hace tiempo Ihering advirtiendo que "la construcción es más perfecta cuando más sencilla; es decir más clara y transparente...; porque la extrema sencillez en este punto es la manifestación suprema del arte. La construcción es clara cuando hace la relación de que se trata fácil y accesible a nuestra inteligencia; es transparente si el asunto que entraña aparece con claridad en todas sus consecuencias". Por eso, debe retenerse que la categoría que se proponga tiene que ser abreviada, y ello hace inevitable incurrir en taautología. Tautología que, como no se puede escapar, también estaba presente en las tradicionales categorías de ley.

4Aunque ello no constituye el objeto primordial de nuestro trabajo, también es posible detectar un cierto paralelismo entre la necesidad de revisar la categoría de ley y la dimensión jurídico-política subyacente a los nuevos Ordenamientos. Si en el pasado el concepto formal-material de ley y la incorporación de elementos sustancialistas para su definición denotaban un dualismo del sistema político, la nueva categoría de ley que se propone parece una reedición de aquellas exigencias, con imposiciones de contenido y de carácter material, y de ahí que también sea expresión de un nuevo dualismo, en este caso el que enfrenta a la mayoría del pasado con la mayoría del presente y del futuro o, si se quiere, a la dualidad de las características propias de la democracia representativa y las de la democracia pluralista. Por otra parte, resulta evidente que la categoría de ley reformulada es necesariamente más compleja que la categoría de ley exclusivamente formal, lo que también es coherente con la nueva realidad de un sistema de fuentes más complejo y articulado, como consecuencia de la triunfante irrupción del pluralismo que justifica, al tiempo, la relativización del significado de la ley, la ruptura de la unidad monolítica de su figura dogmática y, en definitiva, el brote de especialidades y atipicidades legislativas.