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Contribuci�n al examen de la transformaci�n de la categor�a de ley en los estados constitucionales contempor�neos.

Jos� Luis Prada Fern�ndez de Sanmamed

 



 

Parte primera: Examen cr�tico de la categor�a de ley en el derecho comparado

En este estudio se entiende por categor�a dogm�tica la definici�n de un acto jur�dico que designa sus propiedades y cualidades (se�as de individualizaci�n y requisitos de validez) y delimita sus relaciones con los dem�s actos jur�dicos 1.

El m�s superficial acercamiento al sistema de fuentes permite apreciar que la ley es una especie del g�nero m�s amplio de los actos normativos. Considerando esta relaci�n, las primeras averiguaciones sobre la categor�a de ley en el marco del derecho comparado se centraron en la observaci�n de la concreta realidad jur�dica determinada por las diversas modalidades de ejercicio de las facultades normativas 2. Dado que las preocupaciones de este estudio eran fundamentalmente jur�dico-dogm�ticas, se ha tenido que complementar el examen precedente con la interpretaci�n doctrinal, con objeto de que estas reflexiones pudieran proporcionar datos suficientes para descubrir c�mo se construyen y por qu� se transforman las categor�as dogm�ticas de ley. La atenci�n por esta doble preocupaci�n dirigi� la investigaci�n hacia una de las vertientes jur�dicas m�s virulentas de la dial�ctica absolutismo-liberalismo, dial�ctica que, por otra parte, es el conflicto pol�tico que est� en el fondo de la pol�mica tradicional en torno a los conceptos enfrentados de ley.

Antes de adentrarnos en la pol�mica sobre el concepto de ley, era imperioso comenzar por unas sucintas consideraciones acerca de la teor�a cl�sica de la separaci�n de poderes, ya que est� �ntimamente vinculada, en una notoria relaci�n de precedencia, con ese debate doctrinal. El acercamiento a esa teor�a permite afirmar que, si bien es verdad que gran parte de la dimensi�n org�nico-funcional del principio de la separaci�n de poderes se debe a las formulaciones de Locke y Montesquieu, resulta ─por parad�jico que pueda parecer─ que la m�s decisiva delimitaci�n de las fronteras funcionales se debe a Rousseau. As� se explica que en la racionalizaci�n t�cnico-jur�dica subsiguiente a la teor�a cl�sica de la separaci�n de poderes se incorporaran las aportaciones de Rousseau, y se definiera dogm�ticamente el concepto de ley en sentido material ─puesto que se equiparaba la ley con la producci�n de normas jur�dicas, es decir, mandatos generales y abstractos─, al tiempo que se requer�an tambi�n elementos formales ─dado que la potestad legislativa se reservaba en exclusiva al Parlamento y deb�a exteriorizarse en forma de ley─.

La elaboraci�n doctrinal que posteriormente dar�a lugar al denominado �concepto de ley en sentido material� se asent� inicialmente en el ofrecimiento de un concepto bipartito de ley obtenido mediante la escisi�n del concepto de ley dominante en la teor�a cl�sica de la separaci�n de poderes. Ello se produjo en la �poca de la monarqu�a limitada alemana, y su paternidad puede atribuirse a Laband, quien ya distingu�a entre la ley en sentido formal, entendida como "una forma bajo la que se manifiesta la voluntad del Estado, sin que importe el contenido de esa voluntad", y la ley en sentido material, pues en este sentido "ley quiere decir el acto jur�dico que establece una regla de Derecho". El conceptualismo alem�n, operando con los h�bitos de la jurisprudencia de conceptos, consigui� trasladar estas ideas a la realidad jur�dica del Imperio, de manera que surgi� una aut�ntica categor�a dogm�tica de ley formal-material, puesto que s�lo se admit�a la intervenci�n del Parlamento para la aprobaci�n en forma de ley de los actos normativos en sentido restringido, o de los actos que implicaban limitaciones en la libertad y propiedad de los ciudadanos. Seg�n esta interpretaci�n, pod�an existir diversas clases de leyes materiales, pero para que la ley formal fuera v�lida ten�a que ser una ley material por su contenido.

Esta labor intelectual, en la que se comprometi� la mayor�a de la doctrina alemana del momento, se suscit� a partir del conflicto presupuestario prusiano, y sirvi� de instrumento para el predominio del principio mon�rquico sobre el principio parlamentario. El resultado de todo ello fue que este dualismo se vio correspondido por una divisi�n de la actividad normativa en dos �mbitos, reservando uno de ellos al Parlamento y el otro a la competencia residual general del Ejecutivo. Detr�s de la recomendaci�n racional y eun�mica sobre el deber ser de las leyes se escond�a el prop�sito de establecer l�mites frente al legislador, para lo que se desarroll� la noci�n de reserva, entendida como mecanismo de distribuci�n de competencias normativas que hac�a posible un dominio reglamentario reservado al Ejecutivo, y de ah� el temprano surgimiento de la �reserva de reglamento�. Con todo, conviene subrayar que, si bien el curso de la historia termin� arrumbando la originaria formulaci�n del concepto de ley formal-material, esta labor doctrinal es el origen mediato o inmediato de una serie de elementos relativos a la funci�n normativa que a�n hoy tienen actualidad, e incluso la formulaci�n ha debido ser desempolvada para explicar las particularidades de algunos Ordenamientos europeos contempor�neos 3.

Es sabido que la primitiva formulaci�n del concepto formal-material de ley se vio desplazada por la evoluci�n del Estado de Derecho, en el que termin� por irrumpir victoriosamente el principio parlamentario como el principio de car�cter monista y jur�dico-pol�ticamente definitorio del sistema de fuentes. En consecuencia, frente al concepto de ley de origen alem�n, se contrapuso la categor�a exclusivamente formal de ley, que la define como el acto del Parlamento aprobado en forma de ley, y que est� estrechamente ligada a la tradici�n jacobina francesa. Nos ha parecido que para aprehender el significado profundo de esa categor�a ligada a dicha tradici�n nada mejor que centrar la atenci�n en la aportaci�n doctrinal de Carr� de Malberg, sobre todo porque, como se podr� comprobar a continuaci�n, extrema al m�ximo las inferencias que deben asociarse al concepto de ley exclusivamente formal.

Seg�n Carr� de Malberg, las leyes constitucionales de 1875 est�n inspiradas en un principio fundamental del Derecho p�blico franc�s heredado de la Revoluci�n, y que es el que recoge el art. 6� de la Declaraci�n de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que defin�a a la ley como expresi�n de la voluntad general. El reconocimiento de que �la loi est l'expression de la volont� g�n�rale� supondr�a la proclamaci�n del monismo irresistible del �principio parlamentario�, porque para Carr� este principio parlamentario se identifica con el �principio democr�tico�, dado que hay que asimilar la voluntad legislativa del Parlamento con la voluntad general de la naci�n; por eso no tiene inconveniente en definir al Parlamento como �rgano soberano del Estado ni en calificar a la ley como acto de soberan�a. Estas tesis le conducen de modo necesario a la equiparaci�n del Poder Constituyente con el Poder Legislativo, lo cual es posible en un Ordenamiento presidido por este tipo de imperio de la ley, ya que, en tal caso, la ley como expresi�n de una voluntad general ─que ha de ser siempre igual a s� misma─ ser� siempre soberana, de lo que se deriva la desaparici�n de la distinci�n dogm�tica entre leyes constitucionales y leyes ordinarias 4. Por todo ello, Carr� de Malberg define la ley de la III Rep�blica como toda decisi�n emanada de las Asambleas legislativas y adoptada por ellas en forma legislativa, con independencia de su contenido; esto es, defiende una categor�a de ley exclusivamente formal y, por ende, que la ley no debe estar sometida a ning�n tipo de l�mites. Y, en fin, contra el modelo del �Estado alem�n de Derecho� Carr� de Malberg opuso el �Estado legal franc�s�, en el cual el concepto exclusivamente formal de ley conduc�a necesariamente a un f�rreo y absoluto principio de legalidad que, en su doble vertiente (de primac�a y precedencia), condicionaba de muy distinto modo la relaci�n ley/atribuciones normativas del Ejecutivo.

Las implicaciones de la categor�a exclusivamente formal de ley son radicalmente opuestas a las de la categor�a formal-material, y al menos tan profundas como las de �sta. Estas implicaciones se refieren tanto al significado de la ley como a la relaci�n de las leyes entre s�, as� como a la articulaci�n del sistema de fuentes; aunque, por razones de espacio, en este resumen nos limitamos a aludir fundamentalmente a las �ltimas.

La construcci�n de la categor�a formal de ley ten�a pretensiones muy ambiciosas, y adem�s de la definici�n dogm�tica de la ley y de la relaci�n interlegislativa tambi�n se orientaba a la ordenaci�n del sistema de fuentes. En efecto, la categor�a define a la ley ontol�gicamente en base a elementos org�nicos y formales exclusivamente, pues estos son los �nicos rasgos distintivos que permiten diferenciar al acto legislativo de los dem�s actos jur�dicos, dadas la p�rdida de generalidad y abstracci�n de la ley y la pluralidad de actos normativos. Pero es m�s: la categor�a expresa ─con relaci�n a otros actos estatales pertenecientes a categor�as distintas─ la irresistible superioridad jer�rquica formal de la ley, que es formal (fuerza formal de ley) precisamente porque para su despliegue bastar� con la presencia de esos dos elementos org�nico-formales. De ese modo, resulta que los rasgos distintivos de la ley son, al tiempo, sus condiciones de validez, al no operar especiales requisitos de validez que impongan a las leyes un determinado contenido o limiten su despliegue a un �mbito material restringido. Todav�a m�s: la categor�a de ley exclusivamente formal implica una caracterizaci�n muy especial de la ley que logra, a la vez, la simplificaci�n y unificaci�n total del sistema de fuentes mediante su ordenaci�n en una r�gida estructura jer�rquica cuyo fundamento es tambi�n de tipo formal. Todo ello se consigue aprovechando la caracterizaci�n de la ley de modo ontol�gicamente formal y situ�ndola ─con el �nico apoyo de su propia fuerza irresistible─ en la c�spide de una jerarqu�a normativa que, por lo tanto, tambi�n se fundamentar� en un criterio formal (: la fuerza formal de la ley), criterio que es el que preside, ordena y rige de arriba abajo todo el sistema de fuentes. Ello permite que sea precisamente la ley la fuente de calificaci�n de la juridicidad de todas las dem�s fuentes normativas, y la que disponga sobre los requisitos de validez y las condiciones de eficacia a que est�n sometidas, pues su existencia depende en todo caso de la autorizaci�n legal como principio b�sico en la ordenaci�n del sistema de fuentes.

Desde el rigor de la dogm�tica jur�dica la construcci�n de la categor�a formal nos impone un enorme respeto. Recientemente G�mez Orfanel ha destacado con acierto que el concepto de ley de Carr� est� indisociablemente unido al de fuerza formal. Despu�s de todo lo visto, hay que concluir que la construcci�n de la categor�a formal de ley es perfecta, y probablemente insuperable, ya que no s�lo satisface los requisitos de una categor�a rigurosamente construida (indicaci�n de las propiedades y cualidades del acto a definir y de sus relaciones con los dem�s actos jur�dicos), sino que tambi�n articula de arriba abajo el sistema de fuentes.


 

En un examen comparatista de car�cter global resulta incontrovertible que la categor�a formal de ley es la construcci�n adecuada para definir el r�gimen de la ley a lo largo del dilatado periodo del Estado legal de Derecho, y tal examen de derecho comparado sirve para poner de manifiesto que la categor�a formal de ley pudo darse en Ordenamientos basados tanto en Constituciones flexibles como en Constituciones r�gidas. Sin embargo, la observaci�n del marco referencial de base demuestra que la categor�a formal comienza a ser insuficiente en el Derecho contempor�neo por su evidente incompatibilidad con la jurisdicci�n constitucional. Cuando en el Estado legislativo parlamentario se injerte un sistema de garant�a de la Constituci�n basado en unos Tribunales Constitucionales inspirados en el modelo kelseniano, la categor�a de ley exclusivamente formal comenzar� a resultar definitivamente insuficiente para la definici�n del nuevo r�gimen de la ley 5.

En todo caso, la atenci�n al objeto de esta primera parte ha servido para alcanzar los fines previamente propuestos, ya que ha permitido apreciar c�mo se debe construir la categor�a dogm�tica de ley y c�mo no se debe hacer, comprobar la insuficiencia de la categor�a formal y detectar las causas m�s evidentes que dan lugar a esa insuficiencia, y, por fin, ha proporcionado abundantes indicios para una correcta reconstrucci�n de la categor�a dogm�tica de ley que resulte adecuada a las nuevas exigencias de los Ordenamientos contempor�neos. Parece igualmente cierto que una reconstrucci�n rigurosa de la categor�a debe adoptar como punto de partida la categor�a formal de ley, y, en la medida de lo posible, ha de ofrecer una reformulaci�n alternativa a dicha categor�a en el sentido de procurar unos fines tan ambiciosos como los que obtuvo la definici�n de la ley mediante la identificaci�n exclusivamente org�nico-formal.

Sin embargo, antes de proceder a efectuar la reconstrucci�n de la categor�a, se hizo inevitable profundizar en esa modificaci�n estructural de la realidad jur�dico-positiva que supone la incorporaci�n de los Tribunales Constitucionales, pues ha sido, precisamente, la que ha provocado la necesidad de la citada revisi�n de la categor�a de ley. Con tal profundizaci�n ─que nos permite seguir los pasos de la conocida labor pionera de nuestro maestro el profesor Trujillo─ tambi�n se pretendi� precisar aquellos factores que en t�rminos dogm�ticos son determinantes de una coherente reformulaci�n de la categor�a, factores jur�dico-dogm�ticos que, como puede verse en las l�neas finales de la parte siguiente, no resultan ser los m�s evidentes.

1Disintiendo con una dilatada y autorizada tradici�n que se inclinaba por la indagaci�n del �concepto de ley�, desde el comienzo de la investigaci�n se decidi� acudir a la expresi�n �categor�a de ley� porque se estimaba que, aun designando el mismo objeto de reflexi�n, resulta m�s ajustada a los fines de este trabajo y, por razones de diversa �ndole, m�s adecuada a la realidad del mundo jur�dico de hoy.

2El campo de observaci�n de las tres primeras partes se restringi� a la delimitaci�n del desenvolvimiento de la ley en el Ordenamiento central, porque se trataba de comprobar si la necesidad de revisi�n dogm�tica de la definici�n de la ley se desprend�a de la nueva configuraci�n del Ordenamiento, con independencia del fen�meno generalizado de la descentralizaci�n de la potestad legislativa.

3 En t�rminos m�s precisos, se mantiene que a esta elaboraci�n doctrinal puede atribu�rsele el atrevimiento de proponer l�mites a la potestad legislativa, la defensa de una reserva reglamentaria, la definici�n del concepto amplio de las leyes materiales, la justificaci�n de los actos del Ejecutivo con fuerza de ley, la distinci�n entre reglamentos jur�dicos y organizativos, la admisi�n de reglamentos aut�nomos o independientes, y, adem�s, esta doctrina puede reivindicar la anticipaci�n de la formulaci�n del principio de competencia como principio que enerva la efectividad de los principios jer�rquico y cronol�gico. Para concluir con las repercusiones del concepto de ley formal-material, sostenemos que, aun hoy en d�a, cabe apreciar de modo general que todav�a laten reminiscencias de la primitiva formulaci�n en la tendencia a la asimilaci�n t�cnico-jur�dica entre el producto legislativo del Parlamento y el producto normativo del Ejecutivo, en todas aquellas soluciones favorables a extender el dominio de competencias normativas del Ejecutivo, en las decisiones que toleran que estas competencias puedan ser ejercitadas por actos dotados con fuerza de ley, en las sugerencias de la existencia de �mbitos (reglamentarios o administrativos) reservados al Ejecutivo, e incluso en las opiniones que conciben una suerte de reserva general a la ley de la regulaci�n de los derechos fundamentales.

4Desde estos presupuestos, el autor franc�s considera incoherente con el imperio de la ley la posibilidad de admisi�n de un heterocontrol de la constitucionalidad de la ley, puesto que tal control externo despojar�a al Parlamento de la competencia de su competencia, es decir, de su prerrogativa de determinar lo que es o no constitucional.

5Teniendo en cuenta las afirmaciones que preceden, resulta algo sorprendente que gran parte de la doctrina siga defendiendo la existencia de una categor�a de ley exclusivamente formal. Parece evidente que, dada su inadecuaci�n a las exigencias de los Ordenamientos contempor�neos, la identificaci�n de la ley atendiendo exclusivamente a los criterios org�nico-formales es ya una mera pseudocategor�a.

 


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