Contribución al examen de la transformación de la categoría de ley en los estados constitucionales contemporáneos.

José Luis Prada Fernández de Sanmamed

 

 

Conclusiones de la parte cuarta

1. En este apartado del estudio hemos procurado subsanar las posibles distorsiones derivadas del examen unidimensional del régimen de la ley de la organización central en el Ordenamiento común, efectuado anteriormente. Para ello hemos tenido que realizar una sumaria descripción de las más importantes manifestaciones de división o distinción vertical del poder, dado que constituía el presupuesto heurístico inevitable para el posterior desarrollo de los temas que realmente nos interesan atendiendo a los fines globales de este estudio.

2. Obviamente, el objeto central de nuestra preocupación en este acercamiento a las formas territoriales de Estado lo constituye exclusivamente la descentralización legislativa, y, más concretamente, la incidencia y repercusión de la descentralización de la potestad legislativa en la configuración de la categoría de ley y la posibilidad de subsunción de la legislación central y de la legislación descentralizada en una misma categoría dogmática.

3. Por eso se ha tratado de los aspectos más significativos de la legislación en el Estado federal, aunque los hemos contemplado a modo de precedente y de marco referencial de comparación, dado que lo que más nos preocupa es el fenómeno centrífugo de la descentralización regional del siglo , es decir, ese proceso por medio del cual el Legislativo anteriormente único y soberano ha pasado a compartir sus competencias legislativas con otros órganos representativos descentralizados. Y nos ha interesado fundamentalmente ese fenómeno porque estamos en presencia de una acentuación cualitativamente relevante de la decadencia de la ley, ya que con la descentralización legislativa deja de ser cierto uno de los axiomas enunciados por con respecto al concepto de ley exclusivamente formal.

4. A pesar de que en esta parte nos hemos deslizado de plano, la atención al impacto de la descentralización de la potestad legislativa en la configuración de la categoría de ley está orientada y sometida en todo momento por una conclusión esencial extraída anteriormente: la necesidad dogmática de reformulación de la categoría se debe a la introducción de sistemas de garantía de la constitucionalidad de carácter objetivo. A partir de esta premisa básica se ha pretendido examinar dos problemas distintos: por un lado, apreciar en qué condiciones la descentralización de la potestad legislativa hace más imperioso el deber dogmático de rectificación de la categoría, y, por otro, evaluar los diversos grados de repercusión en la categoría de ley de las variadas modalidades de descentralización legislativa.

4.1. Para que la descentralización de la potestad legislativa sea una causa adicional que obligue a la reformulación de la categoría resulta decisivo el carácter de la dimensión instrumental de la distribución de competencias legislativas entre la organización central y las entidades descentralizadas, puesto que la más somera de las descripciones de las diversas modalidades instrumentales de distribución de competencias legislativas demuestra que la descentralización legislativa no tiene por qué afectar necesariamente a la categoría formal de ley.

4.1.1. Efectivamente, tanto en hipótesis como en algunos Ordenamientos concretos, se comprueba que es posible articular una descentralización legislativa basada como único título de habilitación en la ley de la organización estatal central, ley que opera, por lo tanto, como único elemento instrumental de distribución de competencias. Concretamente en este sistema se basa la atribución legislativa regional portuguesa, y también cabe encontrar manifestaciones de este tipo de distribución instrumental en algún precepto de la Constitución española de 1931, en la variante italiana de legislación regional de integración o actuación, y en las hipótesis de legislación-marco del art. 150.1 CE. Las atribuciones legislativas regionales, en todos estos supuestos, son meras competencias derivadas, basadas en unas relaciones de colaboración semejantes a las de la ley con el decreto legislativo o con el reglamento, relaciones que se resuelven en última instancia atendiendo a criterios jerárquicos y cronológicos. Pues bien, esta modalidad de distribución competencial no impone ninguna reformulación de la categoría formal de ley, ya que no le afecta en sus implicaciones primordiales, como tampoco le afectaba el ejercicio de atribuciones normativas por parte del Ejecutivo.

4.1.2. Por el contrario, cualquier otra variedad instrumental de delimitación de competencias, ya sea la asentada en la Constitución total (como sucede en los Estados federales o en la mayor parte de las competencias legislativas italianas), o la basada en un acto normativo interpuesto (como son los Estatutos de autonomía de la II República española o del Ordenamiento vigente, o la legislación reforzada del Derecho belga), afecta necesariamente a la categoría de ley desde el momento en que se sustrae un ámbito material irreductible de competencias al legislador central. Ello es así porque las competencias legislativas de las entidades descentralizadas se convierten, en este caso, en un límite frente a la legislación central, tienen el carácter de competencias propias, dan lugar a un régimen de separación entre la potestad legislativa de la organización central y las potestades legislativas descentralizadas y, en suma, porque en la relación de validez entre estos dos tipos de legislación será decisivo el principio de competencia.

4.1.3. Una vez llegados a esta conclusión, es posible afirmar que para que la descentralización de la potestad legislativa sea una causa adicional determinante de la necesidad de reformulación de la categoría de ley son precisas estas tres condiciones: a) existencia de una Constitución rígida; b) aseguramiento de su supremacía y observancia mediante un sistema de garantía de carácter objetivo; y c) que el título de las potestades legislativas descentralizadas se asiente en la Constitución o en un acto normativo interpuesto.

4.1.4. Al establecer estas condiciones dogmáticas son obligadas unas referencias a la particularidad de la identificación de la ley en el Derecho norteamericano. Los Estados Unidos han enseñado al mundo cómo establecer límites frente al legislador central por medio de la descentralización territorial del poder, pero, debido a las especialidades ya conocidas de su sistema de fiscalización de la constitucionalidad de las leyes, no es posible encuadrar su Ordenamiento en las condiciones exigidas en el punto anterior. De ahí ciertas anomalías en la definición del régimen de la ley: los límites al legislador federal implican una notable excepción con respecto a las habituales tolerancias de la categoría exclusivamente formal de ley, pero las condiciones generales del Ordenamiento no permiten que el régimen de la ley norteamericana se adecue a las rigurosas exigencias de la definición dogmática de la ley según la categoría reformulada de la ley formal y constitucionalmente válida.

4.1.5. En este marco, también debe matizarse que las deducciones generales enunciadas en el punto 4.1.3 se relativizarán en cada Ordenamiento en la misma medida en que sea obligado complementar la distribución constitucional o estatutaria de competencias con una legislación delimitadora de detalle de la organización central.

4.2. Hasta el momento nos estamos refiriendo a la cuestión de la descentralización de la potestad legislativa como causa determinante, aunque adicional, de la necesidad de reformulación de la categoría. Hay que reconocer, sin embargo, que entre las diversas modalidades de distribución de competencias legislativas es posible detectar diversos grados de intensidad en esa necesidad de reformulación. Esta variedad de grados de repercusión de las modalidades de descentralización legislativa en la configuración de la categoría puede deberse a motivos muy distintos.

4.2.1. En principio parece incuestionable que el sentido de la cláusula residual de competencias puede llegar a ser decisivo en términos dogmáticos para la concreta conformación de la categoría de ley, desde el momento en que designa inversamente a la organización cuyas competencias son de atribución. Ello no es así, sin embargo, pues basta retener que la definición de la ley en un sistema descentralizado requiere atender por igual a la legislación central y a la legislación descentralizada. Por eso el que la presunción general de competencias sea favorable a la organización central o a las entidades miembros es, todo lo más, un elemento relativo en la identificación del régimen de la ley, ya que para lo que realmente sirve es para la determinación de las relaciones entre los diversos tipos de legislación.

4.2.2. Parece, no obstante, que las diversas modalidades materiales de distribución de competencia sí que pueden dar lugar a grados relativamente distintos de incidencia sobre la categoría de ley. En efecto, a tenor de los criterios de distribución de competencias es posible distinguir entre competencias exclusivas (distribución horizontal de competencias en la que la totalidad de la materia se reserva a la potestad legislativa de un órgano), concurrentes (cuando el Constituyente tolera la posibilidad de una doble legislación sobre una misma materia, aunque prefiere la de un determinado legislador), compartidas (que se darán en el caso de que la intervención legislativa sobre determinada materia se reparta entre dos poderes legislativos), y de integración (que son aquellos supuestos en los que la Constitución autoriza al legislador para que habilite o delegue en otro legislador subordinado la regulación de determinadas materias).

4.2.2.1. Sin entrar en la evaluación de todas las variedades de esta compleja clasificación, y centrándonos solamente en la distinción básica entre competencias exclusivas y competencias compartidas, es posible afirmar que las competencias exclusivas determinan de modo más drástico la revisión de la categoría de ley, especialmente en el caso de que se prevea que toda intervención pública sobre determinada materia corresponda a un centro o nivel de poder. En lo que respecta a las competencias compartidas ─que, según , daban lugar a supuestos de «legislación imperfecta»─ la repercusión en la categoría es menos contundente, por cuanto la distribución de niveles es más relativa y la legislación marco de principios o bases puede redimensionar, hasta cierto punto, la distribución constitucional o estatutaria de competencias legislativas.

4.2.2.2. De todas maneras, es preciso insistir en que cualquiera de las dos variedades de competencias puede servir de fundamento a la presencia del principio de competencia como elemento rector de las relaciones de validez entre la legislación central y la legislación descentralizada, puesto que resulta incuestionable que siempre existirá un núcleo ─mayor o menor, pero irreductible─ de competencias legislativas propias de las entidades descentralizadas que constituirá un límite absoluto frente al legislador de la organización central.

4.2.3. Otro aspecto que debe ser considerado ─como ya lo fue con particular atención por ─ es el de la posible influencia de la forma territorial de Estado en la conformación de la categoría de ley. Si se parte de la premisa de que la necesidad de revisión de la categoría es siempre más imperiosa cuando los límites al despliegue de la legislación central se producen por requisitos de validez, y no por meros criterios determinantes de eficacia, hay que concluir que la forma territorial de Estado puede ser importante al respecto.

4.2.3.1. En Estados unitarios que admiten por excepción unidades de descentralización política de tipo regional, como el de nuestra II República o el de la actual República portuguesa, resulta que, por regla general, la legislación estatal en el ámbito competencial asignado a la entidad regional dará lugar únicamente a la ineficacia de la legislación central en la Región, mientras que esa legislación seguirá siendo válida y eficaz en el resto del Estado. Esta es la regla general, aunque pueden darse excepciones en las que la descentralización de la potestad legislativa dé lugar a vicios de incompetencia de la ley central que motiven su invalidez.

4.2.3.2. En el Estado regional propiamente dicho y en el Estado español de nuestros días, es decir, en aquellos sistemas que han descentralizado el poder político en todo el territorio estatal, en la práctica se produce un fenómeno que se aproxima bastante al anterior. En estos supuestos la realidad, hasta hoy no desmentida, demuestra que existen diferentes grados de autonomía entre las diversas Regiones o Comunidades Autónomas; de ahí que, si bien por regla general la invasión de competencia se traduce en invalidez, en otros casos cierto tipo de desbordamiento competencial sólo puede generar ineficacia parcial (en un conjunto de Regiones o Comunidades Autónomas, pero no en todo el territorio estatal). Esta circunstancia, que debe ponerse en relación con la potencialidad supletoria del Derecho estatal en procesos de división vertical del poder de tipo centrífugo, confirma la tesis que hemos defendido precedentemente de que el principio de competencia puede operar tanto en el plano de la validez como en el de la eficacia.

4.2.3.3. Esta particularidad no es frecuente que se dé en los Estados federales. En los Estados federales deben considerarse dos aspectos significativos: en primer lugar ─como ha subrayado, entre otros, ─, el Estado federal se caracteriza por una homogeneidad en la diversidad, de manera que existen dos perfectos círculos concéntricos de competencias federales y de los Estados miembros, de modo que sus respectivos radios de intervención son rigurosamente complementarios; en segundo lugar, debe retenerse que, por lo general, en el Estado federal la cláusula residual de competencias opera en favor de los Estados miembros, y las competencias de la Federación son técnicamente de atribución, por lo que la organización central no cuenta con ese fondo de poder legislativo residual, que sí tiene el Estado-aparato desde el que se ha generado la división centrífuga del poder y que justifica su cometido de producción de Derecho supletorio. Teniendo en cuenta lo que precede, resulta patente que en los Estados federales las cuestiones de incompetencia son, casi siempre, cuestiones de validez y, por ende, de mayor incidencia relativa en la configuración de la categoría de ley.

4.2.3.4. A modo de conclusión parcial colateral, podemos añadir que, en nuestra opinión, la circunstancia de que los poderes de la Federación sean competencias de atribución, y la consiguiente carencia de un fondo de poder que autorice al Derecho federal un valor supletorio, es lo que explica la presencia de la cláusula de prevalencia del Derecho de la Federación, principio este que no entraña ninguna norma de delimitación de competencias, sino que es un criterio determinante de eficacia en el supuesto de colisión entre normas válidas que corrige en favor de la Federación la virtualidad de un principio de competencia que habilitaría a los Estados miembros. De ello se infiere que nuestro Derecho del pasado republicano y del presente, al admitir una cláusula de prevalencia del Derecho estatal, se aparta de modo inconsecuente de los demás procesos centrífugos de distribución de competencias legislativas que, de modo coherente, no estimaron necesario acoger semejante cláusula.

5. Una vez comprobado que si la descentralización de la potestad legislativa está apoyada por un sistema objetivo de garantía de la Constitución hace aún más necesaria la revisión y reformulación de la categoría de ley adecuada a las exigencias de los Ordenamientos contemporáneos, el segundo problema que nos ha preocupado es el de la posibilidad de la rigurosa subsunción dogmática de la legislación descentralizada en la categoría de ley, así como las implicaciones derivadas de esta hipotética versio in unum. Para comenzar la evaluación, podemos definir globalmente a la ley descentralizada como todo acto de los órganos representativos descentralizados que tienen reconocida una potestad legislativa por el Ordenamiento, aprobado en la forma, en el ámbito de competencias y de conformidad con las normas y principios establecidos por la Constitución total y/o los actos normativos interpuestos. Como podrá apreciarse seguidamente, en la estimación de la posibilidad de subsunción dogmática de legislación central y legislación descentralizada en una misma categoría, es detectable cierta disparidad entre los criterios más o menos favorables a la asimilación.

5.1. El criterio orgánico pudiera parecer, en principio, un factor obstativo a la asimilación dogmática de ambos tipos de legislación; sin embargo, hay que reconocer que en los Ordenamientos contemporáneos las dificultades de esta índole se han visto reducidas prácticamente al mínimo. Por una parte, porque ya no cabe defender la presencia de un órgano soberano; de ahí que el Parlamento de representación nacional conserve únicamente una cierta preeminencia con respecto a los demás órganos representativos descentralizados, preeminencia que explica algunas particularidades favorables a la legislación central, a las que se aludirá más adelante. De otro lado, es preciso destacar que nos encontramos ante unas formas de Estado presididas por el demopluralismo, que justifican el dominante pluralismo institucional, consistente, fundamentalmente, en el reconocimiento de un pluricentrismo normativo (evidente, por ejemplo, en la autonomía de las fuerzas socioeconómicas) y, en ciertos casos, también en la admisión del policentrismo legislativo producto de la descentralización territorial. Esta doble circunstancia ha atenuado en gran medida el óbice a la subsunción que pudiera derivarse de la dispar proveniencia de cada tipo de legislación.

5.2. Los criterios formales parecen plantear todavía menos obstáculos para la equiparación de los dos tipos de legislación. Por eso, suele ser frecuente el reconocimiento sin inconvenientes de que, a pesar de todas las especialidades, existe una notoria homogeneidad en cuanto a los procedimientos de aprobación y formas de exteriorización de la legislación de la organización central y de la legislación descentralizada.

5.3. Para la discusión global de la compatibilidad de los criterios orgánicos y formales de la ley central y de la ley descentralizada creemos que arroja alguna luz la visión de conjunto del derecho comparado. El primer extremo que llama la atención es que, si en toda manifestación de Estado federal la actividad normativa descentralizada ha sido reconocida como una actividad legislativa, en los procesos centrífugos de regionalización, en cambio, no ha ocurrido siempre lo mismo. Efectivamente, como prueban las regionalizaciones belga y portuguesa, las facultades normativas de las entidades descentralizadas no han sido reconocidas con los nomina iuris de leyes, pues estas facultades se ejercitan por medio de «decretos con fuerza de ley» en el primer caso, y por medio de «decretos legislativos» en el segundo. Sólo en la descentralización española del pasado y del presente y en la italiana las facultades normativas de las entidades descentralizadas han recibido el nomen iuris de legislación. Esta particularidad del derecho comparado admite, al menos, varias lecturas. Resulta evidente, por un lado, que en algunos Ordenamientos aún están presentes residuos de la majestad de la ley, majestad que aparece más periclitada en otros; y, por otro, que el reconocimiento de la potestas legis ferendi a las entidades descentralizadas ya supone, como han sostenido y , un cierto pronunciamiento favorable del Ordenamiento en cuanto a la posibilidad de subsunción dogmática de la legislación descentralizada en la categoría de ley. Nosotros vamos aún más lejos: el reconocimiento por ciertos Ordenamientos de una potestad legislativa a las entidades descentralizadas implica que la potestad de legislación descentralizada se basa en un mismo título (por lo general, constitucional) y en un mismo fundamento (democrático-representativo) que la ley de la organización central. Estimamos, por tanto, que la definición orgánico-formal de ambos tipos de legislación es sustancialmente idéntica.

5.4. También es posible asimilar los dos tipos de legislación si se atiende a la fuerza y eficacia que corresponde a cada uno de ellos. En efecto, la descentralización de la potestad legislativa establece un régimen de separación de competencias entre las dos clases de legislación, separación que evita, por un lado, una indiscriminada derogación de la ley cronológicamente posterior, y, por otro, hace equiparable la fuerza de cada tipo de ley, desde el momento en que la relación entre ellas es generalmente de paridad y no de jerarquía. Simplificando, cabe afirmar que la ley descentralizada válida tiene una fuerza equivalente a la ley estatal válida, fuerza tanto activa, pues puede derogar o desplazar a la legislación central in subiecta materia, cuanto fuerza pasiva, dado que la ley descentralizada es inderogable por actos reglamentarios, estatales o regionales. Esta equivalencia de fuerza permite sostener que la ley descentralizada cuenta en su subsistema o microsistema de fuentes con una posición idéntica a la de la ley de la organización central en su propio sistema. También es semejante la eficacia de ambos tipos de ley en su correlativo subsistema normativo, aunque, claro está, la dimensión del subsistema descentralizado es, por definición, más reducida.

5.5. Todavía pueden aducirse otros argumentos que propician la equiparación. Así, puede considerarse un dato adicional favorable a la subsunción el hecho de que la legislación descentralizada, en algunos Ordenamientos, goza asimismo de «valor de ley», esto es, la cualidad, que le es propia, consistente en que sólo está sometida a fiscalización por el Tribunal Constitucional. Como ha puesto de relieve , también parece procedente la subsunción de los dos tipos de legislación en una categoría desde el momento en que se retenga que el ámbito material en que se despliega la ley descentralizada ha debido ser sustraído del anterior ámbito material correspondiente a la legislación central.

5.6. Por último, no está de más advertir que la posibilidad de subsunción de ambos tipos de legislación en una misma categoría depende de que en cada concreto Ordenamiento pueda mantenerse la existencia de una fuerza de ley (aunque sea la de la ley válida) que permita establecer la relación de la ley central y la ley descentralizada con los demás actos normativos pertenecientes a categorías diferentes. Y, en definitiva, nos parece un dato suficiente para comprobar el rigor en la asimilación dogmática el hecho de que la reserva constitucional de ley no suponga un límite infranqueable para la intervención del legislador de la organización descentralizada en la materia protegida por la reserva, cuestión esta que sólo puede determinarse con respecto a cada Ordenamiento concreto.

5.7. El obstáculo que nos ha parecido de mayor envergadura viene dado porque la legislación descentralizada está sometida a un conjunto de límites adicionales con respecto a los que corresponden a la ley central, y, además, porque es verdad que la mayoría de los requisitos de validez de la legislación descentralizada no se establecen en la Constitución total, sino en un acto normativo interpuesto, que en los Estados federales es la Constitución del Estado miembro y en los demás es, por lo general, el Estatuto de autonomía.

5.7.1. Como prueba de la enjundia del óbice a la asimilación, recordamos que estableció su conocida tipología de las fuentes normativas atendiendo, como primer criterio, a la posición del tipo formal en el sistema de fuentes (primaria, secundaria o terciaria), matizando con un segundo criterio basado en la presencia de elementos de condicionamiento adicionales, criterio que le llevó a considerar la legislación regional como una fuente de carácter subprimario.

5.7.2. Para hacer frente a esta objeción, y recordando la distinción establecida entre inconstitucionalidad directa o inmediata e inconstitucionalidad indirecta o mediata, sería posible ampliar el categorema de definición de la ley de modo que también comprendiera a la legislación regional. Y así podría definirse la ley como la ley formal y constitucionalmente (mediata o inmediatamente) válida. Ahora bien, es de observar que en los Ordenamientos contemporáneos también la legislación central está sometida a requisitos de validez adicionales de inconstitucionalidad indirecta por la interposición necesaria de diversas clases de actos normativos; de ahí que consideremos que no es imprescindible la ampliación apuntada. En suma, aun siendo significativas las diferencias cuantitativas y de carácter instrumental en la situación de los requisitos de validez de la legislación central y de la legislación descentralizada, no nos parecen definitivamente obstativas para la subsunción de ambas en una misma categoría.

5.7.3. Es más, aunando las perspectivas sobre el régimen de la ley que se deducen de su posición en el Ordenamiento común y central y de sus rasgos en el marco de la descentralización, se desprende que el carácter de fuente primaria, en realidad, sólo corresponde a la Constitución. La necesidad de diferenciar entre Constitución y leyes, la necesidad de distinguir entre principio de constitucionalidad y principio de legalidad, así como la frecuente presencia de actos normativos interpuestos, nos llevan a la conclusión de que todo tipo de legislación, sea de la organización central o de la organización descentralizada, tiene un carácter subordinado; de ahí que lo más riguroso sería modificar la tipología de (ya que es manifiestamente tributaria de la categoría formal de ley y de la dialéctica subyacente a la misma), y mantener, como propone , la reserva del carácter primario para la única fuente originaria que es la Constitución, e incluir toda la legislación entre las fuentes normativas subprimarias o secundarias.

6. Una vez demostrada la posibilidad de la reductio ad unum, prestando una atención especial a los procesos centrífugos, debe insistirse en que en los Ordenamientos con descentralización de la potestad legislativa sucede que la potestad legislativa se bifurca en dos ramas diferentes, y, más concretamente, que en el seno de la categoría de ley se hace preciso desde ahora distinguir, a su vez, dos subcategorías dogmáticas de legislación. Hemos visto suficientemente que hay abundantes elementos de unificación, pero no deben menospreciarse los rasgos de diversidad que separan a ambos tipos de leyes.

6.1. La legislación central, por el hecho de ser central, conserva en los procesos de regionalización centrífuga una primacía y superioridad no sólo con respecto a los demás actos de los poderes constituidos, sino que pueden manifestarse incluso en ciertas relaciones concretas de jerarquía con la legislación descentralizada.

6.2. Por su posición central, la legislación de la organización central tiene una presunción general de competencias, mientras que la legislación descentralizada es una competencia de atribución y materialmente especializada. La centralidad explica igualmente la aptitud del Derecho común estatal para desplegarse con carácter supletorio.

6.3. La ley descentralizada ocupa una posición semejante a la ley central, pero exclusivamente en el subsistema descentralizado de fuentes, de modo que las manifestaciones de integración entre Ordenamientos únicamente pueden darse desde el central a los descentralizados. Y, por último, el radio de eficacia de la legislación descentralizada es más reducido que el de la legislación central, ya que el ámbito personal y territorial de su subsistema normativo es, por definición, más restringido y parcial.

7. De todo lo visto en esta parte se desprenden algunas inferencias metodológicas importantes con respecto a la determinación de la categoría o concepto de ley en los sistemas con descentralización de la potestad legislativa. En este tipo de Ordenamientos no puede definirse la ley atendiendo a las características de una de las ramas de la legislación; antes bien, la construcción dogmática de la categoría de ley debe efectuarse de tal manera que comprenda a ambos tipos de legislación, y la definición de la ley ha de elaborarse teniendo muy presente la relación entre legislación central y legislación descentralizada, y atendiendo al lugar, cantidad, cualidad y significado jurídico de sus requisitos de validez.

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