Contribución al examen de la transformación de la categoría de ley en los estados constitucionales contemporáneos.

José Luis Prada Fernández de Sanmamed

 

 

Conclusiones de la sexta parte

1. No requiere demostración el hecho de que la Constitución de 1978 ha equiparado a nuestro Derecho con el de los Ordenamientos europeos más evolucionados, lo que se comprueba desde la más somera aproximación a sus principios estructurales básicos.

1.1. La forma de Estado que se proclama solemnemente en nuestra Constitución es la del Estado social y democrático de Derecho. En su dimensión formal, y especialmente en su estructura normativa, el Estado español responde a todas las características de los Estados constitucionales de Derecho contemporáneos, de lo que cabe presumir una serie de importantes transformaciones en la relación entre la Constitución y las leyes. Por otro lado, atendiendo exclusivamente a la configuración dogmática de la ley, la innegable vertiente democrático-pluralista de la forma de Estado también tiene sus consecuencias, por razones ya sabidas.

1.2. La forma territorial de distribución del poder del Estado, basada en la articulación de unas Comunidades Autónomas dotadas de potestad legislativa, afectará igualmente a la rigurosa construcción dogmática de la categoría de ley, y a esta cuestión se dedicará más adelante un apartado especial.

1.3. En este capítulo de las descripciones más elementales de las características del Ordenamiento vigente también debe darse entrada a la forma de gobierno. Nuestra forma de gobierno es la de una monarquía parlamentaria racionalizada y regulada jurídico-constitucionalmente. El carácter parlamentario de nuestra forma de gobierno tiene, asimismo, repercusiones sobre la identificación de la categoría, desde el momento en que entraña una predeterminación del modo de ejercicio de la función normativa. Concretamente, al tratarse de una modalidad parlamentaria de gobierno, sucede, por una parte, que, al menos formalmente, el núcleo básico de la decisión política sigue correspondiendo a las Asambleas representativas, y, por otra, que existirán manifestaciones más intensas de colaboración entre Legislativo y Ejecutivo en el proceso de producción normativa.

2. En esta parte también hemos querido constatar la presencia en nuestro Ordenamiento vigente de los más esenciales presupuestos jurídico-positivos y de las causas dogmáticamente determinantes de la necesidad de transformación de la categoría de ley, observando sus características y peculiaridades.

2.1. La Constitución española es de tipo rígido y, por lo tanto, una Constitución en sentido formal, de manera que, en principio, ya están sentadas las bases jurídicas para una distinción entre Constitución y leyes. No obstante, aquí se quiere insistir en que la rigidez de la Constitución tiene, al menos, un doble significado: es el fundamento lógico-jurídico de su supremacía y, a la vez, un elemento fundamental de garantía de conservación de la Constitución.

2.1.1. Desarrollando la perspectiva que muestra a la rigidez como fundamento lógico-jurídico de la supremacía de la Constitución ─y, más concretamente, algunas interpretaciones de y ─, una autorizada orientación constitucionalista (...) ha llegado a la conclusión de la inmodificabilidad absoluta o petrificación jurídica de nuestro procedimiento de reforma de la Constitución. A pesar de la incuestionable solidez lógica de esta orientación, no podemos compartir semejante tesis, porque ya se ha comprobado, antes y ahora, que la correspondencia entre la funcionalidad instrumental y la jerarquía normativa es asimétrica, de tal modo que la superioridad lógico-jurídica no tiene por qué coincidir con la superioridad jerárquica; en definitiva, opinamos que, frente a cualquier propósito de reforma constitucional, el Título X cuenta con idéntica fuerza pasiva que el resto de la Constitución.

2.1.2. Con el fin de profundizar en la vertiente garantista de la rigidez en nuestro Derecho, no nos parecen ociosas algunas observaciones críticas de recapitulación acerca de los defectos perceptibles en el sistema de reforma constitucional articulado en el Título X de la Constitución.

2.1.2.1. Puede afirmarse, en primer lugar, que las excesivas preocupaciones del Constituyente por asegurarse la continuidad de su obra demuestran unas tendencias a la petrificación global del procedimiento de reforma que, justamente por ello, convierten al Título X en uno de los cimientos políticamente más endebles y frágiles de todo nuestro edificio constitucional.

2.1.2.2. Pasando a críticas más concretas, es de subrayar que en el procedimiento de reforma de la vigente Constitución, al igual que en el procedimiento de revisión de la II República, no se han admitido técnicas de iniciativa popular susceptibles de incoar la operación de reforma; esta ausencia, que pudo estar justificada en el pasado a causa de las reticencias frente a la intervención popular, es difícilmente explicable en el presente y no está en consonancia con otros reconocimientos constitucionales de técnicas de democracia participativa que, según la común opinión, son un síntoma de la opción en pro de una democracia avanzada.

2.1.2.3. También es de señalar que el Constituyente parece haber acogido ciertas implicaciones del concepto material de Constitución al prever la posibilidad de dos procedimientos de reforma bien diferenciados. La doctrina ha apreciado que esta distinción conduce a la división de la Constitución en dos partes, a la gradación entre normas superconstitucionales y normas constitucionales ordinarias , e incluso a la diferenciación de dos poderes distintos de reforma de la Constitución . Por nuestra parte, considerando la hipótesis de control de la reforma constitucional por parte del Tribunal Constitucional y el eventual grado de fiscalización, estimamos que todo este conjunto de factores implica una seria quiebra de orden material en la definición dogmática de la Constitución en los términos de una categoría exclusivamente formal.

2.1.2.4. Asimismo, la admisión de la posibilidad de una revisión total de la Constitución conduce a lecturas un tanto perturbadoras de conquistas nocionales consolidadas. Efectivamente, la admisión de la revisión total de la Constitución supone, en realidad, la equiparación del Poder Constituyente con el Poder de revisión, de modo que se produce una ruptura de la distinción tradicional entre el primero, concebido como soberano y como poder supraconstitucional, y el segundo, definido como un poder constituido extraordinario, aunque jurídicamente limitado.

2.1.2.5. Por último, hay que denunciar la falta de previsión constitucional de una específica forma de manifestación y exteriorización del procedimiento de reforma. Esta carencia del Título X pudiera desembocar en la paradoja de que, pese a la pretensión constitucional de una plena normativización de la producción del Derecho, fuera necesario acudir a una fuente extra ordinem para proceder a la operación jurídica más importante después de la aprobación de la Constitución.

2.2. La Constitución de 1978 se distingue de las Constituciones decimonónicas por su preocupación de articular una garantía reforzada de la constitucionalidad mediante la implantación de un Tribunal Constitucional, al que, en principio, pueden atribuirse las características propias de los sistemas derivados del modelo kelseniano.

2.2.1. Antes de observar las características y consecuencias de una modificación tan trascendental como esta, debemos matizar ciertas perspectivas de las que nos separamos parcialmente. y han insistido en el argumento de que la supremacía de la Constitución es la causa, mientras que el Tribunal es su consecuencia. Estimamos que esta interpretación, indiscutible en términos lógicos, debe corregirse puntualizando que ─como se ha comprobado─, si por una parte la supremacía de la Constitución es el fundamento teleológico de la garantía de las Constituciones rígidas, sucede, por otra parte, que la garantía efectiva de ese tipo de Constituciones es la condición necesaria para que la vocación de supremacía de la Constitución sea una realidad en términos jurídicos. Evidentemente, sea cual fuere la relación de causalidad, esta nueva realidad tiene una serie de consecuencias jurídico-dogmáticas de gran relevancia en el tema que nos ocupa, puesto que implica una modificación de la dimensión formal del Estado de Derecho y una profunda alteración de la relación jurídico-positiva entre la Constitución y la ley.

2.2.2. La definición dogmática del Tribunal Constitucional y de sus cometidos no entraña alteraciones con relación a la definición de los demás Tribunales Constitucionales implantados con inspiración en la aportación de . Nuestro Tribunal Constitucional es garante supremo de la Constitución, aunque no su garante exclusivo. Es cierto que si los demás poderes desempeñan cometidos genéricos de garantía de la Constitución, el Tribunal Constitucional es el titular específico de esa función de garantía. Eso explica que su actividad de garantía sea, en muchos casos, sustitutoria, y, en todos, inapelable. Igualmente nuestro Tribunal Constitucional dirige su actividad única y exclusivamente frente a la de los poderes públicos, orientando su protección a la garantía de la supremacía y de la observancia de la Constitución, o, dicho en otros términos, a la garantía del principio de constitucionalidad.

2.2.3. En la calificación dogmática de los diversos cometidos garantistas de nuestro Tribunal es posible hallar, en cambio, leves alteraciones con respecto al modelo originario de planta kelseniana. Atendiendo a los criterios establecidos en el punto 6.3.3 de las conclusiones de la segunda parte, entre los diversos procedimientos ante el Tribunal Constitucional podría apreciarse la siguiente graduación de mayor a menor objetividad: a) recurso previo, recurso sucesivo y cuestión de inconstitucionalidad; b) conflictos de competencias; y c) recurso de amparo. El último procedimiento es cuantitativamente abrumador, y por eso hay que reconocer que nuestro Tribunal Constitucional se ha visto sumido en multitud de debates microconstitucionales; sin embargo, teniendo en cuenta toda la gama de procedimientos, hay que convenir en que su planta básica es, en lo esencial, la kelseniana y, por ende, la de un sistema de garantía de carácter objetivo. Como ya se ha dicho, esta última conclusión es decisiva para nosotros, desde el momento en que un sistema de estas características objetivas es dogmáticamente incompatible con la categoría de ley exclusivamente formal y es, en definitiva, determinante de la necesidad de reconstrucción de la categoría de ley.

2.3. Anteriormente ya se ha concluido que la Constitución rígida garantizada con un sistema de protección de carácter objetivo impone la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, entre Constitución y ley, con todas sus consecuencias jurídico-políticas, jurídico-positivas, dogmáticas y, en nuestra opinión, también científicas. Nos interesa insistir especialmente en el estrato gnoseológico dogmático y, más concretamente, en perfilar con nitidez la relación entre el sistema de garantía de carácter objetivo y la configuración dogmática de la Constitución y de las leyes.

2.3.1. Desde el momento en que trata de satisfacer el interés público de la garantía de la observancia de la Constitución en su totalidad, la característica objetiva del sistema garantista es la que hace posible en términos dogmáticos que el concepto formal de Constitución se convierta o transforme en una verdadera categoría formal de Constitución, categoría que viene a sustituir en todos los sentidos a la anterior categoría formal de ley, y, de modo más ostensible, a alterar la significación de ambos actos normativos en la ordenación de la producción normativa o, si se quiere, en la articulación jerárquica del sistema de fuentes. Para demostrar esta afirmación basta con recordar que únicamente en un sistema de garantía de carácter objetivo la fiscalización de la constitucionalidad podrá versar sobre todo tipo de leyes y reaccionar frente a cualquier tipo de vicios de inconstitucionalidad.

2.3.2. La característica objetiva del sistema de garantía no sólo motiva la sustitución apuntada precedentemente, sino que también incide en la categoría de ley. Es verdad que la fiscalización del Tribunal Constitucional conduce a que se levanten barreras como límites al legislador, y a que germinen multiplicidad de variedades de leyes atendiendo a su fuerza, pero lo más importante en términos dogmáticos es que, con un sistema de garantía de carácter objetivo, la posibilidad de apreciación de la inconstitucionalidad de la ley no reduce sus consecuencias a limitaciones en su eficacia, sino que pone en juego su validez; por eso sólo en sistemas como estos puede producirse la declaración de nulidad de la ley inválida, lo que en rigor dogmático significa que esa ley no existe para el mundo del Derecho, mientras que sólo la ley válida goza de la fuerza y eficacia que caracterizaron en tiempos a la ley.

2.4. Esta transmutación en la categoría formal expresa en términos dogmáticos la nueva realidad jurídico-positiva del Estado de Derecho, y se traduce en la emergencia de un nuevo principio dirigente de ese Estado, como es el principio de constitucionalidad. En las conclusiones de la parte tercera quedó establecido que, a nuestro modo de entender, el principio de constitucionalidad es el principio esencial y fundamental del Estado constitucional de Derecho; con ocasión de su reexamen en el Ordenamiento español nos hemos propuesto definir con más nitidez sus perfiles. Para ello podemos comenzar sosteniendo que el principio de constitucionalidad se muestra en diversas facetas, algunas de las cuales deben ponerse en relación con la supremacía de la Constitución, y otras con su observancia o eficacia normativa, porque tanto la supremacía como la observancia de la Constitución son dos manifestaciones del principio de constitucionalidad.

2.4.1. En relación con la supremacía, el principio de constitucionalidad se manifiesta en los diversos cometidos de la Constitución en consonancia con su condición de norma normarum o de fuente de fuentes. Estos cometidos también aparecen en nuestra Constitución, y si se ponen en relación con la tipología establecida en la parte tercera y en sus conclusiones, se nos muestran en manifestaciones de diverso tipo.

2.4.1.1. El principio de constitucionalidad se despliega desde el momento en que la Constitución contiene normas relativas a la producción normativa, normas que, como sabemos, son de dos subtipos básicos: a) normas determinantes de las formas y de la fuerza de las categorías o especies de actos normativos, ofreciéndonos la Constitución ejemplos de ello en la regulación de su propia fuerza o de la fuerza de las leyes, de los Decretos-leyes, Decretos legislativos, Tratados internacionales, convenios colectivos, etc.; y b) normas reguladoras de la producción o creación de normas, y al respecto cabe afirmar que la Constitución es todo un catálogo de este tipo de normas, ya que establece límites y regula la producción normativa, especialmente la legislativa.

2.4.1.2. También se manifiesta el principio de constitucionalidad en otros géneros de normas sobre las normas, que pueden expresarse en otras dos modalidades: a) cuando la Constitución incluye normas determinantes de la eficacia de las normas, y como prueba basta recordar su Disposición Derogatoria, o sus reglas sobre la supletoriedad y prevalencia del Derecho estatal; y b) incluso cuando incorpora normas acerca de la interpretación de las normas, y al respecto nos limitamos a remitir al art. 53.3 o a la cuestión de la «interpretación conforme a la Constitución».

2.4.2. Si las anteriores manifestaciones del principio de constitucionalidad están relacionadas directa o indirectamente con la supremacía de la Constitución, este mismo principio se desenvuelve por la condición de la Constitución de ser, además de supremo, un acto normativo que, como tal, despliega una eficacia ya sea con relación a los poderes públicos constituidos o a los ciudadanos. También en este supuesto conviene distinguir dos modalidades de manifestación del principio: a) las normas constitucionales de organización y funcionamiento de los órganos constitucionales o, más generalmente, de todos los poderes públicos; b) las normas constitucionales de aplicación o eficacia directa en materia de derechos fundamentales.

2.4.3. Este amplio despliegue del principio de constitucionalidad proporciona los materiales esenciales para determinar el parámetro respecto al que debe conformarse la actividad de los poderes constituidos, cuya regularidad ha de examinar el Tribunal Constitucional. La desmesurada virtualidad potencial del principio de constitucionalidad se corresponde, sin embargo, con una base jurídica de pies de barro, debido esencialmente a la irrenunciable politicidad de la Constitución y a las limitaciones inherentes a la actividad fiscalizadora del Tribunal Constitucional.

2.4.4. De todos modos, la expansividad del principio de constitucionalidad explica y demuestra claramente por qué ese principio se ha convertido en el principio esencial, fundamental y primario del Estado de Derecho contemporáneo, y por qué puede admitirse con pleno rigor dogmático que el principio de legalidad tenga que ser relegado como un principio secundario del Estado constitucional de Derecho.

2.5. Ya sabemos que la presencia en nuestro Ordenamiento del principio de constitucionalidad también ha sido reconocida por buena parte de la doctrina, si bien se ha prestado mayor atención a la vertiente que se concreta en la eficacia normativa de la Constitución como fuente del Derecho (así, por ejemplo, y ). Nosotros hemos llegado a una conclusión semejante, aunque, por obvias razones de coherencia con el objeto central de este estudio, preocupándonos más por la dimensión del principio como norma normarum. Precisamente por eso nos parecen pertinentes algunas precisiones adicionales sobre cómo se desenvuelve el principio de constitucionalidad con respecto al sistema de fuentes.

2.5.1. Cualquier aproximación al sistema de fuentes después de la aprobación de la Constitución se enfrenta con una acusada complejidad del mismo. Esta complejidad es probablemente la consecuencia del mayor intervencionismo estatal en la vida social y, por consiguiente, de su creciente juridificación, del reconocimiento del pluralismo social e institucional, y, en fin, de la internacionalización del Derecho interno. El Código Civil consideraba fuentes del Derecho la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Prueba de la actual complejidad es que el tronco de la «ley» del Código Civil ─que es, como se sabe, una ley en sentido material─ se ha ramificado en diversidad de actos normativos: Constitución, Tratados internacionales, Derecho eurocomunitario derivado, legislación central, legislación descentralizada, actos normativos del Ejecutivo con fuerza de ley, reglamentos, sentencias constitucionales, Reglamentos parlamentarios, convenios colectivos... Aprovechamos la ocasión para señalar que esta proliferación de fuentes del Derecho hace todavía más imperiosa la necesidad de identificación de la ley entre los actos normativos, a la vez que la dificulta en gran medida.

2.5.2. Justamente es en el marco de esta complejidad donde cobra sentido el principio de constitucionalidad, porque si la Constitución es el instrumento de reconocimiento de esta variada gama de fuentes plurales, es, al mismo tiempo, el medio de establecer las condiciones de validez para su integración en el Ordenamiento. La notable incidencia de la Constitución de 1978 en la ordenación del sistema de fuentes implica un fenómeno de superposición a la anterior regulación sobre las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, que anteriormente se contenía en el Título Preliminar del Código Civil. Esta circunstancia obliga a un intento de precisión de los respectivos papeles de ambos actos normativos.

2.5.2.1. Para comenzar, debe subrayarse que la superposición de la Constitución, y la consiguiente duplicación instrumental de la normativa sobre las fuentes del Derecho, es la primera manifestación del nuevo régimen de la ley, de su subordinación jurídico-dogmática a la Constitución, y de su sustitución en gran medida por la Constitución como elemento instrumental de calificación de la juridicidad de los actos normativos de los poderes constituidos. Sirviéndonos de una aportación de , afirmamos que en la ordenación del sistema de fuentes el pretérito principio de la autorización legislativa ha sido sustituido por el principio esencial de la derivación constitucional.

2.5.2.2. Perfilando un poco más la significación de la Constitución y del Código Civil en la ordenación del sistema de fuentes, señalamos que la Constitución es el elemento esencial en la definición de las normas de la producción, mientras que el Código Civil aún conserva virtualidad en la regulación de la eficacia e interpretación legal y sublegal. La Constitución parece especialmente dedicada a la regulación de la fragmentación acaecida en el seno de las leyes en sentido material, determinando sus requisitos de producción y las relaciones entre las mismas. Por último, es de destacar que estas precisiones deben matizarse en el sentido de que también se impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el Título Preliminar del Código Civil.

3. Hasta este momento nos hemos preocupado fundamentalmente por el examen en nuestro Ordenamiento vigente de los presupuestos jurídico-positivos y jurídico-dogmáticos de la transformación del régimen de la ley en el Estado constitucional de Derecho, con unas breves alusiones a sus condiciones de existencia en el nuevo escenario del pluralismo normativo. A continuación pasamos a constatar la insuficiencia e inadecuación de las categorías tradicionales de ley examinando con más detalle las causas que obligan a una reformulación dogmática de la categoría. Atendemos primero ─por su distancia en el tiempo─ a las posibilidades de adecuación de la categoría tradicional según una construcción formal-material.

4. La categoría formal-material de ley preconizaba que la ley formal, para ser válida, tenía que ser también ley en sentido material; pero, como es sabido, esta identificación dogmática estaba ligada a importantes y diversas implicaciones.

4.1. En la Constitución de 1978 son detectables vestigios de elementos que tienen su origen, próximo o remoto, en la construcción del concepto de ley formal-material. Pueden ser ejemplo de ello la definición constitucional de las leyes orgánicas, la ausencia en la Constitución de una preocupación por impedir los reglamentos independientes, o el reconocimiento de una potestad al Ejecutivo para emanar actos con fuerza de ley, actos que, en ciertos momentos y según ciertas interpretaciones, llegan a equipararse a la ley. Igualmente en la interpretación del Tribunal Constitucional se encuentran ecos de esa vieja construcción, como, por ejemplo, en su definición de la legislación básica estatal, o en su delimitación de la legislación estatal, que impide el ejercicio de la potestad reglamentaria por las Comunidades Autónomas.

4.2. Examinando con más atención la Constitución y la jurisprudencia constitucional, se advierte la existencia de unos obstáculos de tal envergadura que hacen imposible describir el régimen de la ley en nuestro Ordenamiento vigente atendiendo a las exigencias de la categoría tradicional de ley formal-material.

4.2.1. En la misma Constitución se prevén resoluciones de las Cortes que no precisan de la forma de ley, supuestos de leyes meramente formales, así como la posibilidad de emanación de leyes-medida. Por otra parte, pese a los titubeos constituyentes, en la Constitución no se reconoció ninguna reserva reglamentaria o dominio de materias reservadas a la regulación por el Ejecutivo.

4.2.2. Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional también encontramos argumentos contrarios a la adecuación del concepto tradicional de ley formal-material. Así, el Tribunal ha estimado que del valor supremo de la igualdad en la ley no se desprenden exigencias técnico-jurídicas de una determinada generalidad o abstracción para todo tipo de leyes. Es más, el Tribunal ha aceptado la validez de las leyes singulares, si bien ha reconocido que están sometidas a ciertas limitaciones.

4.2.3. En definitiva, la categoría de ley formal-material es inservible para la definición del régimen de la ley en el Ordenamiento vigente. De ahí que el nudo de la cuestión se centre concretamente en la validez dogmática de la categoría de ley exclusivamente formal como medio de designación de las exigencias a las que está sometida actualmente la ley.

5. El punto de partida para la definición dogmática de la ley en nuestro Derecho es, sin duda alguna, la categoría formal de ley, aunque también anticipamos que es el punto de arranque de nuestra disidencia con respecto a la doctrina española mayoritaria. Importa advertir que la evaluación de las razones de la inadecuación de la categoría formal de ley a las exigencias de nuestro Ordenamiento nos permitirá, al mismo tiempo, la apreciación de los datos necesarios para una correcta reconstrucción de la categoría, lo que se explica porque unas y otros están en una dependencia directa de los requisitos de validez de las leyes.

5.1. En el examen crítico que sigue de la categoría formal de ley mantenemos el procedimiento, ya anticipado desde la introducción y desarrollado a lo largo de este estudio, consistente en analizar por separado el régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central y el régimen de la ley descentralizada, para valorar posteriormente de modo conjunto los datos obtenidos en ese doble examen.

5.2. En el análisis del régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central la sistemática se ordena atendiendo primero a la relación de la ley con los actos normativos del Ejecutivo, después a los límites de las leyes centrales, posteriormente a la especialidad y atipicidad de fuerza de las leyes, y, por último, a los datos esenciales que definen el nuevo régimen de la ley, y que, por lo tanto, permiten identificar su categoría dogmática. Esta sistemática responde a la preocupación de mantener los mismos esquemas de aproximación que se han desarrollado a lo largo de todo el trabajo, advirtiendo, eso sí, que en estudios posteriores debe ser modificada precisamente como consecuencia de las conclusiones que aquí se exponen.

5.2.1. Para mantener la tónica habitual del estudio nos referiremos primero a las relaciones entre la ley y los actos normativos del Ejecutivo, es decir, los Decretos-leyes, Decretos Legislativos y reglamentos.

5.2.1.1. Tenemos que prestar una particular atención a la relación de la ley con los «Decretos con fuerza de ley», porque es un tema que ha suscitado cierta polémica en nuestro Derecho y porque, según sea la respuesta a esta polémica, la identificación dogmática de la ley puede complicarse aun más.

5.2.1.1.1. En nuestra doctrina reciente hay una marcada orientación, representada autorizadamente por , que, basándose en una imprecisa redacción de algunos preceptos constitucionales, sostiene que la emanación por el Ejecutivo de Decretos-leyes y Decretos legislativos supone, en realidad, el ejercicio de una potestad legislativa, aunque sometido a ciertas condiciones, puesto que no existen diferencias esenciales entre la naturaleza de esos actos normativos del Ejecutivo y la ley.

5.2.1.1.2. Después de una jurisprudencia muy poco clarificadora al respecto, con la STC 60/1986 se intenta frenar este proceso doctrinal de asimilación, y en esa Sentencia se subraya la diferencia de naturaleza entre la legislación formal y los actos normativos del Ejecutivo, admitiendo, eso sí, que en el caso de los Decretos-leyes y los Decretos legislativos se produce una identidad de rango con respecto a las leyes.

5.2.1.1.3. Nos parece acertada la precisión de la Sentencia sobre la identidad de rango entre ley y Decretos-leyes y Decretos legislativos, puesto que, frente a la afirmación común, este tipo de Decretos en puridad no cuenta con la misma fuerza de ley. Ello se comprueba atendiendo concretamente a la fuerza pasiva, pues, en rigor, resulta que no es idéntica a la de las leyes desde el momento en que los Decretos-leyes y los Decretos legislativos, además de estar sometidos al control del Tribunal Constitucional, también pueden ser derogados en virtud del control parlamentario.

5.2.1.1.4. Nuestra conclusión secunda sin reparos la jurisprudencia establecida en la Sentencia citada, y es bastante rotunda: los Decretos-leyes y los Decretos legislativos son formas independientes de fuentes normativas, figuras de actos normativos singularizados, o, en definitiva, categorías de producción normativa diferentes a la ley. Precisamente por la presencia de normas constitucionales relativas a las formas y a la fuerza de la producción normativa, debe mantenerse que los poderes constituidos ejercen funciones normativas por medio de instrumentos o categorías de actos normativos distintos, como son, por un lado, la ley (con sus singularidades orgánico-formales consistentes en ser actos del Parlamento aprobados en forma de ley), y, por otro, los Decretos-leyes y los Decretos legislativos (con sus particularidades orgánico-formales propias, es decir, actos del Ejecutivo aprobados en forma de Decreto-ley o Decreto legislativo). Si se quiere añadir un elemento diferencial adicional, puede indicarse que si, por regla general, la ley no precisa de ningún presupuesto habilitante, los otros actos normativos del Ejecutivo requieren, en todo caso, de un presupuesto objetivo de habilitación, la extraordinaria y urgente necesidad en el caso del Decreto-ley y la ley de delegación en el de los Decretos legislativos.

5.2.1.2. La relación de la ley con los reglamentos puede definirse inicialmente en virtud del principio de legalidad, si bien son necesarias unas precisiones adicionales sobre la exacta conformación del principio de legalidad en nuestro Derecho.

5.2.1.2.1. En nuestro Ordenamiento el principio de legalidad implica la primacía indiscutida de la ley con respecto al reglamento, como consecuencia asociada a la primacía que todavía no ha llegado a perder el Parlamento entre los poderes constituidos.

5.2.1.2.2. En las orientaciones doctrinales y en los sistemas jurídicos preocupados por someter férreamente la actividad normativa del Ejecutivo a la ley, el principio de legalidad debería manifestarse también en un principio de precedencia de la ley con respecto a cualquier tipo de actividad reglamentaria. Sin embargo, según la opinión más común de nuestra doctrina y según parece deducirse de la jurisprudencia constitucional, esta vertiente del principio de legalidad no se da en nuestro Ordenamiento, pues generalmente se reconoce la validez de los reglamentos independientes. De ahí que la construcción de nuestro principio de legalidad tolere que pueda efectuarse combinando la primacía legal con la noción de la reserva de ley.

5.2.1.3. Antes de cualquier pronunciamiento sobre la reserva de ley, conviene recordar que son posibles dos manifestaciones distintas de reserva: la reserva material de ley (determinada constitucionalmente) y la reserva formal de ley (diseñada por el legislador con sus concretas intervenciones de regulación). La reserva formal de ley, apoyada por el principio de primacía, constituye un límite frente a cualquier tipo de acto normativo del Ejecutivo. Plantea más problemas, sin embargo, la reserva material de ley y la interpretación de su alcance por el Tribunal Constitucional en la evolución de nuestro actual Estado de Derecho.

5.2.1.3.1. Entre los supuestos de reserva material de ley es posible distinguir teóricamente las manifestaciones de reserva absoluta de ley, en la que sólo cabría el reglamento secundum legem, y la reserva relativa de ley, en la que puede darse, además, el reglamento intra legem. El examen de la evolución de nuestra jurisprudencia nos lleva a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha relativizado todavía más la idea de reserva absoluta, de modo tal que en la actualidad lo único que parece firme es que en una materia reservada a la ley con carácter absoluto no cabe la deslegalización ni caben los reglamentos independientes (o extra legem).

5.2.1.3.2. En nuestra Constitución se da igualmente la distinción entre la reserva de ley orgánica y la reserva de ley ordinaria. También en este aspecto el Tribunal Constitucional ha limado las diferencias, y en sus Sentencias se encuentran pronunciamientos que admiten que la ley ordinaria estatal pueda regular algunos extremos en materias reservadas a la ley orgánica, que reconocen que la reserva de ley orgánica no impide la intervención de la legislación descentralizada, e incluso que, en estos casos, el legislador puede llamar o habilitar al reglamento ejecutivo para la regulación de detalles sobre la materia reservada a la ley orgánica.

5.2.1.3.3. Todavía es posible apreciar en nuestra Constitución otras variantes de reserva de ley, y así se puede hablar de una reserva reforzada de ley cuando la norma constitucional atribuye inequívocamente a las Cortes Generales la regulación de una materia concreta, y de una reserva ordinaria de ley en los demás casos. Examinando la doctrina constitucional del Tribunal, se constata que la reserva ordinaria de ley coincide con la reserva relativa de ley, por lo que la presencia de este tipo de reserva es síntoma de que no existe una inmunidad absoluta frente a un Decreto-ley o a un Decreto legislativo que pueda intervenir en la regulación de la materia.

5.2.1.4. Parece oportuna una reflexión final acerca del significado de la reserva de ley en el pasado y en el presente, así como de la evolución que está sufriendo en el Derecho español de nuestros días. En la función de la reserva de ley se aprecia una interesante evolución. En origen, la reserva de ley suponía atraer la intervención parlamentaria en garantía de los derechos fundamentales. Posteriormente, sin perder esa connotación garantista, la reserva legal se muestra como un método de distribución o, mejor, de asignación de cometidos normativos en la medida en que el Constituyente quiere que determinadas materias sean reguladas por el legislador sin que éste haga dejación de su responsabilidad al respecto. En esta última vertiente cobra especial significación el papel de la jurisdicción constitucional, ya que se le atribuye de modo unánime el cometido de impedir que el Parlamento abdique de sus deberes constitucionales de legislación. Debe observarse que en esta nueva dimensión garantista de la reserva puede estar en juego la protección de intereses coesenciales a las formas demopluralistas del Estado contemporáneo como son los intereses de la minoría. Desde esta perspectiva, podremos permitirnos enjuiciar la labor del Tribunal Constitucional con relación a su defensa de la virtualidad de la reserva de ley.

5.2.1.4.1. Es innegable que el Tribunal Constitucional, contando con muchos apoyos doctrinales, ha contribuido ─junto con el Parlamento─ a relativizar el valor de la reserva de ley como barrera frente a las intervenciones normativas del Ejecutivo. De modo genérico, podría justificarse esta tendencia por su coherencia con las formas actuales de Estado, e incluso con nuestra forma de gobierno parlamentaria.

5.2.1.4.2. Un aspecto concreto de la tendencia general observada precedentemente es la admisión de la irrupción del Decreto-ley en materias reservadas a la ley formal. La doctrina del Tribunal Constitucional al respecto aún no puede considerarse definitiva y consolidada, porque si hay pronunciamientos en los que se admite la presencia del Decreto-ley en materias reservadas a la ley formal (como los de las SSTC 111/1983, 60/1986 ─que, curiosamente, como se recordará, es una Sentencia que quiso marcar las distancias entre la ley y el Decreto-ley─, o 3/1988), también hay otras resoluciones en las que se excluye dicha presencia (por ejemplo, las SSTC 83/1984 y 95/1988). Sobre este particular proceden dos comentarios de signo diverso. En un juicio jurídico-político, puede denunciarse que esta tolerancia del Tribunal Constitucional con relación al ámbito de despliegue del Decreto-ley está debilitando los dispositivos garantistas del sistema sin intentar corregir la explicable tendencia a ello de la mayoría. Desde un punto de vista dogmático, debe señalarse que esta permisividad del Tribunal Constitucional con el Decreto-ley en materia reservada a la ley formal sólo se ha producido en circunstancias que el mismo Tribunal ha reconocido como extraordinarias, de ahí que su repercusión sobre la construcción dogmática de la categoría de ley pueda ser considerada irrelevante.

5.2.1.5. El extremo decisivo para la configuración de la categoría de ley puede exponerse muy sucintamente: la proliferación y hasta la dignidad de la actividad normativa del Ejecutivo no entraña ningún límite frente a la ley. Esto explica que algunas orientaciones doctrinales habituadas a establecer la categoría de ley en función exclusiva de la relación entre la ley y los actos normativos del Ejecutivo no encuentren motivos suficientes para prescindir de la categoría de ley exclusivamente formal ni asuman la necesidad de la reformulación dogmática de esta categoría tradicional.

5.2.2. Con la vigencia de la Constitución de 1978 es necesario dar cuenta de los límites jurídicos de la potestad legislativa, debidos a la acción combinada de la tipificación constitucional de la ley y a la fiscalización de su validez por el Tribunal Constitucional. Los límites a la ley de Cortes son de diverso tipo, y en su tratamiento mantenemos la pauta habitual, pero distinguimos entre los límites de carácter genérico, esto es, los que pueden oponerse a todas las leyes, y los específicos, que son los límites constitucionales con respecto a cierto tipo de leyes o a leyes concretas o determinadas.

5.2.2.1. Existen límites relacionados con el presupuesto de las leyes. Estos límites derivados del presupuesto pueden ser genéricos (como, por ejemplo, el contenido en el art. 79.1 CE) o específicos. Con relación a los límites específicos conviene advertir que la ley no es ejecución de la Constitución, y, por lo tanto, la legislación, por regla general, no está sometida a límites del presupuesto. Sin embargo, la aprobación de cierto tipo de leyes o de algunas leyes concretas debe efectuarse de acuerdo con un límite adicional de validez ligado al presupuesto; en tal caso, estamos ante los supuestos de leyes reforzadas, de los que trataremos en el punto 5.2.3.2 y siguientes.

5.2.2.2. Asimismo las leyes están sometidas a límites formales en sentido estricto o restringido, entendiendo por tales aquellos vicios insubsanables susceptibles de generar la invalidez de la ley, que pueden darse en la fase de iniciativa, en la constitutiva o en la fase terminal del procedimiento, bien sea por infracción de normas constitucionales o de normas incluidas en el Reglamento parlamentario.

5.2.2.3. Son mucho más variados y preocupantes los límites materiales o del contenido de las leyes, pues, como se ha dicho, la Constitución-programa y cierto tipo de jurisprudencia constitucional pueden incrementar exponencialmente este tipo de límites.

5.2.2.3.1. Los límites genéricos de carácter material vendrían determinados por el conjunto de valores y principios que incorpora la Constitución. Como es de suponer, no hemos podido detallarlos todos, aunque a título ilustrativo hemos atendido al límite derivado del valor supremo de la igualdad en la ley. Esto nos ha permitido comprobar las rigurosas exigencias del Tribunal Constitucional sobre la racionalidad o razonabilidad de las leyes, que vienen a demostrar que si en un tiempo el Parlamento clásico se configuró como la expresión de la racionalidad objetiva, en la actualidad resulta que ese Parlamento no sólo ha perdido semejante cualidad, sino que está sometido al juicio externo sobre la racionalidad de sus mandatos.

5.2.2.3.2. También son innumerables los límites materiales específicos de las leyes consideradas en concreto, por lo que nos limitamos a enunciar los más importantes: el respeto al contenido esencial de los derechos y libertades del Capítulo II del Título I, la compatibilidad con otros derechos fundamentales constitucionales, la adecuación a los principios del Capítulo III del Título I, la intangibilidad del núcleo esencial protegido por las garantías institucionales constitucionalmente reconocidas, y, en fin ─aunque éste límite se ha demostrado menos riguroso─, la reserva de ley, que impide que el Legislativo se desentienda de la regulación de las materias que le ha encomendado el Constituyente.

5.2.2.4. El Parlamento de nuestros días ha perdido la competencia de la competencia, pues esta ha pasado a la Constitución, de lo que se infiere la posibilidad jurídico-positiva y dogmática de límites de competencia frente al Poder Legislativo.

5.2.2.4.1. Los límites genéricos de competencia pueden suscitarse por diversas causas: la reserva de Constitución y la de reforma constitucional, el Derecho de los Tratados, el Derecho eurocomunitario derivado (aunque este, hoy por hoy, parece ser únicamente un límite de eficacia), la reserva de Reglamento parlamentario (y, con dudas todavía no resueltas, las reservas debidas a los reglamentos internos de otros órganos constitucionales), la sentencia constitucional, y, en fin, la legislación descentralizada.

5.2.2.4.2. Los límites de competencia de carácter específico pueden describirse compendiadamente del siguiente modo: la ley de Comisión no puede regular las materias que le están constitucionalmente vedadas, las leyes ordinarias no pueden normar materias propias de leyes reforzadas, leyes orgánicas o leyes orgánicas de Estatutos de Autonomía, y las leyes orgánicas no pueden invadir la reserva de materias de los Estatutos de Autonomía.

5.2.3. También suele reconocerse que otra de las líneas de fractura de la categoría formal de ley es que, dadas las condiciones de los Ordenamientos actuales, resulta insostenible la unidad de fuerza formal que era proverbial de las leyes. Este apartado del estudio, al tiempo que tenía por objeto corroborar que en nuestro Ordenamiento también se ha producido esa fractura, era un intento de establecer una cierta sistematización de la multiplicidad de leyes atendiendo precisamente a las peculiaridades de fuerza.

5.2.3.1. Se ha tomado como punto de partida la legislación atípica tal como la entiende la doctrina italiana, es decir, el conjunto de supuestos de leyes que presentan anomalías en su fuerza con respecto a la legislación ordinaria. Es de observar que la atipicidad puede consistir en un potenciamiento o en un debilitamiento, tanto de la fuerza activa como de la fuerza pasiva.

5.2.3.2. Desde esta perspectiva, la atipicidad de la legislación es un fenómeno teratológico de fuerza más amplio que el de las leyes reforzadas, pues nosotros consideramos ley reforzada todo supuesto de ley en el que exista un requisito adicional de validez del que se desprenda una anormalidad por potenciamiento de la fuerza pasiva de la ley que lo cumplimente.

5.2.3.3. Para nuestros fines de sistematización ya tenemos que la variedad de las leyes se nos muestra en la distinción entre la legislación ordinaria y la legislación atípica, y que, a su vez, en el ámbito de la legislación atípica es posible distinguir la variedad de las leyes reforzadas. Y, ahondando más en esos fines, dentro del campo de las leyes reforzadas nos hemos propuesto singularizar tipos diferenciados de especies de leyes. El rigor tipológico que queremos imponer exige que para que se den esas especies las leyes deben cumplimentar estos requisitos: a) procedimientos especiales de producción normativa; b) reservas constitucionales o especialidades comunes de reconocimiento con relación a las materias reguladas; c) diferencia en la fuerza o en la eficacia del tipo singularizado con respecto a la ley ordinaria. Una vez establecida esta tipología, las leyes reforzadas pueden manifestarse en los tres grupos que siguen.

5.2.3.3.1. Leyes simplemente reforzadas, como serían los supuestos contemplados en las previsiones constitucionales de los arts. 131, 134, 141.1, 145.2, o en la Disposición Adicional tercera, así como en los casos de leyes de ejecución de Tratados internacionales. Estimamos que las leyes de armonización deben considerarse leyes especialmente reforzadas. Es sumamente significativo que entre estas leyes reforzadas que se han citado aparezcan, en ciertos casos, especialidades procedimientales en sentido estricto, pero que en absolutamente todos se den especialidades con relación a los presupuestos de las leyes. La especialidad de fuerza de todas las leyes reforzadas se cifra en la operatividad del principio de competencia, que las protege frente a las demás leyes posteriores.

5.2.3.3.2. Dentro de las leyes especialmente reforzadas puede considerarse la ley orgánica como una especie diferenciada de legislación. Es orgánica la ley aprobada en forma de ley orgánica en las materias constitucionalmente reservadas a este tipo de ley. En lo que a la fuerza de la ley orgánica se refiere, merecen ser resaltadas ciertas oscilaciones doctrinales y jurisprudenciales. El Tribunal Constitucional se preocupó desde el primer momento de que el legislador orgánico no fuera un legislador constituyente permanente, de ahí que, pese a la redacción del art. 28.2 de la LOTC, sentara la doctrina de que la relación entre ley ordinaria y ley orgánica debería ser de competencia. Sin embargo, movido por una preocupación semejante, para evitar la petrificación del Ordenamiento, se dedicó a establecer restricciones al ámbito de despliegue de la legislación orgánica, de modo que permitió incidencias puntuales de la ley ordinaria en materias reservadas a la ley orgánica. Como consecuencia, empieza a producirse una concurrencia de legislación orgánica y ordinaria sobre la misma materia, con lo que rebrota el riesgo de que la relación entre ley orgánica y ley ordinaria se resuelva en términos de jerarquía (lo que ya ha sido apreciado por ). Este fenómeno todavía no se ha consolidado, y por el momento podemos concluir señalando que la ley orgánica es una ley especialmente reforzada cuya definición dogmática debe efectuarse según una caracterización formal y material al tiempo, por lo que no existe obstáculo para considerarla como una especie o tipo diferenciado de ley, que se relaciona con las demás leyes en virtud del principio de competencia.

5.2.3.3.3. De entre las leyes orgánicas deben separarse las leyes orgánicas de aprobación o reforma de los Estatutos de Autonomía. La singularidad de los Estatutos de Autonomía ha llevado a la doctrina a otorgarles una naturaleza cuasi constitucional o paraconstitucional; sin embargo, nosotros opinamos que deben mantenerse en la categoría dogmática de ley, aun reconociendo la variedad e importancia de sus especialidades. En efecto, los perfiles jurídicos de los Estatutos de Autonomía demuestran que se dan todos los elementos que permiten distinguir un tipo autónomo o especial de leyes: los Estatutos de Autonomía forman un conjunto de leyes orgánicas que se diferencian de las demás por el procedimiento de su elaboración y de su reforma (dado que son actos complejos de complejidad externa), por una específica reserva constitucional de las materias que deben regular, por una homogeneidad material entre sí, y por una fuerza y eficacia singularizadas y diferentes a las de la ley orgánica en virtud de la operatividad del principio de competencia. Por todo ello, consideramos que los Estatutos de Autonomía deben integrarse en la categoría de ley, y más concretamente en la subcategoría de la legislación central, aunque en esta subcategoría constituyen un tipo diferenciado que ha de distinguirse de la especie legislativa de las leyes orgánicas.

5.2.4. Aun a pesar de sus pretensiones de sistematización y, por ende, de unificación, el repaso precedente basta para poner de manifiesto el rotundo quebranto de las implicaciones más primordiales de la categoría formal de ley. No obstante, como nuestro propósito es el de reconstruir la categoría dogmática de ley, tenemos que salvar ─en la medida de lo dogmáticamente posible─ aquellos elementos de la venerable construcción dogmática que aún sean compatibles con las condiciones de la ley en el Ordenamiento vigente.

5.2.4.1. Entendida en su significado profundo la fuerza formal de ley, resulta incontrovertible que ya no puede mantenerse su existencia en el Derecho vigente. La cuestión clave es si todavía es posible defender la unidad de la fuerza de la ley.

5.2.4.1.1. Nosotros creemos que sí es posible mantener con rigor la existencia de una fuerza de ley unitaria, pues, si se observa con atención, la ruptura de la homogeneidad de la fuerza de la ley se debe al principio de competencia, principio que produce sus peculiares efectos en el seno de la categoría de ley. Por eso se puede sostener que ad extra (con relación a los actos pertenecientes a otras categorías) existe una fuerza de ley, que se identifica con la de la ley ordinaria y se caracteriza por la subordinación a la Constitución y por la primacía con respecto al reglamento. Aunque, eso sí, esa fuerza de ley unitaria habrá de ser la fuerza de la ley válida.

5.2.4.1.2. Todavía podemos esgrimir otros argumentos en defensa de la unidad de la fuerza de ley. Uno de carácter dogmático, pues es de advertir que sólo si se admite una fuerza de ley se podrá aunar y explicar la variedad de fuerza de las leyes (ya que la atipicidad y el reforzamiento suponen valores de referencia frente al tipo de fuerza de la ley ordinaria), y se podrá distinguir a las leyes en su relación con los demás actos normativos. También procede un razonamiento lógico como el siguiente: ¿qué sentido tiene la reserva de ley ─aun relativizada─ si no hay una fuerza de ley diferenciada? Por último, puede añadirse una reflexión estrictamente jurídico-positiva: sin fuerza de ley no es concebible el principio de legalidad ni su efectividad.

5.2.4.1.3. La utilidad de la conservación de la fuerza de ley como elemento de identificación es evidente. Primero, por su innegable repercusión dogmática, pues ya sabemos que para conseguir una construcción de una categoría con unas pretensiones semejantes a la categoría tradicional de carácter formal es preciso establecer el elemento relacional, y ese elemento es, precisamente, la fuerza de ley. Y, en segundo lugar, por las precisiones conceptuales que de ello se derivan, dado que es justamente la fuerza de ley la que permite determinar el rango, el valor y la eficacia de las leyes.

5.2.4.1.4. En estas conclusiones relativas a la fuerza de ley debemos llamar la atención sobre el hecho de que las especialidades de fuerza debidas al principio de competencia tienen su fundamento jurídico en la Constitución, y su fundamento político en las correcciones de la democracia representativa tradicional en virtud de su complemento por medio de técnicas propias de la democracia pluralista (sea por causa del pluralismo ideológico, como sucede en el caso de las leyes orgánicas, o sea por causa del pluralismo institucional, como ocurre en la gran mayoría de las leyes reforzadas).

5.2.4.2. La noción del rango de ley es muy próxima a la de la fuerza, ya que el rango viene definido por la posición o grado del acto en el sistema de fuentes. Pues bien, las transformaciones acaecidas en el régimen de la ley prueban que también su rango se ha visto afectado, ya que tanto la primariedad formal como la material han sido menoscabadas, de ahí que las normas legales deban calificarse como normas subprimarias, entendiendo que esta subprimariedad expresa, al tiempo, la dependencia exclusiva de la ley respecto de la Constitución, y su degradación parcial.

5.2.4.3. El valor de ley, entendido como la cualidad del acto de ser sometido sólo al control por parte del Tribunal Constitucional, es otro elemento adicional que permite la identificación dogmática de la ley, y que la distingue de otros actos a los que se suele atribuir, con cierta imprecisión, fuerza de ley.

5.2.4.4. La eficacia de las leyes depende de su validez, por lo que la ley inválida es, a la vez, ineficaz. Hay que reconocer, no obstante, que en nuestro Ordenamiento son cada vez más frecuentes los supuestos en los que la ley válida ve restringida su eficacia (en los casos de leyes especiales, de la aprobación de un Tratado internacional, de la prevalencia del Derecho eurocomunitario reglamentario, o cuando el principio de competencia impone la eficacia de la legislación descentralizada).

5.2.5. Después de todo lo dicho, sostenemos que para que la ley despliegue su fuerza y su eficacia típica es preciso que la ley sea válida por su compatibilidad con la Constitución. Por eso también consideramos que la categoría de ley de Cortes adecuada a las exigencias del Ordenamiento español es la de la ley formal y constitucionalmente válida.

5.3. La Constitución de 1978 ha articulado una forma de distribución territorial del poder político basada en Comunidades Autónomas que disponen de potestad legislativa. Esta descentralización de la potestad legislativa nos interesa en la medida en que afecte a la categoría de ley, y al respecto conviene insistir sobre un extremo esencial: el reforzamiento garantista consistente en la implantación de un Tribunal Constitucional implica una garantía de esa potestad legislativa descentralizada, y, al mismo tiempo, el sistema de garantía de carácter objetivo que proporciona ese Tribunal es determinante de la incidencia de la descentralización de la potestad legislativa en la configuración global de la categoría de ley en un Ordenamiento dado. Ya estamos acostumbrados a este tipo de exámenes sobre la descentralización de la potestad legislativa, por lo que es ociosa cualquier explicación o anticipación sistemática.

5.3.1. Por lo que concierne a la operación de allegar materiales para la identificación de la categoría de la ley descentralizada, el primer paso obligado es la caracterización de nuestro modelo de distribución de la potestad legislativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas en su triple vertiente formal, instrumental y material.

5.3.1.1. La explicación de la dimensión formal de la distribución atendiendo a los listados constitucionales sería engañosa, porque la atribución de las competencias a las Comunidades Autónomas se efectúa en los Estatutos, en el marco de las previsiones constitucionales. La pauta formal básica de los Estatutos es la de establecer un triple listado seguido de unos preceptos dedicados a la precisión de las llamadas competencias participadas. En ese triple listado se enuncian las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas, las competencias compartidas en las que al Estado corresponde la legislación básica y a las entidades descentralizadas el desarrollo legislativo, y las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas. Es de advertir, sin embargo, que la ubicación de determinada materia en una de estas listas no es decisiva, por las razones que se verán enseguida. La descripción de la dimensión formal de la distribución de competencias puede ultimarse señalando que, en consonancia con el carácter centrífugo de la distribución territorial del poder, se establece la cláusula residual de competencias a favor del Estado.

5.3.1.2. Es sabido que el elemento instrumental de la distribución de competencias legislativas puede llegar a ser decisivo en la configuración de la categoría de ley. Como principio general, cabe afirmar que la sede de las normas atributivas de las competencias legislativas se localiza en los Estatutos de Autonomía, principio general que se enuncia sin perjuicio del reconocimiento de que estas normas atributivas deben ser interpretadas conforme a las previsiones constitucionales de los arts. 148.1 y 149.1. A pesar de ese principio general, lo cierto es que la peculiaridad del proceso de implantación autonómica dio lugar, al menos, a estas cuatro modalidades diferentes de distribución de competencias: a) atribución y delimitación en el Estatuto de Autonomía; b) atribución estatutaria y deslinde o determinación por legislación estatal; c) atribución legal con delimitación estatutaria previa (por medio de la LOTRACA y la LOTRAVA); d) atribución y determinación por la ley estatal (con base en las previsiones de los apartados 1 y 2 del art. 150). En lo que se refiere al segundo supuesto, la articulación de competencias más significativa es la que se da entre la legislación básica del Estado y la legislación autonómica de desarrollo; en cuanto a las dos últimas hipótesis, los institutos más interesantes son las leyes orgánicas de transferencia y la ley-marco.

5.3.1.2.1. La técnica de la legislación básica ya nos resulta conocida por haberse dado en el Ordenamiento de la II República, y porque se da en el derecho comparado con las previsiones de las Rahmengesetze y las leggi-cornice. La legislación básica estatal de nuestro Ordenamiento puede caracterizarse con las siguientes notas: a) la ley básica no constituye un presupuesto habilitante necesario de la legislación autonómica de desarrollo; b) la legislación básica viene determinada por el contenido, no por la forma, por lo que puede exteriorizarse tanto por medio de ley formal como por medio de Decretos (aunque es destacable que el Tribunal Constitucional parece que está corrigiendo paulatinamente esta interpretación inicial, según se desprende de las SSTC 69/1988, 182/1988 y 248/1988); c) la legislación básica tiene, según la interpretación de nuestro Tribunal Constitucional, una doble finalidad: una de carácter positivo, en la medida en que establece los principios y bases sobre la materia, y otra de carácter negativo o instrumental, al delimitar por medio del efecto de preclusión las atribuciones legislativas de las Comunidades Autónomas; d) la finalidad de carácter positivo por el momento no parece conformarse con fijar el mínimo común denominador de regulación sobre determinada materia, sino que sirve como medio o correa de transmisión de la dirección política central a los Parlamentos autonómicos.

5.3.1.2.2. La legislación orgánica de tranferencia también tiene precedentes en la II República y en la regionalización italiana. En nuestra opinión, los rasgos que caracterizan a este medio de atribución de competencias extraestatutario son estos: a) la tranferencia significa traspaso de la titularidad de la facultad; b) el traspaso puede ser tanto de facultades legislativas como administrativas; c) la transferencia por medio de ley orgánica no goza de la protección garantista de la atribución estatutaria, pues el traspaso es jurídicamente revocable, aunque también parece admisible que la atribución de competencias no pueda ser alterada por una ley estatal ordinaria, sino que requiera de una ley ad hoc; d) de la experiencia hasta la fecha se deduce que la ley orgánica de transferencia es un acto normativo sobre la producción jurídica, pero no un acto normativo de producción jurídica. Cabe añadir que el único caso que conocemos de ley orgánica de delegación también comparte esta última característica; sin embargo, nada impide que en el futuro tal característica sea abandonada por el legislador estatal en uso de sus legítimas atribuciones.

5.3.1.2.3. Para describir los rasgos esenciales de la ley-marco ─que es otro medio posible de atribución extraestatutaria de facultades legislativas─ basta con subrayar los siguientes: a) este tipo de legislación, en cambio, es, a la vez, un acto normativo sobre la producción y un acto normativo de producción; b) a nuestro entender, la ley-marco puede dar lugar a una auténtica delegación legislativa en sentido amplio; c) ello permite establecer un marcado paralelismo entre la legislación autonómica de desarrollo y la legislación integrativa de las Regiones italianas.

5.3.1.3. La contemplación de la vertiente material de la distribución de competencias permite apreciar que se dan modalidades de separación de materias y asignación de diversas funciones al Estado y a las Comunidades Autonómas en cuanto a la misma materia, es decir, que se dan manifestaciones de distribución horizontal y vertical de competencias legislativas. Por eso, en nuestro Ordenamiento resultan posibles en hipótesis los siguientes tipos de competencias legislativas de las Comunidades Autónomas: exclusivas, compartidas, concurrentes e integrativas. Ya sabemos que sólo tendrán una incidencia en la configuración dogmática de la categoría global de ley las dos primeras modalidades de competencias legislativas autonómicas, aunque hay que matizar que en el caso de las competencias legislativas compartidas la repercusión dogmática depende de que su reconocimiento se efectúe instrumentalmente en la Constitución y en los Estatutos.

5.3.1.4. No cabe duda de la complejidad de nuestro sistema de distribución de la potestad legislativa, sobre el que podemos hacer el siguiente balance: a) resulta notorio que en una buena parte el deslinde de las concretas atribuciones legislativas autonómicas se efectúa por la legislación estatal, y es incuestionable que la definitiva delimitación de los ámbitos legislativos corresponde al Tribunal Constitucional; b) la complejidad del sistema de distribución trae consigo un excesivo sobredimensionamiento del bloque de la constitucionalidad, ya que en él podrán integrarse ─además de la Constitución, los Tratados internacionales y los Reglamentos parlamentarios─ los Estatutos de Autonomía, la legislación básica estatal (e incluso la «legislación reglamentaria básica»), las leyes de armonización, las leyes orgánicas de transferencia, las leyes orgánicas de delegación y las leyes-marco; c) el sistema de distribución complica en gran medida la articulación de la relación entre legislación central y legislación descentralizada, dificultando la identificación de la subcategoría dogmática de la ley descentralizada; d) en cualquier caso, este sistema de distribución de la potestad legislativa, sumado a las características ya reseñadas del Tribunal Constitucional que le permiten actuar como garante objetivo de la legislación de las Comunidades Autónomas, demuestra, por si aún fuera necesario, la insuficiencia de la categoría de ley exclusivamente formal.

5.3.2. La ley descentralizada goza de primacía con respecto a cualquier producto normativo autonómico y, por eso, la relación entre la ley de la Comunidad Autónoma y los actos normativos del Ejecutivo autonómico se rige en virtud del principio de legalidad.

5.3.2.1. La variedad de actos normativos del Ejecutivo autonómico es semejante a la variedad estatal. Los Estatutos de Autonomía han previsto con mucha frecuencia la posibilidad de Decretos legislativos autonómicos, cuya validez admite pacíficamente la doctrina. La posibilidad de que el Ejecutivo emane Decretos-leyes únicamente se toleró de modo excepcional en la Comunidad Autónoma del País Vasco, y ello con fundamento de hecho en una situación catastrófica anormal y con fundamento de derecho en unas discutibles leyes de autorización del Parlamento autonómico.

5.3.2.2. Los Gobiernos autonómicos también disponen de la potestad reglamentaria, aunque esta potestad, por regla general, sólo podrá desplegarse en las materias en las que a la Comunidad Autónoma le corresponde la competencia con carácter exclusivo o la competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica estatal. Ello se debe a que el Tribunal Constitucional interpretó que la reserva al Estado de la potestad legislativa debía ser entendida a tenor del concepto de ley en sentido material, por lo que los reglamentos de ejecución de esas leyes serían asimismo de competencia estatal.

5.3.3. Para tratar de los límites de la legislación descentralizada conviene distinguir entre los límites comunes que comparte esa legislación con la del Estado y los límites adicionales, que son propios de la legislación autonómica y que, en la mayoría de los casos, están justificados por el carácter descentralizado de esta legislación.

5.3.3.1. Los límites comunes de la legislación estatal y autonómica nos son conocidos, pues son todos aquellos derivados de la Constitución, los Tratados internacionales y los Estatutos de Autonomía.

5.3.3.2. Entre los límites adicionales conviene diferenciar los límites adicionales genéricos, que son peculiares y generales de toda legislación descentralizada, de los límites adicionales específicos, que sólo atañen a determinados tipos de legislación territorial.

5.3.3.2.1. Es posible detectar límites adicionales genéricos por razón del presupuesto, debido a que, por el carácter especializado o tasado de las competencias legislativas autonómicas, las leyes descentralizadas están sometidas a una mayor vinculación a las normas atributivas de competencia. También existen límites genéricos de carácter formal que, con alguna matización, se asemejan sustancialmente a los de las leyes estatales, es decir, son aquellos límites relativos al procedimiento que se desprenden de la Constitución, los Estatutos y los Reglamentos parlamentarios, actos estos últimos que también se incorporan al bloque de la constitucionalidad. La variedad de límites genéricos materiales es mucho mayor, pues la legislación descentralizada está sometida a principios asociados a la unidad de la Nación y a la solidaridad entre las entidades que la integran, a la igualdad de trato, a la unidad económica o de mercado, a la planificación económica (aunque entre nosotros, y al contrario que en Italia, este límite es prácticamente virtual y no efectivo), al interés general (cuando están en juego intereses supracomunitarios) y, eventualmente, a la aprobación de leyes de armonización. Los límites genéricos de competencia se determinan, sea por razón del territorio ─que puede operar como límite de validez o límite de eficacia─, o por razón de la materia, en los términos establecidos en el bloque de la constitucionalidad. Importa subrayar que en nuestro Ordenamiento, con tal de que la ley descentralizada se mueva dentro del marco de distribución de competencias, puede intervenir en la regulación de materias constitucionalmente reservadas a la ley, salvo en el caso de que la reserva sea reforzada o cualificada en el sentido de exigir precisamente una normación por medio de la Ley de Cortes. Esta última particularidad es, como se sabe, de gran importancia indiciaria para la construcción de la subcategoría de ley descentralizada.

5.3.3.2.2. Los límites adicionales específicos aparecen siempre que una ley descentralizada se articule con la legislación básica estatal o asiente su título facultativo en virtud de una ley-marco. Debe añadirse que, en hipótesis de futuro, también podrían dar lugar a límites adicionales específicos las leyes orgánicas de transferencia o de delegación.

5.3.3.3. A pesar del detalle precedente de los límites adicionales de la legislación descentralizada, resulta patente que estas restricciones se asemejan bastante a las de nuestra II República, y son significativamente menores que las de modelos regionales contemporáneos de descentralización legislativa, como, por ejemplo, el italiano de nuestros días.

5.3.4. En una nueva constatación de la insuficiencia de la categoría formal de ley, también es posible encontrar atipicidades de fuerza entre la legislación descentralizada, porque hay Estatutos de Autonomía que han configurado diversos supuestos concretos de leyes reforzadas. En cambio, consideramos que en rigor no hay potenciamiento de fuerza en los casos en que las «leyes de desarrollo básico de los Estatutos» asientan su atipicidad únicamente en los Reglamentos parlamentarios o en leyes autonómicas ordinarias.

5.3.5. Para una completa definición del régimen de fuerza y eficacia de las leyes descentralizadas es necesario atender, por una parte, a la posición de la ley en el Derecho autonómico y, por otra, a su relación con la ley de Cortes Generales.

5.3.5.1. El régimen de la ley descentralizada en su Ordenamiento es prácticamente idéntico al de la ley de Cortes en el suyo. Efectivamente, la ley descentralizada está jerárquicamente subordinada a la Constitución y a los Estatutos y tiene rango superior a los reglamentos. La eficacia de la ley descentralizada es, en principio, la propia de toda ley, si bien importa señalar que se trata de una eficacia territorialmente limitada, y diferente de la eficacia de la ley estatal por la posibilidad de suspensión de la ley de la Comunidad Autónoma en virtud de las previsiones de los arts. 161.2 CE y 30 LOTC.

5.3.5.2. Examinando con atención la relación entre la legislación central y la legislación descentralizada, se aprecia que pueden entrar en juego diversos principios, ya sea en la determinación de la norma válida o de la norma eficaz.

5.3.5.2.1. El principio rector básico de las relaciones entre la legislación central y la descentralizada es el de competencia, de tal manera que se produce una separación de materias susceptibles de regulación por cada tipo de legislación y no puede operar entre estas dos variantes de leyes el principio cronológico.

5.3.5.2.2. Una vez sentado el principio general, hay que reconocer que también pueden darse relaciones de jerarquía por razón del contenido, relaciones que se manifiestan en cierta superioridad de la legislación básica estatal, la legislación marco y la legislación de armonización. Enfrentando el concreto problema de la relación de la legislación básica posterior con la legislación de desarrollo autonómico anterior, parece que hay que inclinarse por la operatividad combinada de la jerarquía y la competencia. Este último fenómeno, que conduce a un debilitamiento de la fuerza pasiva de la legislación descentralizada, no pone en cuestión la afirmación precedente sobre la identidad de fuerza de las dos variedades de legislación en su respectivo Ordenamiento, porque sucede que, si la legislación básica estatal está válidamente aprobada, por el efecto de preclusión sustrae esas materias del ámbito propio del Ordenamiento descentralizado.

5.3.5.2.3. Cuando, después de operar con el principio de competencia o con el principio de jerarquía, resulte que con ninguno de los dos principios es posible determinar con precisión la norma válida aplicable al caso concreto, entra en juego la regla de colisión contenida en la cláusula de prevalencia, sobre cuya pertinencia y oportunidad ya nos hemos pronunciado.

5.3.5.2.4. Extendiendo las conclusiones que se deducen de la relación entre legislaciones, podemos establecer algunas precisiones adicionales acerca de la pluralidad de Ordenamientos y su articulación. Dada la forma compuesta del Estado, sostenemos que, más que estar en presencia de un Ordenamiento de carácter plural, estamos, en realidad, ante una pluralidad de Ordenamientos. Esta afirmación es admisible porque se dan las siguientes circunstancias: la presencia de grupos sociales diferenciados asentados en territorios delimitados, grupos que disponen de una organización propia capaz de generar un subsistema de fuentes y un subsistema normativo diferenciados. La pluralidad de Ordenamientos implica en términos dogmáticos una importante y decisiva virtualidad del principio de competencia. Hay que matizar, sin embargo, que en el subsistema autonómico se dan abundantes manifestaciones de integración y penetración de la legislación central (aun con mayor motivo si se reconoce valor supletorio al Derecho del Estado), lo que no sucede a la inversa. Por último, debe precisarse que el Ordenamiento común y central y los Ordenamientos parciales descentralizados se articulan en la Constitución, por lo que su legitimidad jurídica deriva de ella.

5.3.6. En principio, no hay ningún inconveniente en reconocer a la legislación descentralizada un rango y valor idénticos a los de la ley de Cortes. Sí se puede matizar que en la subprimariedad de las normas legales descentralizadas cabría distinguir entre una subprimariedad de primer grado y una subprimariedad de segundo grado, correspondiendo esta última a los tipos de leyes sometidas a límites adicionales específicos.

5.3.7. A tenor de lo expuesto, mantenemos que, aunando las características de nuestro sistema de constitucionalidad y de nuestro modelo de descentralización de la potestad legislativa, la categoría exclusivamente formal resulta inadecuada para explicar el régimen de la ley en el Ordenamiento vigente, y que esas características también obligan a una reconstrucción dogmática de la categoría. Es más, aunque no se hubieran producido las transformaciones reseñadas en el régimen de la ley de Cortes en el Ordenamiento central, la insuficiencia y la necesidad de reformulación seguirían siendo evidentes.

5.3.8. En resumen de todo lo dicho, concluimos que es posible definir en términos dogmáticos la ley de las Comunidades Autónomas como la ley formal y constitucionalmente válida. No examinamos aquí la posibilidad de subsumir la legislación descentralizada en la categoría unitaria de ley, ni los motivos de la conveniencia de identificar a las leyes de las Comunidades Autónomas como integrantes de una subcategoría, puesto que valen para ello los argumentos expuestos en los puntos 5 y 6 de las conclusiones de la parte cuarta.

5.4. En definitiva, tanto la ley de Cortes como las leyes de las Comunidades Autónomas pueden identificarse dogmáticamente como las leyes formales y constitucionalmente válidas, y ambas clases de leyes pueden reducirse a una categoría dogmática unitaria de ley.

6. Queremos dedicar este último apartado a la recapitulación de algunas observaciones acerca de nuestra jurisprudencia constitucional, a dar cuenta del grado de grado de recepción en nuestra doctrina de la transformación del régimen de la ley, y a unas consideraciones finales sobre la identificación dogmática que aquí se ha propuesto.

6.1. Si bien es cierto que no es posible la construcción dogmática de la categoría de ley tomando como referencia exclusiva la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, también es verdad que, con su doctrina, el Tribunal puede alterar los elementos de reconocimiento de la ley.

6.1.1. Nuestro Tribunal Constitucional ha llegado, en alguna ocasión, a asumir un arcaico concepto material de ley; aun así, de los rasgos resultantes de toda su doctrina se desprende que no es compatible con nuestro Ordenamiento la identificación de la ley con una categoría tradicional formal-material.

6.1.2. La identificación de la ley en la doctrina constitucional se mueve, por regla general, en los términos habituales de la ley exclusivamente formal. Tal vez esta circunstancia sirva de justificación a esa tendencia constante a la relativización de las reservas de ley en sus efectos excluyentes de la intervención de otros actos normativos no legales. Es especialmente significativo ─y, en nuestra opinión, criticable─ la afirmación del Tribunal de que la reserva de ley admite la regulación por actos del Ejecutivo con rango de ley; sin embargo, como estas afirmaciones se justifican siempre ante casos extraordinarios, no tienen una repercusión decisiva en la identificación dogmática de la ley. Por el contrario, el propio Tribunal ha sido el que, después de algunos titubeos, parece haber iniciado una línea de confrontación con afirmaciones frecuentes de la literatura jurídica que mantenían la equiparación en todos los sentidos entre la actividad normativa del Ejecutivo con fuerza de ley y la legislación. Preciso es reconocer que, de haberse impuesto esta doctrina, probablemente hubiéramos tenido que rectificar nuestra construcción explicativa sobre el régimen de la ley. Deben destacarse igualmente los esfuerzos del Tribunal Constitucional por mantener que la relación entre leyes orgánicas y ordinarias se establezca en términos de separación de competencias, puesto que con esta orientación jurisprudencial se está posibilitando la existencia de una única fuerza de ley, y con ello la unidad de la categoría.

6.1.3. También quisiéramos subrayar que el seguimiento de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional nos da la impresión de que esa doctrina produce un efecto de erosión de la elaboración dogmática en general. Este fenómeno puede entenderse teniendo en cuenta que lo dogmático es un elemento de contención, que frena el proceso de decisión y, por lo tanto, es explicable que el Tribunal Constitucional tenga que separarse en ocasiones de las vinculaciones dogmáticas, debido a la acuciante necesidad de dar respuesta de modo continuo a controversias concretas.

6.2. Simplificando al máximo, en la doctrina española ─como, por cierto, en la italiana─ son detectables tres líneas básicas de interpretación de la definición de la ley: a) autores que todavía acogen la definición tradicional formal-material; b) la línea mayoritaria, que sigue apegada al concepto exclusivamente formal de ley; c) una tercera orientación, insatisfecha con estas caracterizaciones tradicionales, en la cual figuran autores que han propuesto alguna reformulación de la definición de la ley.

6.2.1. Refiriéndonos sólo a constitucionalistas, puede situarse en la primera línea , si bien parece que su definición de la ley está más preocupada por el deber ser de la misma que por la identificación de sus rasgos en función de las exigencias o tolerancias del Ordenamiento.

6.2.2. Entre los constitucionalistas que mantienen una categoría de ley exclusivamente formal destacamos a y . Ya sabemos que estos pronunciamientos, por lo general, están motivados por razones técnicas, como la atención unidimensional a la relación entre ley y actos normativos del Ejecutivo, o por causas jurídico-políticas, como la consideración de la ley formal como una conquista irrenunciable cuyo abandono pudiera provocar un retroceso tal como sería, por ejemplo, el reconocimiento de una reserva de reglamento, o el dominio reservado a la intervención normativa del Ejecutivo. Estimamos que merece especial atención el intento de , que igualmente ha pretendido mantener rigurosamente una definición de la ley basada en una categoría exclusivamente formal. Sin embargo, este autor ha concedido excesiva importancia a la omnipotencia de la ley, y, por eso, ha terminado concluyendo que la única categoría de ley relevante es la de ley orgánica en razón de su expansividad ilimitada. Nosotros no podemos compartir esta tesis de tan respetado autor, pues ya hemos visto que, con independencia de la interpretación de la jurisprudencia constitucional, la ley orgánica, según la definición constitucional, representa una versión actualizada de la categoría de ley formal-material.

6.2.3. El primer autor en manifestar su insatisfacción ante las categorías tradicionales de ley fue . En respuesta a su demanda de revisión dogmática, merece destacarse la propuesta de , quien mantiene que la categoría de ley debe construirse atendiendo a ciertos rasgos formales y añadiéndoles uno de naturaleza material cual es la identificación de la ley como instrumento básico de ordenación de la comunidad que define cuál es el interés general, aunque el autor estima que ya no es posible sostener la existencia de una única fuerza de ley. La utilización de criterios materiales responde a la demanda doctrinal ya citada, pero la solución propuesta no parece convincente, entre otras razones, porque resulta que en la definición del interés general también pueden intervenir, sin ir más lejos, el Tribunal Constitucional o el Gobierno. Todavía nos parece más criticable el hecho de prescindir de la unidad de fuerza de la ley, pues ello significa renunciar a la pretensión de definir una auténtica categoría de ley y conformarse con un mero expediente de descripción de algunos aspectos relacionados con el régimen de la ley.

6.3. Entre las propuestas de redefinición dogmática de la ley también hemos encontrado sugerencias como las de y , que suponen una cierta convergencia con las tesis que aquí se han defendido, desde el momento en que insisten en que para la identificación de la ley se hace obligado atender a la necesidad del sometimiento de la ley a la Constitución. Concretamente el último de los autores citados concluye señalando que es ley lo que en cada momento la Constitución y su interpretación más autorizada dicen que es ley, y añade con pesimismo que semejante resultado no es más que una desconsoladora tautología nominalista, pero que no expresa sino la pura realidad.

6.4. Justamente de eso es de lo que se trata. Bien sabemos que ese mismo pesimismo podría trasladarse a nuestra identificación de la ley como la ley formal y constitucionalmente válida. Ahora bien, nosotros no lo entendemos tan negativamente porque no nos hemos propuesto obtener unos conceptos concretos-generales tal como los entienden y , y nos conformamos con obtener los conceptos abstractos, dado que, como ya se dijo en la introducción, son los que consideramos más apropiados para la dogmática jurídica. Por otra parte, queremos apuntar que detrás de la aparente tautología o del truismo de la categoría que proponemos se esconde una fórmula de síntesis histórica de las dos categorías tradicionales de ley. Síntesis que es coherente con las exigencias de los vigentes Ordenamientos, pues sólo en los Estados constitucionales de Derecho contemporáneos el concepto de Constitución formal se transforma realmente en una categoría formal de Constitución, al tiempo que sucede que sólo en ese estadio formal del Estado de Derecho es cuando puede aceptarse que la categoría dogmática de la ley puede equipararse al concepto constitucional de ley. Con esta última afirmación, a la vez que se disuelve del único modo que estimamos correcto una distinción constante a lo largo del estudio, se señalan una serie de profundas y variadas implicaciones dogmáticas y jurídico-positivas que ya nos son conocidas. Finalizamos resaltando que con la reformulación de la categoría de ley también se satisface, aunque sea parcialmente, un objetivo jurídico-político, puesto que se apuntan algunos rasgos que sirven de útiles para la definición de lo que realmente es el Estado formal de Derecho contemporáneo en contraposición a lo que pretende ser.

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