Contribución al examen de la transformación de la categoría de ley en los estados constitucionales contemporáneos.

José Luis Prada Fernández de Sanmamed

 

 

Conclusiones de la segunda parte

1. Desde el momento en que se ha apreciado una relación de causalidad entre la incorporación de los Tribunales Constitucionales y la transformación de la categoría de ley, se impone la calificación dogmática del injerto garantista de la jurisdicción constitucional en la estructura básica del Estado tradicional de Derecho, de tal manera que podamos hacernos una idea de su auténtica significación con respecto a la definición de la ley.

1.1. Para empresas dogmáticas de este tipo ha recomendado que debe contemplarse el origen, evolución y crisis de los diversos institutos garantistas que se han dado en el pasado, pues sólo así se contará con una plataforma de observación relativista desde la que sea posible detectar el verdadero papel y significado de esos nuevos Tribunales Constitucionales. De acuerdo con esta sugerencia de profundización histórica, que, por lo demás, es también muy recomendable para cualquier indagación con pretensiones dogmático-jurídicas, nos decidimos por efectuar un breve examen acerca del pasado garantista del Estado de Derecho.

1.2. No obstante, dada la magnitud de la labor, nos ha parecido imprescindible para aproximarnos a ese amplio marco referencial histórico dotarnos previamente de una aparato conceptual con suficiente capacidad de orientación. Ese aparato no podía ser otro que el que nos suministra el concepto de las «garantías de la Constitución», dado que por la amplitud de sus contornos nocionales era el único capaz de hacer frente a la vasta base de información y reflexión que teníamos que abordar.

1.3. Subrayamos, además, que desde la óptica de las garantías de la Constitución no sólo será factible desentrañar el significado de los Tribunales Constitucionales, sino que también será posible destacar aquellas de sus características que son dogmáticamente decisivas en la configuración de la categoría de ley.

2. En consecuencia, procedía primero obtener una definición de las garantías de la Constitución que fuera, al mismo tiempo, rigurosa y suficientemente operativa para el logro de los fines perseguidos con la labor a desarrollar en esta parte.

2.1. En la delimitación conceptual de la noción de las garantías de la Constitución se parte de la definición de la garantía en términos genéricos, es decir, de aquella identificación que la hace coincidir con un instrumento de seguridad de carácter accesorio, lo que ya denota su dependencia con respecto a un fin que se trata de proteger. En un mayor acercamiento, abordamos la noción de garantía jurídica, la cual entendemos que equivale a todo instrumento de protección previsto en el Ordenamiento y orientado frente a la producción y aplicación del Derecho o a los comportamientos privados ilegítimos. Y, por fin, en una primera aproximación, nos inclinamos por la definición de las garantías de la Constitución como unos instrumentos accesorios de aseguramiento orientados a la protección de la normativa de la Constitución, que se enmarcan en el género de las garantías jurídicas y, más precisamente, en el subgénero de las garantías del Derecho objetivo.

2.2. Para extraer los demás elementos de la definición nos pareció indicado depurar la tradicional y confusa noción de las «garantías constitucionales», rectificando su sentido habitual por medio del procedimiento de enderezar su comprensión con una perspectiva correctora y complementaria desde el Derecho objetivo.

3. Como se comprenderá, este procedimiento nos tenía que llevar a polemizar con autorizadas posiciones doctrinales, posiciones de las que se trata a continuación, puesto que nuestro concepto de las garantías de la Constitución se desprende de la negación de esas tesis respetables y, algunas de ellas, venerables.

3.1. Comenzamos discutiendo la conocida distinción de entre «garantías jurídicas», «garantías políticas» y «garantías sociales», que efectuó el teórico alemán atendiendo al cálculo más o menos seguro del resultado efectivo de la garantía. Nosotros nos apartamos de este pragmatismo que termina por conducir a la consecuencia de que la única garantía jurídica es la garantía jurisdiccional, y por eso consideramos que todo dispositivo accesorio de protección previsto en el Ordenamiento constituye una garantía jurídica. Desde esta perspectiva, la distinción entre garantías jurídicas y no jurídicas se resuelve en una cuestión de mayor o menor intensidad de un mismo tipo de garantía. Nuestra decantación, que parece ser de un mayor rigor técnico-jurídico en estos tiempos de «juridificación», hace posible que el examen histórico-evolutivo del garantismo nos proporcione estas tres ventajas adicionales: posibilita el examen crítico del fenómeno de debilitamiento del efecto garantizador, permite poner de manifiesto que todo tipo de garantía, incluida la jurisdiccional, es solamente relativa y nos advierte de la continuidad en el presente del deber jurídico general de todos los órganos públicos de garantizar la Constitución. En definitiva, para nosotros podrán proporcionar garantías de la Constitución todo tipo de actividades públicas, ya provengan del Legislativo, Ejecutivo y Judicial, o se deriven de la intervención del Pueblo.

3.2. Sin perjuicio de reconocernos deudores de muchas de las aportaciones de a la configuración nocional de las garantías de la Constitución, tenemos que observar que también nos separan de sus tesis algunas discrepancias debidas a lo que consideramos defectuosa comprensión de la articulación entre Derecho objetivo y subjetivo y a un cierto apego a las elaboraciones de de las que luego se hablará.

3.2.1. Mantiene que las garantías de la Constitución terminan funcionando siempre como garantías constitucionales (sea por su previsión en la normativa de la Constitución, sea porque siempre se traducen en garantías constitucionles de tipo subjetivo) y que la relación entre ambas nociones es la de género (: la garantía constitucional) y especie (: la garantía de la Constitución).

3.2.2. Hay que matizar, en primer término, que el ejemplo del sistema garantista norteamericano demuestra por sí solo que podrán darse garantías de la Constitución que no estaban previstas en la normativa constitucional y, en segundo lugar, que no toda garantía de la Constitución termina convirtiéndose en garantía constitucional de orden subjetivo, y en prueba de ello remitimos a la discusión doctrinal española en torno a las «garantías institucionales».

3.2.3. Sin embargo, la discrepancia de fondo se debe a que el autor italiano aún sigue sin desprenderse de la endeble dogmática tradicional de las garantías constitucionales, que tiene el defecto de sus excesivas preocupaciones subjetivistas, mientras que nosotros proponemos una corrección de rumbo consistente en modificar la perspectiva de modo que la visión subjetivista se redimensione desde una consideración de Derecho objetivo; o, dicho de otro modo, que la preocupación por el reflejo proteccionista derivado de las normas se complemente con el interés por la protección de las normas. Si así se hiciera, resultaría que desde un enfoque estrictamente lógico-jurídico o dogmático las garantías de la Constitución aparecen como una prioridad lógica, pues son el presupuesto jurídico-positivo (o fundamento sin más) de las garantías constitucionales. Desde este ángulo se desprende que las «garantías de la Constitución» son aquellos dispositivos destinados a la protección de la normativa constitucional, y las «garantías constitucionales» son las consecuencias de aseguramiento derivadas de las normas constitucionales. Si a ello se une que toda garantía constitucional deriva, por definición lógica, de la garantía de la Constitución, y que no toda garantía de la Constitución ha de ser necesariamente una garantía constitucional, se demuestra que la relación género-especie defendida por no se produce, y sería más bien la inversa. En realidad, la relación entre ambas nociones se aproxima a la de causa-efecto, aunque en términos dogmáticos puede precisarse como la de la prioridad lógica de las garantías de la Constitución.

3.3. Es verdad que nuestras peocupaciones iniciales en torno a la noción de la garantía de la Constitución se deben a las reflexiones que nos suscitó la lectura de la obra de , aunque ahora queremos advertir que a esta altura de la investigación es mucha la distancia que nos separa de sus tesis principales, comenzando por la terminológica, ya que, pese a haber apreciado la diferencia entre garantías constitucionales y garantías de la Constitución, el autor italiano califica a las primeras como garantías constitucionales en sentido genérico y a las segundas las denomina garantías constitucionales en sentido estricto. No obstante, nuestro rechazo de los planteamientos de obedece a razones más profundas.

3.3.1. Entiende que sólo hay garantía de la Constitución cuando se produce la fiscalización de las leyes y de los actos asimilados en fuerza. Esta interpretación demuestra que el método del autor italiano no es rigurosamente dogmático y puede calificarse, todo lo más, como una reflexión parcialmente exegético-dogmática. Es parcial porque ni siquiera puede dar cuenta del fenómeno garantizador de la Constitución del derecho comparado eurocontinental contemporáneo, pues sólo resiste el análisis desde la perspectiva del Ordenamiento italiano. En realidad, con esta tesis se denota el olvido de una distinción que ya había efectuado entre inconstitucionalidad directa e indirecta, distinción que es preciso rescatar, dada la manifiesta vocación de las Constituciones de la segunda postguerra de desplegar una eficacia condicionante de la totalidad del Ordenamiento. Si a esta distinción se añade la de entre garantías directas e indirectas de la Constitución, puede afirmarse que generalmente ─aunque no siempre─ las garantías de tipo indirecto son aquellas que erradican supuestos de inconstitucionalidad indirecta y que las garantías directas son las que evitan las infracciones incursas en inconstitucionalidad directa. Lo que resulta evidente es que no sólo se está ante una garantía de la Constitución cuando se controla la constitucionalidad de una ley, sino que ese tipo de garantía puede activarse contra cualquier tipo de acto y por cualquier clase de órgano. Frente a la visión restringidísima de , apoyamos una concepción mucho más amplia de la dirección de la protección en los cometidos de garantía de la Constitución, pues entendemos que este tipo de tutela tiene por objeto impedir la inconstitucionalidad directa o indirecta de cualquier acto jurídico de todos los poderes públicos así como de las personas físicas o jurídico-privadas.

3.3.3. Si la discusión con la tesis precedente de nos ha permitido manifestar nuestra postura acerca de la dirección de la protección de las garantías de la Constitución, las discrepancias con otra de sus afirmaciones nos permitirán perfilar la estructura de la actividad en cumplimiento de esa misión garantista. El iuspublicista italiano mantiene que sólo se concibe una garantía de la Constitución desempeñada por un órgano separado, independiente y neutral con respecto al que despliega la actividad susceptible de incurrir en inconstitucionalidad. Si se acepta que puede dar lugar a un autocontrol cualquier dispositivo de protección en el seno de cada uno de los poderes (y que, por lo tanto, también habría autotutela en el seno de las relaciones interorgánicas), pueden rechazarse con facilidad semejantes tesis. Efectivamente, con ellas se pasa por alto que gran parte de los dispositivos garantistas del préterito Estado de Derecho consistían, precisamente, en técnicas de autocontrol, y que ese autocontrol aún está presente en los Ordenamiento de hoy en día, hasta el punto de que puede dar lugar a concretos deberes constitucionales. Por eso, respecto a la alteridad y externidad de la dimensión orgánica de la garantía de la Constitución, en este trabajo se ha sostenido que esta última será posible tanto por dispositivos de heterocontrol como de autocontrol; lo que sí podrá discutirse es la efectividad o diferente intensidad de uno u otro tipo de control; es más, puede adelantarse que esta discusión será decisiva en la precisión de las relaciones entre categoría de ley y garantía de la Constitución.

4. De todo lo dicho se deduce que la noción de garantía de la Constitución que aquí se mantiene es amplísima, puesto que se refiere a un conjunto de dispositivos aquejados de una manifiesta heterogeneidad. Resulta evidente que si no se dota de cierta unidad a la heterogeneidad, la categoría resultante sería dogmática y prácticamente inservible.

4.1. El primer elemento de unificación nos lo proporciona la dimensión teleológica, pues todos los dispositivos garantistas tienen que estar orientados a la protección de la normativa constitucional. Sin embargo, acerca del elemento finalista se hacen necesarias algunas importantes precisiones.

4.1.1. En este sentido, merece recordarse la opinión de de que las garantías de este tipo están orientadas al fin de asegurar la vigencia, o mejor, la eficacia de las normas constitucionales; esta propuesta es digna de ser tomada en consideración, ya que define una dimensión teleológica susceptible de aplicación a Constituciones flexibles y rígidas. Por su parte, sugiere que el fin de la garantía de la Constitución consiste en asegurar el interés de la supremacía de la Constitución, lo que resulta innegable al menos para las Constituciones rígidas.

4.1.2. En nuestra opinión, es admisible proceder a una simplificación cuantitativa de modo que, limitándonos a las Constituciones de tipo rígido, podremos afirmar que el elemento teleológico aglutinante de los diversos institutos garantistas que nos interesan es la protección de la supremacía de la Constitución y la observancia de sus normas. Puede añadirse que ese interés genérico es susceptible de descomponerse en varios fines parciales, de manera que sería posible distinguir dos modalidades básicas de garantías de la Constitución: las de conservación y las de observancia de las normas constitucionales. Las garantías de conservación de la Constitución podrán consistir en prohibiciones o en limitaciones en cuanto a la revisión de algunas normas constitucionales, o en la previsión de un determinado procedimiento rígido para la reforma constitucional. Las garantías de observancia de la Constitución serán aquellas tendentes a asegurar la eficacia condicionante de la Constitución de la totalidad del Ordenamiento.

4.1.3. Como se comprenderá, esta conclusión cobra una gran importancia para nuestra argumentación general y es la mejor justificación de la sistemática utilizada. Con base en ella podrá afirmarse que la supremacía de la Constitución y su observancia es el fundamento teleológico de la garantía de las Constituciones rígidas, pero, al mismo tiempo, cabe mantener que una adecuada intensidad de garantía de esa clase de Constituciones es la condición jurídico-positiva necesaria para que la supremacía y la observancia de la Constitución sean efectivas, lo que sí puede tener consecuencias dogmáticas relevantes. De ahí a la afirmación de la dependencia de la categoría de ley con respecto a la conformación de la garantía de la Constitución sólo media un paso lógico.

4.2. Además del elemento finalista, será posible detectar factores o rasgos esenciales de unificación en la vertiente material de la función, es decir, en los rasgos constantes de la actividad garantista. Es comúnmente aceptado que la noción de «garantía» es más amplia que la de «control»; pues bien, el control de constitucionalidad, entendido como examen para la verificación de la conformidad con el parámetro constitucional, es el elemento primero de toda actividad garantista. El segundo elemento lo representa la medida adoptada en consecuencia con el resultado negativo de la operación de control de constitucionalidad, una medida que puede ser cualquier hecho jurídico en sentido amplio y que puede consistir en una omisión o en una actividad. Por eso, podemos mantener que la actividad garantista podrá consistir en un control preventivo o en un control sucesivo, reactivo o posterior, y en este último caso la sanción podría consistir en la inaplicación, la declaración de nulidad, o la anulación de una norma, o en medidas represivas contra los órganos o puniciones contra sus titulares.

5. Una vez provistos de una noción amplia, pero precisa, de las garantías de la Constitución es cuando hemos podido efectuar un breve recorrido en torno a la evolución del garantismo en el Estado de Derecho, recorrido que ─insistimos─ se realiza con un doble objetivo final, pues únicamente tras el conocimiento de la génesis y desarrollo de los institutos garantistas nos será posible inferir la significación del Tribunal Constitucional y de sus cometidos garantistas, así como apreciar cuáles de ellos pueden ser los determinantes de la construcción o de la reconstrucción de la categoría de ley. Este repaso histórico, además de corroborar bastantes de nuestras interpretaciones precedentes, confirma que garantías directas e indirectas de la Constitución han existido siempre, desde que existe Constitución, que es lo mismo que decir desde los orígenes del Estado de Derecho. No obstante, parece obligado resumir las observaciones más importantes que hemos podido obtener.

5.1. Hoy sabemos que garantizando los derechos fundamentales se está garantizando, directa o indirectamente, la Constitución, pero en el primer Estado de Derecho predominaba una visión adjetiva de la Constitución, y por eso únicamente se veía en ella el instrumento de la garantía de los derechos fundamentales, especialmente de aquellos incluidos en las Declaraciones de Derechos. De ahí que sea oportuno exponer por separado las deducciones acerca de la garantía de los derechos fundamentales y de las garantías que se conciben especialmente orientadas a la garantía de la Constitución. En esta exposición que sigue nos centramos exclusivamente en los datos relativos al Derecho eurocontinental, atendiendo especialmente al área de influencia francesa y desarrollando la descripción distinguiendo los periodos anteriores y posteriores a la contribución de .

5.1.1. Por lo que a los derechos fundamentales se refiere, después de las primeras esperanzas idealistas en el pueblo como elemento de protección (y en confirmación de esto basta recordar el reconocimiento del derecho de resistencia), terminará haciéndose patente que incluso para la garantía de los derechos fundamentales es necesario contar con el Estado. Así se explica que el principio de separación de poderes, que permite que el poder público se muestre en distintas posiciones, pueda ser reconocido como el primer principio orientado hacia la garantía de los derechos fundamentales.

5.1.1.1. No contradice lo anterior, y confirma el dato ya comprobado del imperio del principio parlamentario, el hecho de que desde los primeros pasos del Estado europeo de Derecho surja una inicial confianza en el Parlamento, que se demuestra tanto en el autocontrol en el ejercicio de la potestad legislativa que tendría que desarrollar los derechos fundamentales, como en la atribución al Legislativo de cometidos de heterocontrol con respecto al Ejecutivo (en confirmación, recordamos ese precipitado histórico de heterocontrol desempeñado por la instancia parlamentaria especializada que es el ombudsman).

5.1.1.2. El Poder Ejecutivo y el Poder Judicial también segregaron en su seno dispositivos de autocontrol, aunque, dada la concepción dominante de los «derechos públicos subjetivos», resultó evidente que el complejo orgánico más ofensivo en materia de derechos fundamentales sería el Ejecutivo, y que el más defensivo tenía que ser el Poder Judicial, por todo lo cual resulta explicable el surgimiento de una jurisdicción como la contencioso-administrativa.

5.1.1.3. Es más: los órganos jurisdiccionales, como garantes por excelencia de los derechos subjetivos, demostraron una especial idoneidad para garantizar también los derechos fundamentales; para esta mejor adaptación resultaban decisivas la independencia y separación orgánica con relación a los poderes activos, y las particularidades de las formas judiciales que les eran propias; de cualquier manera, la garantía de la Constitución que podían prestar estos órganos judiciales era incompleta y naturalmente subjetiva. Es de destacar que, en los inicios, el Poder Judicial pudo hacer frente a supuestos de inconstitucionalidad directa, aunque paulatinamente, y a medida que se consolidaba su proverbial sometimiento a la ley, el juez se consideraba exclusivamente mandatario de la ley y sólo se mostraba inclinado a evitar la inconstitucionalidad indirecta y, precisamente por estas razones, en el presente momento histórico ha resultado tan díficil lograr la convicción judicial de sus deberes de aplicación directa de la Constitución incluso en ausencia de ley.

5.1.2. Igualmente en los orígenes del Estado liberal aparecen dispositivos especialmente destinados a la garantía del Derecho objetivo de la Constitución, pudiendo ser considerado el primero de ellos el de la rigidez constitucional. Algunos textos constitucionales también reconocen en el pueblo a un garante de la Constitución, y hay que admitir que el principio de separación de poderes es también un principio susceptible de ponerse al servicio de la garantía de la Constitución. Por eso es posible afirmar que todos los poderes pudieron desplegar cometidos de protección de la normativa constitucional.

5.1.2.1. Ahora bien, los órganos que más sobresalen a lo largo de la historia en la garantía de tipo directo de la Constitución fueron el Jefe del Estado y el Parlamento (lo que explica que aún hoy sigan siendo considerados en algunos Ordenamientos como garantes de la Constitución).

5.1.2.2. No es posible olvidar que el Senado del Segundo Imperio francés ha sido el primer garante específico de la Constitución en Europa, porque esta misión era la causa y razón de ser de su presencia institucional.

5.2. La descripción precedente sirve para ofrecer un panorama del problema garantista en Europa en la etapa prekelseniana. En esta panorámica pueden destacarse dos rasgos de interés: en primer lugar, resulta evidente que existe una mayor preocupación y acierto en la protección de los derechos fundamentales, es decir, en la dimensión subjetiva de la garantía y, en segundo lugar, que llega un momento en que se demuestra que todo el conjunto de dispositivos garantistas es insuficiente tanto para la salvaguarda de los derechos fundamentales como para la garantía de la Constitución. Esta apreciación se generaliza al comienzo del presente siglo y se agudiza al finalizar la primera guerra mundial; en este contexto debe examinarse el sentido profundo de la aportación kelseniana.

5.3. En nuestra opinión, su obra tendente a la configuración del Tribunal Constitucional consiste, básicamente, en un reforzamiento cualitativamente decisivo de la intensidad de la garantía de la Constitución, y, en consecuencia, en hacer efectiva la supremacía de la Constitución y su observancia.

5.3.1. En la construcción de es posible apreciar, sin duda, variadas influencias: la revisión judicial norteamericana de la constitucionalidad de las leyes, la tradición austriaca del Tribunal del Imperio, la episódica configuración del Senado del Segundo Imperio francés como garante de la Constitución, la labor del Consejo de Estado francés en el control de legalidad de los reglamentos, y, en suma, el demostrado éxito de los órganos jurisdiccionales en sus cometidos de garantía de los derechos fundamentales.

5.3.2. Contando con estos precedentes, se propone la reedificación del Estado de Derecho incorporando los Tribunales Constitucionales, que implican innovaciones perceptibles en las siguientes características con las que compendiamos lo esencial de su obra: a) En el modelo kelseniano se incorporan elementos orgánicos y formales característicos del Poder Judicial. b) Sin embargo, la garantía de la Constitución no se confía a los jueces ordinarios, sino que se inserta en la estructura estatal un órgano ad hoc; estimamos que ello se debe, en gran medida, a cierta desconfianza hacia los jueces y a la permanencia de un respeto al legislador, en tiempos soberano, y a la declinante majestad de la ley. c) Por lo que precede, la articulación de la garantía kelseniana se configura no como una sustitución, sino como una superposición obligada al anterior sistema garantista. d) La creación ex novo del Tribunal Constitucional permitiría a éste, llegado el caso, por una parte, ejercitar el pleno heterocontrol sobre la actividad de los demás poderes constituidos y, por otra, desempeñar una actividad de sustitución última frente a cualquier inobservancia de la Constitución, actividad de sustitución que es una característica del papel de los órganos jurisdiccionales. e) La superposición de un órgano ad hoc implica la confluencia de dos órganos en la garantía del Derecho objetivo, de modo que el Tribunal Constitucional aparece como portador institucional de la garantía de la Constitución, mientras que el Poder Judicial se muestra como el de la garantía de la ley; este paralelismo es particularmente manifiesto en el Ordenamiento austriaco, dado que en él los jueces ordinarios no aparecen sometidos al deber de aplicación directa de la Constitución.

6. La labor de reedificación del Estado de Derecho por puede resumirse en el reforzamiento de la intensidad y en la ampliación de la dirección de las garantías jurisdiccionales de la constitucionalidad. Si bien, en nuestra opinión ─que coincide parcialmente con la de ─, la incorporación de Tribunales Constitucionales derivados del tronco kelseniano en el sentido de que entrañan un reforzamiento garantista supone, examinada con todo rigor dogmático, el surgimiento de una nueva función jurídica.

6.1. Esta afirmación ─que sabemos atrevida─ puede demostrarse si se tiene en cuenta que la función jurídica se ha definido como una actividad continua ordenada en vista del cumplimiento de un fin, de modo que la función de garantía de la Constitución, en realidad, sólo aparece con la emergencia de los Tribunales Constitucionales. Además, suele afirmarse que estamos en presencia de una función jurídica cuando se da una vinculación entre un fin y un órgano, lo que parece indiscutible con la asociación de la garantía de la supremacía de la Constitución y de su observancia con ese órgano nuevo que es el Tribunal Constitucional. El surgimiento de la función jurídica se ve reafirmado porque la causa de la aparición de los Tribunales Constitucionales es, precisamente, la de garantizar la Constitución.

6.2. Tenemos que advertir, sin embargo, que, en términos lógico-jurídicos, la aparición de esta función resulta compatible con la preexistencia y con la permanencia de variados dispositivos de protección de la Constitución, pues aunque los Tribunales Constitucionales son los portadores institucionales de la función ─ya que esta es su causa genética─, no son los primeros en desempeñar cometidos garantistas, ni ahora monopolizan su ejercicio.

6.3. Creemos que puede dar un sentido dogmático más preciso al injerto de origen kelseniano una de nuestras principales conclusiones como es la afirmación de que la significación institucional individualizadora de los Tribunales Constitucionales consiste en que dichos órganos se singularizan porque desempeñan de modo específico la función jurídica de la garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución.

6.3.1. La calificación de los Tribunales Constitucionales como portadores institucionales específicos de los cometidos de garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución sirve para diferenciar el papel de dichos órganos en el seno de la institución estatal. Pero, entiéndase bien, al calificar como específica dicha función del Tribunal Constitucional se quiere resaltar que todos los órganos estatales también desempeñan cometidos de garantía de la Constitución (jurisdiccionales o no, objetivos o subjetivos, directos o indirectos), de modo que si en la mayoría de los Ordenamientos todos los poderes públicos deben aplicar y cumplir la Constitución en el marco de sus competencias, también deben garantizar su observancia en dicho ámbito de atribuciones, aunque esta actividad tendrá un carácter genérico.

6.3.2. La adjetivación del carácter objetivo de los cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de la Constitución permite distinguir de una vez por todas la modalidad norteamericana y eurocontinental de protección jurisdiccional de la Constitución. Por eso, y por lo que se dirá en el punto 8, hemos tenido que esbozar una propuesta de delimitación entre los sistemas de garantía de carácter objetivo y los de carácter subjetivo.

6.3.3. Estimamos que los rasgos definitorios de un sistema de garantía de la Constitución de carácter objetivo son los siguientes: a) La garantía objetiva se pone de manifiesto cuando el interés predominante en juego es el interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y su observancia, por lo que la garantía objetiva estará orientada fundamentalmente con respecto a la producción normativa. b) Parecen coherentes con dicho interés la facultad institucional de provocar un control previo, la de promover un recurso directo de inconstitucionalidad, o la de elevar una cuestión incidental de inconstitucionalidad, o incluso la posibilidad de una acción popular. c) El examen de constitucionalidad en un sistema objetivo de garantía deberá ser susceptible de recaer sobre todo tipo de leyes o de actos normativos, y el pronunciamiento de inconstitucionalidad producirse por cualquier tipo de vicio. d) La consecuencia lógica de un dispositivo garantista de carácter objetivo puede consistir, bien en el impedimento del perfeccionamiento de una norma inconstitucional, bien en la declaración de su nulidad absoluta, o bien en un pronunciamiento constitutivo consistente en la anulación con efectos ex nunc de la norma en cuestión.

7. ha señalado que el objetivo que se proponía era lograr una fractura neopositivista de la vertiente jurisdiccional del Derecho, tendente a especializar a un órgano como el Tribunal Constitucional en un juicio de lógica jurídica consistente en la confrontación abstracta de normas, y reservar el juicio de lo fáctico, la subsunción del supuesto de hecho concreto en la norma, para los Tribunales ordinarios.

7.1. Por nuestra parte, en una leve rectificación y tomando como base la delimitación que precede, sostenemos que el propósito kelseniano obedecía al intento de ofrecer una formulación alternativa consistente en concentrar la garantía objetiva de la Constitución en los Tribunales Constitucionales, por oposición al modelo norteamericano que confía una garantía de la Constitución de carácter predominantemente subjetivo a los Tribunales ordinarios, que la ejercitan de modo difuso.

7.2. Es verdad que el primitivo modelo kelseniano ha evolucionado desde sus orígenes, y, si utilizamos como referencia la delimitación anterior de la garantía de carácter objetivo ─aunque, en realidad, esa delimitación es más adecuada para calificar a los procedimientos─, podremos apreciar un significativo cuadro diferencial entre las jurisdicciones constitucionales europeas. El Consejo Constitucional francés y los Tribunales Constitucionales austriaco, italiano y portugués desempeñan una garantía de la Constitución casi absolutamente objetiva, de modo que ─utilizando una terminología de ─ podemos afirmar que se concentran en problemas de «macroconstitucionalidad». Por el contrario, los Tribunales Constitucionales alemán y español, aun desempeñando cometidos esencialmente objetivos desde el momento en que han asumido la misión de asegurar la eficacia concreta de los derechos fundamentales, se han desviado en términos cuantitativamente preocupantes hacia la vertiente subjetiva de la garantía de la Constitución, sumiéndose en un mar de problemas de «microconstitucionalidad».

8. Queremos advertir enfáticamente que la necesidad de distinguir entre la dimensión objetiva y la subjetiva de la garantía de la Constitución obedecía al propósito principal de comprender por qué, si la modalidad garantista subjetiva como la norteamericana genera simples anomalías aparentes en la configuración de la ley en base a una criteriología exclusivamente formal, la garantía de la Constitución de carácter objetivo al estilo europeo obliga, en cambio, a la reformulación dogmática de la categoría formal de ley. Ahora sabemos que no son las causas evidentes que se vieron en la primera parte y que demostraban el carácter más enérgico del sistema garantista europeo las que motivan la disparidad de la relación control de constitucionalidad/categoría de ley en Norteamérica y en Europa, sino que, en términos estrictamente dogmáticos, resulta que el factor determinante de la necesidad de reconstruir la categoría es el carácter objetivo del sistema garantista, puesto que es el único tipo de garantía que, por su connotación estructural, consigue el pleno sometimiento jurídico-dogmático de la ley a la Constitución, en una relación de validez y con una coherente sanción en el supuesto de que esa no se produzca. Siendo una garantía instrumentada en función del interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y su observancia, orientada frente a la producción normativa, y capaz de conducir a la inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa de la ley constitucionalmente inválida, ataca directamente los cimientos de la categoría formal, ya que destruye la otrora irresistible fuerza formal de ley, fragmenta su unidad y, en definitiva, quebranta la proverbial uniformidad de la categoría monolítica de ley exclusivamente formal.

9. Sólo una vez que se ha llegado a las conclusiones del punto precedente sabemos definitivamente cómo debe construirse la categoría dogmática de ley, cómo se manifiesta la inadecuación de las categorías tradicionales a las nuevas exigencias de los Ordenamientos contemporáneos, y disponemos asimismo de la perspectiva suficiente para saber cómo debe reconstruirse una categoría compatible con esas exigencias.

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