Contribución al examen de la transformación de la categoría de ley en los estados constitucionales contemporáneos.

José Luis Prada Fernández de Sanmamed

 

 

Conclusiones de la tercera parte

1. Determinada, en los términos más precisos posible, la relación de causalidad entre la jurisdicción constitucional y las condiciones de construcción o reconstrucción de la categoría de ley, puede abordarse la labor de reformulación de la categoría dogmática; no obstante, esta reformulación requiere un reconocimiento previo de la globalidad de las transformaciones acaecidas en el escenario de la realidad jurídico-positiva de los Ordenamientos contemporáneos, y, más específicamente, una observación de las modificaciones producidas en la estructura y en la articulación del sistema de fuentes, debidas, fundamentalmente, a la alteración sustancial de la relación de la Constitución con las leyes.

2. Para el desarrollo sistemático del objetivo enunciado hemos atendido a tres argumentos íntimamente relacionados en la siguiente secuencia de prioridad lógica: a) el reforzamiento de la intensidad de la garantía de la Constitución implica necesariamente una mutación de la articulación más esencial del sistema de fuentes, que resulta incompatible con los presupuestos más primordiales del Estado legal y legislativo; b) dicha mutación jurídico-positiva, que se produce por un más pleno aseguramiento de la supremacía de la Constitución y de su observancia, trae consigo como efecto primario la modificación estructural en la configuración del Estado de Derecho; y c) ese efecto primario es, a su vez, la causa del efecto secundario consistente en la necesaria reformulación dogmática de la categoría de ley apropiada a las nuevas exigencias de los Ordenamientos, dada la insuficiencia de la categoría tradicional de ley formal.

3. Pues bien, este conjunto de transformaciones son todas ellas consecuencia de la decisiva aportación kelseniana, la cual estuvo justificada precisamente por la crisis de la Constitución y de la ley, crisis que se propuso remediar, al menos en buena parte. La tarea kelseniana en el afirmamiento de la garantía de la Constitución está también en directa relación con la crisis de la Constitución y de la ley, por cuanto fue posible debido a esta doble crisis. La crisis de la Constitución exigía un reforzamiento de la intensidad de su garantía, la crisis de la ley, a su vez, permitió la fiscalización externa de la constitucionalidad. El resultado en términos jurídico-dogmáticos de la configuración de la función jurídica de garantía de la Constitución puede cifrarse básicamente en una nítida separación entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo, en la más ostensible diferenciación entre Constitución y leyes, y, en definitiva, en una modificación radical de la configuración del Estado formal de Derecho. A continuación examinamos cada uno de estos extremos.

4. Frente a la pasada difuminación del significado de la diferenciación entre Poder Constituyente y Poder Legislativo constituido, en la mayoría de los Ordenamientos contemporáneos ambos poderes se muestran perfectamente delimitados.

4.1. En efecto, en los Ordenamientos contemporáneos ya es incuestionable la perfecta distinción jurídico-dogmática entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo. El Poder Constituyente es un poder originario, extraordinario y soberano (: absoluto y total); este poder supraconstitucional ya no puede ser confundido con el Poder Legislativo, que es un poder constituido, ordinario y subconstitucional, dado que está limitado por la Constitución (aunque sea negativamente). Es más, en estos Ordenamientos también tiene entidad propia el poder de reforma, ya que la revisión constitucional la efectúa un poder constituyente constituido; un poder extraordinario, aunque constitucionalizado, y no soberano; poder constituido reflexivamente por el Constituyente y por él habilitado mediante un reenvío recepticio.

4.2. Es evidente que este significado más preciso y singularizado del Poder Constituyente implica una rectificación obligada en la consideración tradicional de la soberanía, y especialmente en la jacobina. Acerca de la soberanía hoy parecen incontrovertibles los siguientes puntos: a) En la actualidad ningún poder u órgano constituido es soberano. b) El Parlamento ha dejado de ser el órgano soberano, aunque, por ser el órgano más representativo, conserva una especial dignidad y una cierta preeminencia con respecto a los demás poderes. c) El soberano es el pueblo quoad titulum y quoad exercitium, aunque el Estado-aparato también puede ejercitar la soberanía de modo derivado. d) El ejercicio extraordinario y originario de la soberanía corresponde al Poder Constituyente, por lo que la Constitución se convierte así en el único acto de soberanía en el Ordenamiento.

5. Si la primera de las rectificaciones, es decir, la perfecta distinción entre Poder Constituyente y Poder Legislativo, obliga a renunciar a la imagen de de una Representación Nacional ostentadora de la soberanía correspondiente a los gobernados, la segunda ─que establece una distancia jurídica radical entre Constitución y leyes─ exige abandonar la concepción rousseauniana y jacobina de la ley omnipotente y soberana, dado que, como ha apreciado , ambas concepciones conducían al resultado de hacer imposible la nítida definición del Poder Constituyente y la configuración de la Constitución como ley suprema.

5.1. Es de señalar, no obstante, que la distinción dogmática entre Constitución y leyes está asociada a implicaciones más profundas, pues además de calificar a la Constitución como acto normativo del soberano, se hace preciso reconocer que la distinción entre Constitución y leyes exige que el concepto de Constitución definido como dato político y factor de legitimidad se complemente con el concepto jurídico-dogmático de Constitución definido como elemento jurídico y factor de limitación de los poderes constituidos.

5.2. Si se equipara la Constitución en sentido formal con la Constitución rígida, hay que convenir con y en que, lógicamente, debería imponerse la distinción entre Constitución y leyes; ahora bien, para que esa distinción sea dogmáticamente relevante debe basarse en términos jurídico-positivos en una efectiva garantía de la Constitución como la proporcionada por los Tribunales Constitucionales. Asegurando la supremacía de la Constitución, los Tribunales Constitucionales están haciendo efectiva la relación de jerarquía normativa entre Constitución y leyes, y con ello la irreductible separación entre las dos clases de fuentes normativas.

5.3. Llegados a este punto, se aprecia un marcado y sugerente paralelismo con relación a la pretérita noción de la categoría formal de ley, ya que sus rasgos esenciales se reproducen ahora, mutatis mutandis, en la identificación de la categoría de Constitución. En efecto, la categoría formal de Constitución implica una diferenciación orgánica (obra del Poder Constituyente), una singularidad formal (procedimiento constituyente y de reforma) que, por su mera presencia, se traduce en una fuerza formal específica (fuerza de Constitución), la cual, además de su eficacia derogatoria y condicionante (fuerza constitucional activa), hace inmunes a las normas constitucionales (fuerza constitucional pasiva) frente a los demás actos posteriores, con tal de que no sean actos dotados de fuerza constitucional activa (que sólo corresponde a los de reforma o revisión constitucional).

5.4. Esta identificación también es, en realidad, la de una categoría exclusivamente formal de Constitución, pues la Constitución se define ontológicamente y se ubica en la cúspide del sistema de fuentes en razón únicamente de criterios orgánico-formales. Es decir, su esencia jurídica y su singularización respecto a los demás actos jurídicos se basan únicamente en criterios orgánico-formales, elementos cuya presencia es necesaria y suficiente para desplegar su eficacia propia y típica: la fuerza formal de Constitución. Taxativamente cabría afirmar que el concepto de Constitución en sentido formal se ha convertido en una auténtica categoría formal de Constitución. La categoría formal de Constitución, que sirve para diferenciarla de los demás actos jurídicos y, más concretamente, de las leyes, viene a sustituir en significación a la categoría exclusivamente formal de la ley, que en su tiempo sirvió para distinguir a la ley de los demás actos jurídicos y, concretamente, de los actos normativos que son los reglamentos.

5.5. En coherencia con la precedente distinción jurídico-dogmática, la ciencia del derecho constitucional debería rechazar cualquier asimilación convencional entre Constitución y leyes, como en el pasado el derecho administrativo rechazó la identificación entre ley y reglamento. La distinción entre Constitución y leyes, perfectamente establecida en el Derecho norteamericano, debe incorporarse al Derecho eurocontinental, del mismo modo que los Ordenamientos más evolucionados han incorporado a su acervo la idea de Constitución dominante en Norteamérica. En el pasado Estado legislativo o Estado legal la equiparación entre Constitución y ley era comprensible por diversas razones; en el Estado de Derecho contemporáneo, sin embargo, se impone el rechazo del «concepto plano de la ley» y su sustitución por una concepción piramidal del Ordenamiento, graduando jerárquicamente los diversos tipos de actos normativos por sus respectivos criterios orgánico-formales de identificación y determinantes de su fuerza.

6. Si en el pasado el Estado de Derecho llegó a concebirse como el sometimiento de la Administración a la ley, se comprende que gran parte de los autores reconozcan en los dispositivos contemporáneos de garantía de la Constitución por medio de un sistema de Tribunales Constitucionales el perfeccionamiento o coronación del Estado de Derecho, puesto que ello viene a significar el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución. Resulta evidente, no obstante, que este perfeccionamiento del Estado de Derecho implica necesariamente una mutación o una modificación en la estructura normativa esencial del Estado formal de Derecho a causa de la nueva significación jurídica de la Constitución.

6.1. Para comprobarlo nos hemos dedicado a observar desde una perspectiva diacrónica las modificaciones morfológicas acaecidas en la estructura normativa del Estado formal de Derecho. Por eso, el objeto de nuestro examen se centró exclusivamente en las técnicas normativas de realización al servicio de los contenidos del Estado de Derecho; aparece, de nuevo, una cierta constante de nuestro trabajo: la especial preocupación por la dimensión objetiva del Derecho y por la vertiente objetiva de los institutos garantistas.

6.2. Del examen diacrónico se desprende que el Estado de Derecho (al igual que las categorías de Constitución y de ley) es una categoría relativa y de carácter histórico. En el primer modelo alemán de Estado de Derecho, que pretendía ser al mismo tiempo material y formal, la categoría de ley que le convenía era también de esencia formal-material; en el más general y duradero Estado legal de Derecho, que abandonó cualquier pretensión sustancialista, fue precisamente donde se impuso la categoría de ley exclusivamente formal.

6.3. Desde esta constatación evolucionista, nos cuestionamos qué es lo que sucede hoy con el Estado de Derecho y la correspondiente categoría de ley. Pues bien, parece claro que, en una perspectiva diacrónica, la estructura normativa del Estado formal de Derecho contemporáneo se singulariza por ser un Estado constitucional de Derecho.

6.3.1. Es cierto que el Estado contemporáneo no es el primer Estado de Derecho que pretende la adjetivación o calificación como constitucional; ahora bien, es innegable que en términos relativos el Estado de Derecho europeo contemporáneo es el que mejor merece esa calificación, por la más plena y efectiva vinculación de los poderes públicos constituidos a las normas constitucionales, en virtud de las particularidades de su sistema garantista.

6.3.2. Podemos precisar, además, que también compartimos la opinión de y de de que el Estado constitucional contemporáneo entraña una ruptura con respecto al pretérito Estado legal o Estado legislativo parlamentario; por nuestra parte, añadiríamos que la mutación del Estado formal implica, en términos de estructura, una especie de retorno involutivo al primer Estado de Derecho, dado el sometimiento del legislador a los derechos fundamentales y a la separación de poderes constitucionalmente incorporada, retorno que, por cierto, parece confirmarse con la pletórica irrupción de las interpretaciones finalistas y preceptivas acerca del Estado material de Derecho. Estas observaciones permiten atisbar que el Estado constitucional de Derecho contemporáneo presenta muchos de los rasgos morfológicos de una forma de Estado de síntesis dialéctica de las modalidades del Estado formal de Derecho precedentes en el tiempo, lo que deberá ponerse en relación, a su vez, con los elementos de la categoría de ley que le corresponde.

6.3.3. También parece sumamente significativo que si el Estado social o el Estado social y democrático suelen considerarse como una mera corrección o rectificación con respecto a la planta originaria del Estado liberal, en la dimensión formal del Estado de Derecho, sin embargo, el Estado constitucional se nos aparece como una mutación o una ruptura con respecto al Estado legal. De ser ciertos estos extremos, el distinto significado de ambas vertientes denotaría un más intenso reforzamiento de la vertiente garantista del Estado de Derecho que de la profundización del alcance correctivo de sus contenidos representados por el Estado social como Estado material de Derecho.

6.4. La modificación trascendental en la articulación del sistema de fuentes del Estado formal de Derecho contemporáneo puede identificarse destacando la emergencia de un nuevo principio: el «principio de constitucionalidad».

6.4.1. La admisión de este nuevo principio no ha sido general en toda la doctrina, ya que hay una orientación que explica el reforzamiento de la eficacia de la Constitución y su nueva función como una mera dilatación o enriquecimiento del principio de legalidad. No obstante, consideramos que existen razones que desaconsejan semejante dilatación, por falta de rigor en la apreciación de las profundas transformaciones acaecidas en los Ordenamientos contemporáneos, transformaciones tales que imponen la neta distinción entre principio de legalidad y principio de constitucionalidad.

6.4.2. Hay, en primer lugar, un cierto paralelismo histórico-dogmático que debe subrayarse: el principio de legalidad en el pasado fue el medio de sometimiento del reglamento a la ley, mientras que en la actualidad parece que el principio de constitucionalidad significaría el reconocimiento del sometimiento de la ley a la Constitución. También debe considerarse otro argumento jurídico-dogmático, y es que la salvaguarda de ambos principios está confiada a portadores institucionales específicos distintos: el Tribunal Constitucional es el garante del principio de constitucionalidad y los Tribunales ordinarios lo son del principio de legalidad. Y, en definitiva, existen también razones estrictamente jurídico-positivas: la Constitución y la ley están en una relación de jerarquía normativa, y, por ello, sólo mediante un convencionalismo poco atento a las transformaciones del Ordenamiento pueden integrarse estos dos elementos en una misma categoría o en un mismo concepto. No debe desdeñarse, por último, que, según la orientación dominante, ni la eficacia normativa de la Constitución es lo que era, ni la interpretación de las normas constitucionales es idéntica a la de la ley. En virtud de estas y otras razones, puede apreciarse una significativa corriente doctrinal relativamente reciente que propugna la distinción entre principio de constitucionalidad y principio de legalidad, corriente que se manifiesta tanto en la doctrina extranjera (...) como en la española (...)

6.4.3. Nosotros somos continuadores de esta última orientación, y consideramos que el principio de constitucionalidad supone un principio esencial de los nuevos Ordenamientos, en coherencia con la nueva característica de la Constitución como fuente normativa primaria que se manifiesta en la doble vertiente de fuente de fuentes y fuente del Derecho. Es más, en nuestra opinión el principio de constitucionalidad es el principio fundamental y primario del nuevo Estado de Derecho, porque sirve de fundamento lógico-dogmático a los demás principios esenciales, pero dogmáticamente secundarios, como son la garantía de los derechos fundamentales, la división de poderes y el principio de legalidad.

7. De cualquier modo, lo que importa destacar es que nos encontramos ante una nueva modalidad de Estado formal de Derecho: el Estado constitucional de Derecho, cuyo principio esencial pasa a ser el principio de constitucionalidad, que se basa en una categoría exclusivamente formal de Constitución y que, por consiguiente, hace necesaria la revisión o reformulación de la categoría dogmática de ley ante el «imperio de la Constitución», que ha venido a sustituir al imperio de la ley. Para apreciar cuál debe ser el sentido de la reformulación, hemos examinado especialmente la vertiente del principio de constitucionalidad que nos muestra a la Constitución como fuente de fuentes, desde el momento en que la Constitución ha suplantado a la ley en el cometido de la calificación de la validez de los actos normativos y, en parte, en la delimitación de las condiciones de su eficacia.

7.1. En el Estado constitucional de Derecho contemporáneo, como consecuencia de la vigencia del principio de constitucionalidad, se ha producido la correlativa degradación de la posición de la ley en el sistema de fuentes, aunque hay que subrayar que esta degradación es sólo una parte del fenómeno más general de la más compleja articulación de las relaciones internormativas. En el Estado legal las relaciones internormativas podían explicarse suficientemente en base a la virtualidad de los principios jerárquico y cronológico; sin embargo, en el Estado constitucional ese tipo de relaciones es de mayor complejidad, y es necesario, como mínimo, admitir la operatividad de un tercer principio, el principio de competencia. Parece necesario precisar cómo se articulan estos tres criterios o principios en lo que respecta a la nueva relación Constitución/leyes.

7.2. Antes de nada, se trata de profundizar en un aspecto ya anticipado, que es el que se refiere a la Constitución como nuevo elemento ordenador de la producción normativa. Para una mejor aproximación al entramado de la relación entre Constitución y leyes conviene examinar la significación de la Constitución como fuente originaria de calificación de la juridicidad de las normas. La observación que se comenta nos lleva a atender a la vertiente de la Constitución como fuente de fuentes o norma normarum, aunque se hacen obligadas algunas precisiones adicionales sobre ciertos aspectos ligados a la nueva conformación de los actuales Ordenamientos.

7.3. Resulta que los nuevos dispositivos de heterocontrol de la constitucionalidad de los Estados constitucionales contemporáneos han dado lugar a una diferenciación más ostensible de los planos de la validez y de la eficacia de las normas, planos que son perfectamente discernibles desde una perspectiva lógico-dogmática. Esto ha sido posible porque, en términos de máxima generalidad y simplificación, cabe afirmar que los Tribunales Constitucionales, en la medida en que desempeñan una garantía de carácter predominantemente objetivo de la Constitución, aparecen funcionalmente concentrados en el examen de la relación de validez entre los actos normativos, mientras que los Tribunales ordinarios se nos muestran especializados en la determinación de la relación de eficacia entre las normas.

7.3.1. Diferenciando entre niveles de validez y niveles de eficacia se pone de relieve que en el Ordenamiento jurídico, en el sistema jurídico, es posible distinguir en una perspectiva lógico-jurídica entre el sistema de fuentes, en el que resulta determinante la relación de validez, y el sistema normativo, que estaría presidido por relaciones de eficacia. Para obtener mayor nitidez, pueden servir las siguientes precisiones acerca del sistema de fuentes, del sistema normativo, de la validez y eficacia de las normas.

7.3.2. El sistema de fuentes sería el conjunto ordenado de hechos y actos normativos que el Ordenamiento reconoce idóneos ─al cumplimentar los requisitos de validez─ para la innovación del Derecho mediante la producción de normas jurídicas. El sistema de fuentes es ordenado y depurado por cierto tipo de normas de carácter instrumental: las normas de la producción normativa, o normas de identificación o reconocimiento de las normas. Entre las normas de la producción, podrán distinguirse las normas determinantes de las formas y de la fuerza de los tipos de actos (o normas sobre las categorías formales) y las normas reguladoras de la producción o creación de normas. El sistema normativo sería el conjunto ordenado de normas válidas por los criterios determinantes de la eficacia. Los criterios determinantes de la relación de eficacia en el sistema normativo son establecidos por otra subvariante de las normas sobre las normas, que son las normas sobre la aplicación.

7.3.3. La validez es sinónimo de existencia, y supone la conformidad de un acto con los requisitos establecidos por las normas de la producción normativa. La invalidez, por regla general, genera la nulidad absoluta o relativa. La eficacia de una norma presupone su validez, y significaría genéricamente la aptitud para producir efectos jurídicos. Según el carácter de los efectos se podría distinguir entre eficacia abstracta y eficacia concreta. La eficacia abstracta o eficacia normativa es la capacidad potencial de vinculación u obligación de los órganos o sujetos destinatarios de las normas, y constituye el presupuesto de la eficacia concreta. La eficacia concreta de una norma equivale a su aplicación, esto es, a la particularización o concreción de sus mandatos generales a los supuestos de hecho concretos. La norma válida puede llegar a ser ineficaz en un caso concreto en razón de los criterios de ordenación del sistema normativo en orden a la aplicación de las normas.

7.3.4. Tras estas precisiones, puede afirmarse que la integración de un acto normativo en el sistema de fuentes dependerá de su relación de conformidad con respecto a los requisitos de validez del Ordenamiento. Las normas determinantes de las formas y de la fuerza de las categorías formales son las que hacen técnicamente posible la jerarquía formal entre actos, porque son las que establecen la posición o rango de cada tipo categorial. Una vez cumplimentadas este tipo de normas, el acto normativo contará con una presunción de juridicidad, y dispondrá de una fuerza y eficacia condicionadas al cumplimiento de los demás requisitos de validez a los que está sometida la categoría formal a la que el acto pertenezca.

7.3.4.1. En virtud de la jerarquía formal del sistema de fuentes, resulta que la gran mayoría de los requisitos de validez vendrán determinados en los actos normativos de rango superior. Esto explica que la relación de condicionalidad entre Constitución y leyes sea de jerarquía normativa, y por eso, en cierta perspectiva, puede afirmarse que el principio de constitucionalidad y el principio de legalidad en sentido estricto son dos manifestaciones distintas del principio jerárquico. Como consecuencia de esa relación jerárquica, la proyección del principio de constitucionalidad en el sistema de fuentes significa que los requisitos de validez de la ley serán, por lo general, los que la Constitución determina. Por consiguiente, los requisitos constitucionales de validez suponen para el legislador ordinario la prohibición de emanar disposiciones disconformes o contrarias a las normas constitucionales sobre la producción normativa, así como la invalidez y la consecuente nulidad de aquellas que se hubieren emanado desatendiendo ese deber constitucional. Por lo mismo, los requisitos de validez son límites al ejercicio de la función legislativa y parámetro del juicio de constitucionalidad de las leyes. Estos requisitos de validez que suponen límites para el legislador pueden dar lugar a los vicios de los actos legislativos que, atendiendo a su naturaleza, podrán ser vicios formales, materiales o de competencia. De otro lado, son precisamente estos requisitos de validez los que fragmentan la categoría de ley en pluralidad de especies y tipos de leyes.

7.3.4.2. Si el principio jerárquico es esencialmente formal, el principio de competencia, en cambio, se conecta con una reserva constitucional de materias a determinada especie de acto normativo. El requisito adicional de validez que fundamenta la aparición del principio de competencia supone una limitación a la fuerza activa de la ley ordinaria, y, una vez aprobada la ley constitucionalmente especificada, esta última ley contará con una fuerza pasiva reforzada, de modo que cualquier pretensión por parte del legislador ordinario de derogación o modificación entraña una inconstitucionalidad (indirecta), porque la ley reforzada funciona como un «acto normativo interpuesto». Como ha podido comprobarse, en estos casos el principio de competencia incide en la relación de validez de las leyes, aunque dicho principio también puede desempeñar un importante papel en la relación de eficacia entre normas legales válidas (lo que obliga a corregir ciertas tesis de ). Dado que el principio de competencia se asienta en requisitos adicionales de validez determinados constitucionalmente, no parece posible diluir el principio jerárquico en el principio de competencia (como pretende ), sino más bien al contrario: el principio de competencia es una modalidad singular de carácter sustancialista de manifestación del principio jerárquico de constitucionalidad.

7.3.4.3. En definitiva, todavía puede concluirse que en la ordenación y depuración del sistema de fuentes y en la definición de las relaciones de validez entre los actos normativos el principio esencial sigue siendo el principio jerárquico, aunque este principio puede corregirse en ocasiones por un principio de base sustancial como es el principio de competencia. Esta matización parece que coincide con la afirmación de de que hay que aceptar actualmente en la teoría de las fuentes una cierta jerarquía sustancial de las fuentes. En todo caso, resulta cierto que la emergencia del principio de competencia es causa dogmática de la fragmentación de la unidad de la ley en múltiples variedades de leyes.

7.3.5. Por lo que se refiere a los criterios determinantes de la eficacia de las normas, conviene distinguir los supuestos de sucesión de normas en el tiempo y la resolución de conflictos o colisiones entre normas válidas. En el primer caso el principio decisivo sigue siendo el cronológico, que puede manifestarse en la derogación o en la suspensión de las leyes, con la consiguiente privación de eficacia abstracta de sus normas. La resolución de colisiones o de conflictos en las hipótesis de concurrencia de normas válidas se opera en virtud de principios que tienen un fundamento material, como son el de competencia y su variante ─y al mismo tiempo antecedente─ el de especialidad, y que se traducen en la aplicación preferente de una de las normas y la ineficacia concreta de la otra.

7.3.6. En nuestra interpretación, para determinar la fuerza y eficacia de las normas se hizo preciso distinguir entre el plano de la validez y el nivel de la eficacia; en las relaciones de validez es determinante con carácter general el principio jerárquico, que puede excepcionarse por el principio de competencia; y en las relaciones de eficacia es decisivo el principio cronológico, que también puede excepcionarse por el principio de competencia. La doble virtualidad del principio de competencia explica por qué, en unas ocasiones, el desbordamiento de la reserva constitucional de materias genera invalidez, mientras que, en otras, los criterios de competencia sólo dan lugar a ineficacia, a mera inaplicación de una norma válida.

7.3.7. Finalizando esta cuestión, debemos añadir que para la configuración dogmática de la categoría de ley serán más determinantes los requisitos y principios que se desenvuelven en el plano de la validez que aquellos otros que se despliegan en el ámbito de eficacia, puesto que debe reiterarse que las condiciones de validez son las que definen la existencia del acto jurídico.

8. Para la reformulación de la categoría dogmática de ley parece que se impone acudir a lo que pueda salvarse de la identificación tradicional, aunque adaptándolo a las nuevas exigencias del régimen de la ley en los Estados constitucionales contemporáneos. Así ha procedido , al destacar, en primer lugar, que se ha sumado un grado a la pirámide normativa, dato que nos sitúa ante la realidad de una «tipificación constitucional de la ley» en el sentido de que la Constitución predetermina la estructura, el contenido, los efectos, e incluso el fin de la ley. No obstante, según el autor italiano, en esta nueva situación todavía es necesaria la idea de fuerza de ley para explicar adecuadamente la doble dialéctica Constitución/ley y ley/reglamento. A una conclusión semejante llega sobre la fuerza de ley, aunque indica que la fuerza de ley no es ya la tradicional, sino la que viene definida dialécticamente por la subordinación de la ley respecto a la Constitución y por la supraordinación de la legislación respecto al reglamento. Por nuestra parte, nos limitamos a añadir dos precisiones: a) que ya no cabe afirmar que existe fuerza formal de ley, puesto que en el Ordenamiento de hoy la única fuerza de ley equivalente a la vieja fuerza formal es la fuerza de ley válida, o, más precisamente, que la única fuerza de ley incondicionada es la de la ley válida; y b) que, desde el momento en que todavía puede sustentarse la existencia de una fuerza de ley, será posible replantear una categoría de ley con las mismas pretensiones con que se formuló la categoría tradicional de ley, es decir, determinando la relación de la ley con el resto de los actos jurídicos que no pertenecen a dicha categoría. Esto nos encamina directamente a la reformulación de la categoría de ley que proponemos.

8.1. En la revisión de la categoría de ley hay que tener en cuenta, en primer lugar, que la distinción orgánico-formal de los actos normativos es una conquista irrenunciable del Derecho público. Por lo que se refiere a la ley, la identificación de tipo orgánico-formal es absolutamente necesaria por las siguientes razones: a) porque el intérprete necesita contar con los contornos externos de una categoría de ley para aunar en una misma figura las diversas modalidades de leyes; b) porque, como ya se ha apuntado, los rasgos orgánico-formales definen, al menos en principio, los distintos rangos o posiciones (primario, secundario, terciario) de los diversos tipos de actos normativos, y sirven para la individualización de los órganos a los que compete su control; y c) porque con la identificación orgánico-formal se delimita una forma típica de manifestación de voluntad del poder público que es absolutamente imperiosa para el significado de elementos tan decisivos como la reserva de ley y el principio de legalidad.

8.2. En consecuencia, podríamos comenzar definiendo las leyes por su tradicional definición formal, es decir, son leyes los actos aprobados por los órganos representativos (del Estado-persona o de las entidades miembros), según el procedimiento legislativo y que se exteriorizan en forma de ley. Abreviadamente: serían leyes los actos formalmente legislativos. Si la definición formal de ley es necesaria, resulta, sin embargo, insuficiente, como se ha insistido a lo largo de todo este trabajo, puesto que, si bien basta para delimitar la relación entre ley y reglamento, no explica adecuadamente la relación Constitución/leyes, y ni siquiera la relación de las diversas leyes entre sí.

8.3. Se ha apuntado anteriormente que la nueva ontología de la ley debe asentarse en su sometimiento a la Constitución, se ha observado asimismo que la reconstrucción de la categoría debe atender a los requisitos de validez, e igualmente se ha señalado que la tradicional fuerza formal de ley debe ser sustituida por la fuerza de ley válida. Por eso no es de extrañar, en definitiva, que se sustente que la única categoría de ley adecuada a las exigencias de los nuevos Ordenamientos es la de la ley formal y constitucionalmente válida. Es evidente que estamos ante una fórmula tautológica, pero que es inevitablemente necesaria en una enunciación rigurosamente dogmática.

8.4. Consideramos que esta propuesta tiene serios apoyos jurídico-dogmáticos. En primer lugar, se detecta de nuevo un paralelismo histórico digno de mención: si en un momento dado la categoría formal de ley fue el instrumento dogmático que expresaba el sometimiento pleno del reglamento a la ley y al principio de legalidad, en la actualidad la categoría revisada de ley parece la correcta expresión del sometimiento de la ley a la Constitución y al principio de constitucionalidad, lo que es una exigencia incontrovertible en los Ordenamientos europeos más evolucionados, caracterizados por ser Estados constitucionales de Derecho. La consecuencia del principio de constitucionalidad en su dimensión de fuente de fuentes es esa nueva tipificación constitucional de la ley, lo que también parece compadecerse coherentemente con la categoría de ley formal y constitucionalmente válida. La necesidad de reformular la categoría de ley es una exigencia rigurosa con el nuevo régimen de la ley, que se caracteriza por la existencia de diversos límites a su despliegue, por la posibilidad de subcategorías de leyes y por la continua emergencia de especialidades legislativas, todo lo cual es un mero producto de la relación de condicionalidad subordinada de la ley a la Constitución. Y, en definitiva, esta reformulación, que, en el fondo, es una fórmula de síntesis, parece coherente con la modalidad de síntesis histórica representada por el Estado constitucional de Derecho.

9. Aunque ello no constituye el objeto primordial de nuestro trabajo, también es posible detectar un cierto paralelismo entre la necesidad de revisar la categoría de ley y la dimensión jurídico-política subyacente a los nuevos Ordenamientos. Si en el pasado el concepto formal-material de ley y la incorporación de elementos sustancialistas para su definición denotaban un dualismo del sistema político, la nueva categoría de ley que se propone parece una reedición de aquellas exigencias, con imposiciones de contenido y de carácter material, y de ahí que también sea expresión de un nuevo dualismo, en este caso el que enfrenta a la mayoría del pasado con la mayoría del presente y del futuro. Por otra parte, resulta evidente que la categoría de ley reformulada es necesariamente más compleja que la categoría de ley exclusivamente formal, lo que también es coherente con la nueva realidad de un sistema de fuentes más complejo y articulado, como consecuencia de la triunfante irrupción del pluralismo que justifica, al tiempo, la relativización del significado de la ley, la ruptura de la unidad monolítica de su figura dogmática y, en definitiva, el brote de especialidades y atipicidades legislativas.

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