Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Parte segunda: La función de garantía de la Constitución y los Tribunales Constitucionales

Desde el momento en que se ha apreciado una relación de causalidad entre la incorporación de los Tribunales Constitucionales y la transformación de la categoría de ley, se impone la observación y calificación dogmática del injerto garantista de la jurisdicción constitucional en la estructura básica del Estado tradicional de Derecho, de tal manera que podamos hacernos una idea de su auténtica significación con respecto a la definición de la ley. Para empresas dogmáticas de este tipo G. Volpe ha recomendado que se contemple el origen, la evolución y la crisis de los diversos institutos garantistas que se han dado en el pasado, pues sólo así se contará con una plataforma de observación relativista desde la que sea posible detectar el verdadero papel y significado de esos nuevos Tribunales Constitucionales. De acuerdo con esta sugerencia de profundización histórica, se ha efectuado un breve examen acerca del pasado garantista del Estado de Derecho.

No obstante, dada la magnitud de la labor de aproximación a ese amplio marco referencial histórico, hemos estimado imprescindible dotarnos previamente de un aparato conceptual con suficiente capacidad de orientación como paradigma de la estrategia de la investigación. Ese aparato no podía ser otro que el suministrado por el concepto de las garantías de la Constitución, ya que por la amplitud de sus contornos nocionales era el único capaz de hacer frente a la vasta base de información y reflexión que debíamos abordar. Es de subrayar, además, que desde la óptica de las garantías de la Constitución no sólo será factible desentrañar el significado de los Tribunales Constitucionales, sino que también será posible destacar aquellas de sus características que son dogmáticamente decisivas en la configuración de la categoría de ley. En consecuencia, procedía en primer lugar obtener una definición de las garantías de la Constitución que fuera, al mismo tiempo, rigurosa y lo suficientemente operativa para el logro de los fines perseguidos con la labor a desarrollar en esta parte.

En una primera aproximación a la delimitación conceptual de la noción de las garantías de la Constitución se parte de su definición como instrumentos accesorios de aseguramiento orientados a la protección de la normativa de la Constitución, que se enmarcan en el género de las garantías jurídicas y, más precisamente, en el subgénero de las garantías del Derecho objetivo. Para decantar una noción lo más precisa y rigurosa posible de las garantías de la Constitución hemos tenido que polemizar con autorizadas posiciones doctrinales (como las de Jellinek, Galeotti, Lavagna y Aragón), puesto que nuestro concepto de las garantías de la Constitución se desprende de la negación de una buena parte de esas tesis respetables y, algunas de ellas, venerables. Así, se ha defendido que pueden proporcionar garantías de la Constitución todo tipo de actividades públicas previstas en el Ordenamiento jurídico. Igualmente, se mantiene una concepción muy amplia de la dirección de la protección en los cometidos de garantía de la Constitución, pues se sostiene que este tipo de tutela tiene por objeto impedir la inconstitucionalidad directa o indirecta de cualquier acto jurídico de todos los poderes públicos así como de las personas físicas o jurídico-privadas. Perfilando la estructura de la actividad en garantía de la Constitución y atendiendo concretamente a la dimensión orgánica, en este trabajo se ha sostenido que este tipo de garantía de la constitucionalidad será posible tanto por dispositivos de heterocontrol como de autocontrol ¹.

Para extraer ulteriores elementos de definición pareció indicado depurar la tradicional y confusa noción de las «garantías constitucionales», rectificando su sentido habitual por medio del procedimiento de enderezar su comprensión con una perspectiva correctora y complementaria desde el Derecho objetivo, o, dicho de otro modo, procurando que la preocupación por el reflejo proteccionista derivado de las normas se complemente con el interés por la protección de las normas. Si así se hiciera, resultaría evidente que desde un enfoque estrictamente lógico-jurídico o dogmático las «garantías de la Constitución» aparecen como una prioridad lógica, pues son el presupuesto jurídico-positivo (o fundamento sin más) de las garantías constitucionales. Desde este ángulo se desprende que las «garantías de la Constitución» son aquellos dispositivos destinados a la protección de la normativa constitucional, y las «garantías constitucionales» son las consecuencias de aseguramiento derivadas de las normas constitucionales.

De todo lo dicho se deduce que la noción de garantía de la Constitución que aquí se mantiene es amplísima, puesto que se refiere a un conjunto de dispositivos aquejados de una manifiesta heterogeneidad. Es claro que si no se dota de cierta unidad a la heterogeneidad, la categoría resultante sería dogmática y prácticamente inservible.

El primer elemento de unificación lo proporciona la dimensión teleológica, pues todos los dispositivos garantistas tienen que estar orientados a la protección de la normativa constitucional. En nuestra opinión, es admisible proceder a una simplificación cuantitativa de modo que, limitándonos a las Constituciones de tipo rígido, cabe afirmar que el elemento teleológico aglutinante de los diversos institutos integrantes de la garantía de la Constitución es la protección de la supremacía de la Constitución y de la observancia de sus normas ². Puede añadirse que ese interés genérico es susceptible de descomponerse en varios fines parciales, de manera que sería posible distinguir dos modalidades básicas de garantías de la Constitución: las de conservación y las de observancia de las normas constitucionales. Además del elemento finalista, será posible detectar factores o rasgos esenciales de unificación en la vertiente material de la función, es decir, en los rasgos constantes de la actividad garantista. Pues bien, el control de constitucionalidad, entendido como examen para la verificación de la conformidad con el parámetro constitucional, es el elemento primero de toda actividad garantista. El segundo elemento lo representa la medida adoptada en consecuencia con el resultado negativo de la operación de control de constitucionalidad, una medida que puede ser cualquier hecho jurídico en sentido amplio y que puede consistir en una omisión o en una actividad. Por eso se mantiene que la actividad garantista podrá consistir en un control preventivo o en un control sucesivo, reactivo o posterior, y en este último caso la sanción podría conllevar la inaplicación, la declaración de nulidad, o la anulación de una norma, o incluso medidas represivas contra los órganos.

Una vez provistos de una noción amplia, pero precisa, de las garantías de la Constitución es cuando se está en condiciones de efectuar un recorrido en torno a la evolución del garantismo en el Estado de Derecho. Este repaso histórico, además de corroborar bastantes de nuestras interpretaciones precedentes, confirma que garantías directas e indirectas de la Constitución han existido siempre, desde que existe Constitución, que es lo mismo que decir desde los orígenes del Estado de Derecho. No obstante, parece obligado resumir al máximo las observaciones más importantes obtenidas tras el examen del problema garantista en la Europa de la etapa prekelseniana. En esta panorámica son destacables dos rasgos de interés: en primer lugar, resulta evidente que existe una mayor preocupación y acierto en la protección de los derechos fundamentales, es decir, en la dimensión subjetiva de la garantía y, en segundo lugar, que llega un momento en que se demuestra que todo el conjunto de dispositivos garantistas es insuficiente tanto para la salvaguarda de los derechos fundamentales como para la garantía de la Constitución. Esta apreciación se generaliza al comienzo del presente siglo y se agudiza al finalizar la primera guerra mundial.

En este contexto se debe examinar el sentido profundo de la aportación de H. Kelsen. Consideramos que su obra tendente a la configuración del Tribunal Constitucional entraña una labor de reedificación del Estado de Derecho que consiste, básicamente, en un reforzamiento cualitativamente decisivo de la intensidad de la garantía de la Constitución mediante la ampliación de la dirección de las garantías jurisdiccionales de la constitucionalidad, y cuya consecuencia estriba en hacer efectiva la supremacía de la Constitución y su observancia. Es más, en nuestra opinión ─que coincide parcialmente con la de Cruz Villalón─, la incorporación de Tribunales Constitucionales derivados del tronco kelseniano supone, examinada con todo rigor dogmático, el surgimiento de una nueva función jurídica. Hemos de advertir, sin embargo, que en términos lógico-jurídicos la aparición de esta función resulta compatible con la preexistencia y con la permanencia de variados dispositivos de protección de la Constitución, pues aunque los Tribunales Constitucionales son los portadores institucionales de la función ─ya que esta es su causa genética─, no son los primeros en desempeñar cometidos garantistas, ni monopolizan su ejercicio en la actualidad.

Creemos que puede dar un sentido dogmático más preciso al injerto de origen kelseniano una de las principales conclusiones de este estudio, como es la afirmación de que la significación institucional individualizadora de los Tribunales Constitucionales consiste en que dichos órganos se singularizan porque desempeñan de modo específico la función jurídica de la garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución. La calificación de los Tribunales Constitucionales como portadores institucionales específicos de los cometidos de garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución sirve para diferenciar el papel de dichos órganos en el seno de la institución estatal. Pero, entiéndase bien, al calificar como específica dicha función del Tribunal Constitucional se quiere resaltar que todos los órganos estatales también desempeñan cometidos de garantía de la Constitución (jurisdiccionales o no, objetivos o subjetivos), aunque esta actividad tendrá un carácter genérico. La adjetivación del carácter objetivo de los cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de la Constitución permite distinguir de una vez por todas la modalidad norteamericana y eurocontinental de protección jurisdiccional de la Constitución.

Estimamos que los rasgos definitorios de un sistema de garantía de la Constitución de carácter objetivo son los siguientes: a) La garantía objetiva se pone de manifiesto cuando el interés predominante en juego es el interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y su observancia, por lo que la garantía objetiva estará orientada fundamentalmente con respecto a la producción normativa. b) Parecen coherentes con dicho interés la facultad institucional de provocar un control previo, la de promover un recurso directo de inconstitucionalidad, o la de elevar una cuestión incidental de inconstitucionalidad, o incluso la posibilidad de una acción popular. c) El examen de constitucionalidad en un sistema objetivo de garantía deberá ser susceptible de recaer sobre todo tipo de leyes o de actos normativos, y el pronunciamiento de inconstitucionalidad producirse por cualquier tipo de vicio. d) La consecuencia lógica de un dispositivo garantista de carácter objetivo puede consistir, bien en el impedimento del perfeccionamiento de una norma inconstitucional, bien en la declaración de su nulidad absoluta, o bien en un pronunciamiento constitutivo que implique la anulación con efectos ex nunc de la norma en cuestión. Tomando como base la delimitación que precede, sostenemos que el propósito kelseniano obedecía al intento de ofrecer una formulación alternativa consistente en concentrar la garantía objetiva de la Constitución en los Tribunales Constitucionales, por oposición al modelo norteamericano que confía una garantía de la Constitución de carácter predominantemente subjetivo a los Tribunales ordinarios, que la ejercitan de modo difuso ³.

Para finalizar el resumen de esta parte queremos advertir que la necesidad de distinguir entre las dimensiones objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución obedecía al propósito principal de comprender por qué si la modalidad garantista subjetiva como la norteamericana genera simples anomalías aparentes en la configuración de la ley en base a una criteriología exclusivamente formal, la garantía de la Constitución de carácter objetivo al estilo europeo obliga, en cambio, a la reformulación dogmática de la categoría formal de ley. Ahora sabemos que no son las causas más aparentes las que motivan la disparidad de la relación control de constitucionalidad/categoría de ley en Norteamérica y en Europa, sino que, en términos estrictamente dogmáticos, resulta que el factor determinante de la necesidad de reconstruir la categoría es el carácter objetivo del sistema garantista, puesto que es el único tipo de garantía que, por su connotación estructural, consigue el pleno sometimiento jurídico-dogmático de la ley a la Constitución, en una relación de validez y con una coherente sanción en el supuesto de que esa no se produzca; de ese modo, ataca directamente los cimientos jurídico-positivos de la categoría formal de ley.

1Lo que sí podrá discutirse es la efectividad o diferente intensidad de uno u otro tipo de control; es más, puede adelantarse que esta discusión es decisiva en la precisión de las relaciones entre categoría de ley y garantía de la Constitución.

2Como se comprenderá, esta conclusión cobra una gran importancia para nuestra argumentación general y es la mejor justificación de la sistemática utilizada. Con base en ella se podrá afirmar que la supremacía de la Constitución y de su observancia es el fundamento teleológico de la garantía de las Constituciones rígidas, pero, al mismo tiempo, cabe mantener que una adecuada intensidad de garantía de esa clase de Constituciones es la condición jurídico-positiva necesaria para que la supremacía y la observancia de la Constitución sean efectivas, lo que sí puede tener consecuencias dogmáticas relevantes. De ahí a la afirmación de la dependencia de la categoría de ley con respecto a la conformación de la garantía de la Constitución sólo media un paso lógico.

3Es verdad que el primitivo modelo kelseniano ha evolucionado desde sus orígenes, y si utilizamos como referencia la delimitación anterior de la garantía de carácter objetivo ─aunque, en realidad, esa delimitación es más adecuada para calificar a los procedimientos─, podremos apreciar un significativo cuadro diferencial entre las jurisdicciones constitucionales europeas. El Consejo Constitucional francés y los Tribunales Constitucionales austriaco, italiano y portugués desempeñan una garantía de la Constitución casi absolutamente objetiva, de modo que ─utilizando una terminología de Favoreu─ podemos afirmar que se concentran en problemas de «macroconstitucionalidad». Por el contrario, los Tribunales Constitucionales alemán y español, aun desempeñando cometidos esencialmente objetivos desde el momento en que han asumido la misión de asegurar la eficacia concreta de los derechos fundamentales, se han desviado en términos cuantitativamente preocupantes hacia la vertiente subjetiva de la garantía de la Constitución, sumiéndose en un mar de problemas de «microconstitucionalidad».