Contribución al examen de la transformación de la categoría de ley en los estados constitucionales contemporáneos.

José Luis Prada Fernández de Sanmamed

 

 

Conclusiones

En justa correspondencia al seguimiento del lector de un trabajo de las dimensiones del que precede, queremos esbozar un cuadro de conclusiones generales que, tras una operación de máxima extracción, puedan resumir el núcleo esencial todo el conjunto de las tesis planteadas. Prescindiendo de cualquier pretensión de correlación sistemática, consideramos que ese núcleo esencial podría definirse con las proposiciones y argumentos que siguen.

1. Separándonos de una dilatada y autorizada tradición que se inclinaba por la determinación del «concepto de ley», hemos decidido acudir a la expresión «categoría de ley» porque estimamos que, si en un tiempo pudieron designar el mismo objeto de reflexión, hoy la segunda de ellas resulta más ajustada a los fines de este trabajo y más adecuada a nuestra realidad jurídica, que se caracteriza, entre otras cosas, por el redimensionamiento del significado de la ley y la necesidad de enmarcarla en un cuadro normativo de referencia.

2. Entendemos por categoría dogmática aquella definición de un acto jurídico que designa sus propiedades y cualidades (señas de individualización y requisitos de validez) y delimita sus relaciones con los demás actos jurídicos.

3. En una primera impresión podría pensarse que el marco de observación para el examen de la categoría dogmática debería reducirse a la realidad jurídica proporcionada por el Derecho positivo. Sin embargo, tenemos la firme convicción de que para conocer cómo se construyen y qué significan las categorías dogmáticas, para apreciar cuándo se adaptan o no a la realidad del Ordenamiento, y, en definitiva, para su rigurosa reconstrucción dogmática, es absolutamente imprescindible el examen de pasadas elaboraciones doctrinales. Por eso hemos tenido que sumergirnos hasta el fondo en la añeja polémica que enfrentó a dos conceptos opuestos de ley, lo que requería, a su vez, remontarnos a su origen próximo, que no es otro que la formulación de la teoría clásica de la separación de poderes.

4. El examen de la teoría clásica nos permite afirmar que, si bien es verdad que gran parte de la dimensión orgánico-funcional del principio de la separación de poderes se debe a las formulaciones de y , la más decisiva delimitación de las fronteras funcionales se debe a . Así se explica que en la racionalización técnico-jurídica subsiguiente a la teoría clásica de la separación de poderes se incorporaran las aportaciones dogmáticas de , y se definiera el concepto de ley, en primer término, en sentido material ─puesto que se equiparaba la ley con la producción de normas jurídicas, es decir, mandatos generales y abstractos─, aunque también se requerían elementos formales ─dado que la potestad legislativa se reservaba en exclusiva al Parlamento y debería exteriorizarse en forma de ley─.

5. A partir de esta construcción, el iuspublicismo alemán, encabezado por , escinde el concepto de la teoría clásica ofreciendo un doble concepto de ley: la ley en sentido formal, entendida como "una forma bajo la que se manifiesta la voluntad del Estado, sin que importe el contenido de esa voluntad", y la ley en sentido material, pues en este sentido "ley quiere decir el acto jurídico que establece una regla de Derecho". La cuestión que realmente nos interesa es cómo esa dualidad de conceptos se transmutó en una dualidad de categorías dogmáticas de ley: la formal-material y la exclusivamente formal.

6. El conceptualismo alemán, operando con los hábitos de la jurisprudencia de conceptos, consigue trasladar estas ideas a la realidad jurídica del Imperio, de manera que surge una auténtica categoría dogmática de ley formal-material, puesto que sólo se admite la intervención del Parlamento para la aprobación en forma de ley de los actos normativos en sentido restringido o de los actos que implicaban limitaciones en la libertad y propiedad de los ciudadanos. Según esta interpretación, podían existir diversas clases de leyes materiales, pero la ley formal, para ser válida, tenía que ser una ley material por su contenido.

7. Desde una perspectiva positivista la crítica de la construcción del concepto de ley formal-material es radical, pues esta formulación suplanta la estricta definición dogmático-jurídica de la ley por una noción histórico-dogmática o racional de la misma. Desde un planteamiento rigurosamente dogmático puede afirmarse, además, que el concepto formal-material de ley es una categoría imperfecta, ya que, pese a poner de manifiesto las propiedades o cualidades de la ley, no consigue ─al menos en su formulación inicial─ la delimitación precisa de sus relaciones con los demás actos normativos.

8. La implicación jurídico-política de la consagración de la categoría formal-material se inscribe en la dialéctica absolutismo/liberalismo, y puede precisarse más concretamente que la elaboración de esta categoría ─que se suscitó a partir del conflicto presupuestario prusiano─ sirvió de instrumento para el predominio del principio monárquico sobre el parlamentario en el largo periodo de duración de la monarquía dualista alemana.

9. En cuanto a las implicaciones jurídico-positivas, la categoría ocasionó una división de la actividad normativa en dos ámbitos, reservando uno de ellos al Parlamento y el otro a la competencia residual general del Ejecutivo. Detrás de la recomendación racional y eunómica sobre el deber ser de las leyes se escondía el propósito de establecer límites frente al legislador, para lo que se desarrolló la noción de reserva, entendida como mecanismo de distribución de competencias normativas que hacía posible un dominio reglamentario reservado al Ejecutivo, y de ahí el temprano surgimiento de la «reserva de reglamento».

10. Es de destacar que si bien el curso de la historia terminó arrumbando la originaria formulación del concepto de ley formal-material, esta labor doctrinal es el origen mediato o inmediato de una serie de elementos relativos a la función normativa que aún hoy tienen actualidad. A esta elaboración doctrinal se puede atribuir el atrevimiento de proponer límites a la potestad legislativa, la defensa de una reserva reglamentaria, la definición del concepto amplio de las leyes materiales, la justificación de los actos del Ejecutivo con fuerza de ley, la distinción entre reglamentos jurídicos y organizativos, la admisión de reglamentos autónomos o independientes, y, por último, esta doctrina puede reivindicar la anticipación de la formulación del principio de competencia.

11. La primitiva formulación del concepto formal-material de ley se vio desplazada por la evolución del Estado de Derecho a medida que se imponía el Estado legal de Derecho. Sin embargo, la construcción formal-material de la ley ha resucitado en nuestros días, aunque desde unos presupuestos radicalmente distintos. En efecto, según un sector de la doctrina alemana contemporánea, la definición de la ley en el Ordenamiento vigente debe efectuarse de modo muy semejante a la primitiva categoría formal-material de ley, y en la V República francesa ─según la mayoría de la doctrina─ ocurre algo semejante, debido especialmente a la constitucionalización de una «reserva de reglamento». Es de advertir, sin embargo, que en estos casos no estamos de nuevo ante la tentativa de imponer un deber ser derivado de un concepto racional de carácter apriorístico, sino ante unas propuestas de interpretación de las exigencias jurídico-positivas de la ley que se derivarían de los textos constitucionales.

12. Frente al concepto de ley de origen alemán, se yergue la categoría de ley exclusivamente formal, que la define como el acto del Parlamento aprobado en forma de ley, y que está estrechamente ligada a la tradición jacobina francesa. Nos ha parecido que para aprehender el significado profundo de esa categoría ligada a dicha tradición nada mejor que centrar la atención en la aportación doctrinal de , porque quiso oponer la definición de la ley propia del «Estado legal francés» a la del «Estado alemán de Derecho», y porque extremó al máximo las inferencias que deben asociarse al concepto de ley exclusivamente formal. Según , las leyes constitucionales de 1875 estaban inspiradas en un principio fundamental del Derecho público francés heredado de la Revolución, el recogido en el art. 6º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que definía a la ley como expresión de la voluntad general. A partir de esta premisa, llegó a la conclusión de que la ley de la III República se definía como toda decisión emanada de las Asambleas legislativas y adoptada por ellas en forma legislativa, con independencia de su contenido; es decir, defendió una categoría de ley exclusivamente formal y, por ende, que la ley no debía estar sometida a ningún tipo de límites.

13. Estimamos que también desde el positivismo jurídico la construcción de puede ser criticable por la misma razón que criticamos la elaboración del concepto formal-material de ley: se está imponiendo como categoría un concepto de fundamentación histórico-dogmática en lugar de indagar qué categoría corresponde al Ordenamiento concreto de la III República francesa. Desde la dogmática jurídica, en cambio, la construcción de la categoría formal nos impone un enorme respeto. Recientemente ha destacado con acierto que el concepto de ley de está indisociablemente unido al de fuerza formal. Como se verá a continuación, precisamente por eso hay que concluir que la construcción de la categoría formal de ley es perfecta, y probablemente insuperable, pues no sólo satisface los requisitos de una categoría rigurosamente construida, sino que también articula de arriba abajo todo el sistema de fuentes.

14. Las implicaciones jurídico-políticas de esta categoría son sobradamente conocidas: el reconocimiento de que «la loi est l'expression de la volonté générale» supone la proclamación del monismo irresistible del principio parlamentario, el reconocimiento del Parlamento como órgano soberano del Estado, la equiparación de hecho del Poder Constituyente con el Poder Legislativo, y, en definitiva, la calificación de la ley como acto de soberanía.

15. Dado que la reconstrucción de la categoría que proponemos se debe a la constatación de la inadecuación de la categoría de ley formal, exige cierto detenimiento la indicación de sus pasadas implicaciones jurídico-positivas. Estas implicaciones se refieren tanto al significado de la ley, como a la relación de las leyes entre sí, así como a la articulación del sistema de fuentes.

16. Por lo que se refiere a la definición de la ley como un acto de soberanía, decía que de ello se deducen estos cuatro dogmas: 1) la ley sólo podría ser emanada del pueblo o de sus representantes; 2) la ley no podría ser sometida a fiscalización externa; 3) la ley habría de ser una e indivisible como la soberanía misma, y por eso no podría haber leyes particulares para regiones o grupos sociales; y 4) al ser un mandato, la ley tendría que ser siempre unilateral, de modo que ley y convención se excluían mutuamente.

17. En lo que concierne a las relaciones interlegislativas, apoyándonos en y , cabe afirmar que todas las leyes son del mismo rango y tienen la misma fuerza, que en un Ordenamiento basado en la categoría formal sólo puede existir un Poder Legislativo competente para aprobar las leyes en todos los casos y en todas las materias, un único procedimiento legislativo y un único concepto o categoría de ley. Por nuestra parte, podemos añadir que, de acuerdo con la construcción de la categoría formal de ley, el legislador no puede limitarse a sí mismo ni vincular al legislador del futuro, pues todas las leyes contarán con idéntica fuerza formal pasiva, y de ahí que todo conflicto entre leyes se resuelva exclusivamente en base al principio cronológico.

18. No obstante, la construcción de la categoría formal de ley tenía pretensiones más ambiciosas, pues también estaba orientada a la ordenación del sistema de fuentes. En nuestra opinión, la categoría formal define a la ley ontológicamente en base a elementos orgánicos y formales exclusivamente, pues estos son los únicos rasgos distintivos que permiten diferenciar al acto legislativo de los demás actos normativos. Pero, lo que es más importante: la definición exclusivamente formal expresa la irresistible superioridad jerárquica formal de la ley, que es formal (fuerza formal de ley) precisamente porque, para su despliegue, bastará con la presencia de esos dos elementos orgánico-formales. De ese modo, los rasgos distintivos de la ley son, al tiempo, sus únicas condiciones de validez. Todavía más: la categoría de ley exclusivamente formal implica una caracterización muy especial de la ley que logra, a la vez, la simplificación y unificación total del sistema de fuentes mediante su ordenación en una rígida estructura jerárquica cuyo fundamento es también de tipo formal. Todo ello se consigue situando a la ley en la cúspide de una jerarquía normativa que también se fundamenta en un criterio formal (: la fuerza formal de la ley), criterio que es el que preside, ordena y rige de arriba abajo todo el sistema de fuentes. Ello permite que sea precisamente la ley la fuente de calificación de la juridicidad de todas las demás fuentes normativas, y la que disponga, por medio de autorización, sobre los requisitos de validez y las condiciones de eficacia a que están sometidas esas otras fuentes.

19. El examen de derecho comparado ha servido para poner de manifiesto que durante una buena parte de la evolución del Estado de Derecho predominó la categoría formal de ley, y ese análisis también ha permitido constatar que la categoría formal de ley puede darse en Ordenamientos basados en Constituciones flexibles o en Constituciones rígidas. Sin embargo, la observación del marco referencial de base demuestra que la categoría formal comienza a ser insuficiente en el Derecho contemporáneo por su evidente incompatibilidad con la jurisdicción constitucional. Efectivamente, con la incorporación de un sistema de fiscalización de la constitucionalidad de las leyes, al tiempo que se consolida jurídicamente la supremacía de la Constitución, se erosiona ese carácter absoluto del predominio del principio parlamentario o democrático-representativo y se ponen en cuestión la mayoría de las implicaciones asociadas a la categoría de ley exclusivamente formal.

20. En este contexto desentona el modelo norteamericano, que aparece, a primera vista, como una anomalía, dado que cuenta desde los comienzos de su andadura constitucional con un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes y, además, con una articulación federal de descentralización de la potestad legislativa, y, a pesar de todo, la identificación de la categoría de ley de ese Ordenamiento se ha mantenido de modo pacífico en los términos de una categoría de ley formal. El método científico enseña que la anomalía no debe descartarse, pues su estudio puede ser muy importante, ya que su comprensión puede proporcionar datos de clarificación sobre los supuestos normales y una mayor precisión de la regla general. Por eso, para detectar la singularidad de los Tribunales Constitucionales con respecto a la judicial review of legislation no podíamos conformarnos con la atención a los elementos de semejanza entre ambos modelos (como, por ejemplo, la coincidencia en la existencia de un control externo de la constitucionalidad de las leyes), sino que necesitábamos contar con una noción más amplia. Una noción de tal amplitud que hiciera posible la perspectiva relativista sobre ambos sistemas de garantía, de modo que permitiera detectar las especificidades de los Tribunales Constitucionales y la exacta relación de causalidad entre jurisdicción constitucional e inadecuación de categoría formal de ley. En nuestra opinión, este aparato conceptual no podía ser otro que el que nos proporcionase el concepto de las «garantías de la Constitución», aunque tal concepto teníamos que perfilarlo nosostros.

21. Para extraer los elementos de la definición nos pareció indicado depurar la tradicional y confusa noción de las «garantías constitucionales», rectificando su sentido habitual por medio del procedimiento de enderezar su comprensión con una perspectiva correctora y complementaria desde el Derecho objetivo. En un enfoque estrictamente lógico-jurídico o dogmático las garantías de la Constitución aparecen como una prioridad lógica, pues son el presupuesto jurídico-positivo (o fundamento sin más) de las garantías constitucionales. Desde este ángulo se desprende que las «garantías de la Constitución» son aquellos dispositivos destinados a la protección de la normativa constitucional, y las «garantías constitucionales» son las consecuencias de aseguramiento derivadas de las normas constitucionales.

22. Es fácil comprender que la noción de garantía de la Constitución que aquí se mantiene es amplísima, puesto que se refiere a un conjunto de dispositivos aquejados de una manifiesta heterogeneidad. Resulta evidente que si no se dota de cierta unidad a la heterogeneidad, la categoría resultante sería dogmática y prácticamente inservible.

23. El primer elemento de unificación nos lo proporciona la dimensión teleológica, pues todos los dispositivos garantistas tienen que estar orientados a la protección de la normativa constitucional. Sin embargo, acerca del elemento finalista se hacen necesarias algunas precisiones. Limitándonos a las Constituciones de tipo rígido, afirmamos que el elemento teleológico aglutinante de los diversos institutos garantistas que nos interesan es la protección de la supremacía de la Constitución y la observancia de sus normas.

24. Además del elemento finalista, será posible detectar factores o rasgos esenciales de unificación en la vertiente material de la función, es decir, en los rasgos constantes de la actividad garantista. Es comúnmente aceptado que la noción de «garantía» es más amplia que la de «control»; pues bien, el control de constitucionalidad, entendido como examen para la verificación de la conformidad con el parámetro constitucional, es el elemento primero de toda actividad garantista. El segundo elemento lo representa la medida adoptada en consecuencia con el resultado negativo de la operación de control de constitucionalidad, una medida que puede ser cualquier hecho jurídico en sentido amplio y que puede consistir en una omisión o en una actividad. Por eso, podemos mantener que la actividad garantista podrá consistir en un control preventivo o en un control sucesivo, reactivo o posterior, y en este último caso la sanción podría consistir en la inaplicación, la declaración de nulidad, o la anulación de una norma, o en medidas represivas contra los órganos o puniciones contra sus titulares.

25. Desde esta noción amplísima de garantías de la Constitución, podrá distinguirse entre garantías implícitas y explícitas, directas e indirectas, y ─atendiendo a las funciones desarrolladas por los órganos garantistas─ entre garantías de carácter genérico y específico. De lo que no cabe duda es de que las garantías de la Constitución han existido siempre, desde que existe Constitución, que es lo mismo que decir desde los orígenes del Estado de Derecho.

26. También es cierto que el examen del problema garantista en Europa en la etapa prekelseniana permite extraer estas dos conclusiones: en primer lugar, resulta evidente que existe una mayor preocupación y acierto en la protección de los derechos fundamentales, es decir, en la dimensión subjetiva de la garantía y, en segundo lugar, que llega un momento en que se demuestra que todo el conjunto de dispositivos garantistas es insuficiente tanto para la salvaguarda de los derechos fundamentales como para la garantía de la Constitución. Esta apreciación se generaliza al comienzo del presente siglo y se agudiza al finalizar la primera guerra mundial; en este contexto debe examinarse el sentido profundo de la aportación kelseniana.

27. En nuestra opinión, la edificación de del Tribunal Constitucional consiste básicamente en un reforzamiento cualitativamente decisivo de la intensidad de la garantía de la Constitución y, en consecuencia, traducir en una realidad jurídica la supremacía de la Constitución y su observancia.

28. Es más, afirmamos ─coincidiendo parcialmente con ─, que la incorporación de Tribunales Constitucionales derivados del tronco kelseniano en el sentido de que entrañan un reforzamiento garantista supone, examinada con todo rigor dogmático, el surgimiento de una nueva función jurídica. Esta afirmación ─que sabemos atrevida─ puede demostrarse si se tiene en cuenta que la función jurídica se ha definido como una actividad continua ordenada en vista del cumplimiento de un fin, de modo que la función de garantía de la Constitución, en realidad, sólo aparece con la emergencia de los Tribunales Constitucionales. Además, suele afirmarse que estamos en presencia de una función jurídica cuando se da una vinculación entre un fin y un órgano, lo que parece indiscutible con la asociación de la garantía de la supremacía de la Constitución y de su observancia con ese órgano nuevo que es el Tribunal Constitucional. El surgimiento de la función jurídica se ve reafirmado porque la causa genética de la aparición de los Tribunales Constitucionales es, precisamente, la de garantizar la Constitución.

29. La atribución de la función de garantía de la Constitución al Tribunal Constitucional no significa que en el pasado no se dieran dispositivos de garantía de la Constitución, ni que en el presente sea el Tribunal Constitucional el único que desempeñe ese cometido. Por eso creemos que puede dar un sentido dogmático más preciso al injerto de origen kelseniano una de nuestras principales conclusiones como es la afirmación de que la significación institucional individualizadora de los Tribunales Constitucionales consiste en que dichos órganos se singularizan porque desempeñan de modo específico la función jurídica de la garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución. La calificación de los Tribunales Constitucionales como portadores institucionales específicos de los cometidos de garantía jurisdiccional y objetiva de la Constitución sirve para diferenciar el papel de dichos órganos en el seno de la institución estatal.

30. La adjetivación del carácter objetivo de los cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de la Constitución permite distinguir de una vez por todas la modalidad norteamericana y eurocontinental de protección jurisdiccional de la Constitución, y es que sostenemos que el propósito kelseniano obedecía al intento de ofrecer una formulación alternativa consistente en concentrar la garantía objetiva de la Constitución en los Tribunales Constitucionales, por oposición al modelo norteamericano que confía una garantía de la Constitución de carácter predominantemente subjetivo a los Tribunales ordinarios, que la ejercitan de modo difuso.

31. La importancia de la tesis anterior nos obliga a proponer un cuadro de identificación de los sistemas de garantía de la Constitución de carácter objetivo. Estimamos que los rasgos definitorios de un sistema de garantía de la Constitución de carácter objetivo son los siguientes: a) La garantía objetiva se pone de manifiesto cuando el interés predominante en juego es el interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y su observancia, por lo que la garantía objetiva estará orientada fundamentalmente con respecto a la producción normativa. b) Parecen coherentes con dicho interés la facultad institucional de provocar un control previo, la de promover un recurso directo de inconstitucionalidad, o la de elevar una cuestión incidental de inconstitucionalidad, o incluso la posibilidad de una acción popular. c) El examen de constitucionalidad en un sistema objetivo de garantía deberá ser susceptible de recaer sobre todo tipo de leyes o de actos normativos, y el pronunciamiento de inconstitucionalidad producirse por cualquier tipo de vicio. d) La consecuencia lógica de un dispositivo garantista de carácter objetivo puede consistir, bien en el impedimento del perfeccionamiento de una norma inconstitucional, bien en la declaración de su nulidad absoluta, o bien en un pronunciamiento constitutivo consistente en la anulación con efectos ex nunc de la norma en cuestión.

32. En realidad, el carácter objetivo o subjetivo puede atribuirse con mayor propiedad a los procedimientos; no obstante, es permisible que se generalice la calificación a todo el sistema garantista con tal de que incluya entre sus diversos procedimientos esos elementos básicos de la construcción kelseniana, y pese a que también incorpore algún mecanismo de carácter subjetivo como, por ejemplo, el recurso de amparo.

33. Desde la distinción entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución resulta fácil comprender por qué, si la modalidad garantista subjetiva como la norteamericana genera simples anomalías aparentes en la configuración de la ley en base a una criteriología exclusivamente formal, la garantía de la Constitución de carácter objetivo al estilo europeo obliga, en cambio, a la reformulación dogmática de la categoría formal de ley. En términos estrictamente dogmáticos, resulta que el factor determinante de la necesidad de reconstruir la categoría es el carácter objetivo del sistema garantista, dado que es dogmáticamente incompatible con la categoría formal de ley. Ello es así porque es el único tipo de garantía que, por su connotación estructural, consigue el pleno sometimiento jurídico-dogmático de la ley a la Constitución, en una relación de validez y con una coherente sanción en el supuesto de que esa no se produzca. Siendo una garantía instrumentada en función del interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y su observancia, orientada frente a la producción normativa, y capaz de conducir a la inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa de la ley constitucionalmente inválida, ataca directamente los cimientos de la categoría formal, ya que destruye la otrora irresistible fuerza formal de ley, fragmenta su unidad y, en definitiva, quebranta la proverbial uniformidad de la categoría monolítica de ley exclusivamente formal.

34. En efecto, con esta modalidad objetiva de garantía reforzada de la Constitución se asiste a una mutación radical del régimen de la ley con respecto a los rasgos que la definían según la categoría exclusivamente formal de ley. Las Constituciones contemporáneas, demostrando cierta desconfianza hacia el legislador del futuro, incorporan muchos requisitos de validez de la producción normativa. Pues bien, la función de garantía desempeñada por el Tribunal Constitucional convierte esos requisitos de validez en límites jurídicos frente a la ley, e igualmente la intervención del Tribunal Constitucional hace que ciertas previsiones constitucionales den lugar a especialidades y atipicidades de fuerza en las leyes. De este modo, la relación entre las leyes ya no se rige exclusivamente por el principio cronológico, sino que cada vez es más frecuente la necesidad de acudir al principio de competencia para determinar qué intervención legislativa es válida.

35. En vista de ello, mantenemos que para que la ley disponga de una fuerza y eficacia semejantes a las que caracterizaban a la ley según la categoría tradicional de ley formal tiene que ser una ley válida, porque en los Ordenamientos actuales, en términos dogmáticos, la ley inválida no existe para el Derecho. En coherencia, puede concluirse afirmando que la transformación del Ordenamiento impone la categoría de la ley formal y constitucionalmente válida como la única adecuada para definir el nuevo régimen de la ley. La tesis que mantiene la pertinencia de esta categoría debe basarse en que todavía es posible una única fuerza de ley, fuerza que ya no es la fuerza formal de ley, sino la de la ley válida y que se define por la subordinación a la Constitución y por la primacía con respecto a los reglamentos.

36. En nuestra opinión, esta reconstrucción de la categoría cumple con las condiciones exigidas a una rigurosa construcción dogmática, ya que la categoría designa las condiciones y cualidades distintivas de la ley (los rasgos orgánico-formales) y su relación con los demás actos jurídicos, relación que sólo puede establecerse en los mismos términos que en el pasado en el supuesto de la ley válida. Esta propuesta de identificación dogmática de la ley podría ser atacada denunciando que no es más que un truismo; no obstante, si se atiende bien al significado de las categorías tradicionales, se podrá observar, por un lado, que entraña una importante ruptura con la categoría de ley formal, y, por otro, que en el fondo representa la síntesis jurídicamente admisible hoy de las dos categorías tradicionales. También se podría reprochar a la definición de la ley su carácter tautológico, pero es que una definición dogmática de la ley tiene que incurrir en tautología, como ya incurrieron en ella, por lo demás, las anteriores definiciones basadas en las categorías tradicionales de ley. Es asimismo manifiesto que nuestra identificación de la ley es marcadamente formalista; sin embargo, esta objeción no nos preocupa, porque así debía ser si quería satisfacer los objetivos iniciales que nos habíamos impuesto (pues estimamos que los contenidos no los debe imponer el intérprete, sino la Constitución) y, además, porque responde a las exigencias de los Derechos actuales, y, en ciertos Ordenamientos ─como, por ejemplo, el nuestro─ es la única posible.

37. La reconstrucción de la categoría también lleva consigo sus propias implicaciones jurídico-políticas, por cuanto supone, al menos, el reconocimiento de una sombra de dualismo en el enfrentamiento entre la mayoría del pasado y la mayoría del presente, y pone de manifiesto las rectificaciones de la democracia representativa de carácter mayoritario con técnicas de democracia participativa, y, en definitiva, con los principios inherentes a la ideología de la democracia pluralista. En lo que concierne a las implicaciones jurídico-positivas, ya se han visto algunas de las más importantes en la proposición precedente, y todavía se aludirá a alguna otra más adelante. Igualmente, la reformulación de la categoría impone deducciones metodológicas no siempre percibidas; y es que para la definición del régimen de la ley habrá de tenerse en cuenta la doble dialéctica Constitución/leyes y leyes/actos normativos del Ejecutivo, así como las relaciones de las leyes entre sí.

38. Establecida con toda la precisión posible la relación de causalidad entre jurisdicción constitucional y necesidad de reformulación de la categoría dogmática de ley, y propuesta una rectificación de la categoría, es obligada la consideración del fenómeno de la descentralización de la potestad legislativa, pues parece claro que puede significar un factor adicional o coadyuvante a esa necesaria reformulación de la categoría. Decimos que la descentralización de la potestad legislativa es un factor adicional, puesto que insistimos en que la causa principal determinante de la reformulación es el carácter objetivo del sistema de garantía de la Constitución.

39. El modelo norteamericano aporta la mejor prueba en apoyo de esta afirmación: los Estados Unidos han enseñado al mundo cómo establecer límites frente al legislador central por medio de la descentralización territorial del poder (de tal modo que los límites al legislador federal implican una notable excepción con respecto a las habituales tolerancias de la categoría exclusivamente formal de ley), pero, debido a las especialidades de su sistema de fiscalización de la constitucionalidad de las leyes, no es posible encuadrar su Ordenamiento entre los que deben rectificar la tradicional identificación de la ley exclusivamente formal. Igualmente, después de lo dicho, se comprenderá que la distribución territorial del poder nos ha interesado únicamente para calibrar la incidencia y repercusión de la potestad legislativa en la configuración de la categoría de ley, evaluar la posibilidad de subsunción de la legislación central y de la legislación descentralizada en una misma categoría dogmática, y determinar cómo debe establecerse esta reductio ad unum.

40. No toda descentralización legislativa afecta necesariamente a la construcción o reconstrucción de la categoría de ley. Creemos que se ha demostrado suficientemente que en los supuestos de descentralización de la potestad legislativa el elemento adicional decisivo y determinante de la necesidad de reconstrucción de la categoría es la variedad instrumental de delimitación de las competencias legislativas, pues sólo cuando esta delimitación se asienta en la Constitución total o se basa en un acto normativo interpuesto afecta necesariamente a la categoría de ley, desde el momento en que se sustrae un ámbito material irreductible e inmune frente a las competencias del legislador central. Sólo en estos casos las competencias legislativas de las entidades descentralizadas se convierten en un límite frente a la legislación central, tienen el carácter de competencias propias, dan lugar a un régimen de separación entre la potestad legislativa de la organización central y las potestades legislativas descentralizadas y, en suma, determinan que la relación de validez entre ambos tipos de legislación se rija por el principio de competencia.

41. Junto a este factor determinante, pueden darse otras modalidades de descentralización de la potestad legislativa que impliquen una repercusión en la construcción de la categoría de diverso grado. Tal es el caso, por ejemplo, cuando no todo el territorio del Estado se ha organizado en entidades políticamente descentralizadas, o, aun cuando siendo así, no todas las entidades descentralizadas disponen del mismo ámbito de competencias legislativas. En estos dos supuestos es posible que si la incompetencia de la legislación descentralizada genera en todo caso invalidez, en cambio, la regulación por la legislación central de algunas materias reservadas a la competencia de la entidad descentralizada sólo dé lugar a ineficacia.

42. La posibilidad de la subsunción de la legislación descentralizada y de la legislación central en una misma categoría puede plantear algunos óbices en razón de ciertas especialidades orgánicas, formales y materiales, pero estimamos que el reconocimiento de la potestas legis ferendi a las entidades descentralizadas con el nomen iuris de ley ya supone un pronunciamiento favorable del Ordenamiento en cuanto a la validez dogmática de la reducción a una única categoría de ambos tipos de legislación.

43. Con todo, entendemos que el elemento decisivo que autoriza la asimilación es la fuerza de ley válida. En efecto, la descentralización de la potestad legislativa establece un régimen de separación de competencias entre las dos clases de legislación, separación que evita, por un lado, una indiscriminada derogación de la ley cronológicamente posterior, y, por otro, hace equiparable la fuerza de cada tipo de ley, desde el momento en que la relación entre ellas es generalmente de paridad y no de jerarquía. Simplificando, cabe afirmar que la ley descentralizada válida tiene una fuerza equivalente a la ley estatal válida, fuerza tanto activa, pues puede derogar o desplazar a la legislación central in subiecta materia, cuanto fuerza pasiva, dado que la ley descentralizada es inderogable por actos reglamentarios, estatales o regionales. Esta equivalencia de fuerza permite sostener que la ley descentralizada cuenta en su subsistema o microsistema de fuentes con una posición idéntica a la de la ley de la organización central en su propio sistema.

44. Como elemento de prueba dogmática nos parece un dato suficientemente relevante para la admisibilidad de la asimilación el hecho de que la reserva constitucional de ley no suponga un límite infranqueable para la intervención del legislador de la organización descentralizada en la materia protegida por la reserva.

45. Partiendo de la base de que con la descentralización de la potestad legislativa el tronco de la legislación se ha bifurcado en dos ramas, debe mantenerse que las dos variedades de legislación pertenecen a una misma categoría, si bien forman subcategorías diferenciadas. En apoyo de esta distinción hay que tener presente que la legislación descentralizada está sometida a un conjunto de límites adicionales con respecto a los que corresponden a la ley central, y, además, porque es verdad que la mayoría de los requisitos de validez de la legislación descentralizada no se establecen en la Constitución total, sino en un acto normativo interpuesto, que en los Estados federales es la Constitución del Estado miembro y en los demás es, por lo general, el Estatuto de autonomía. Otro significativo elemento de separación es que la legislación descentralizada tiene, por definición, una eficacia territorial y personal limitada y de ámbito más reducido que la legislación central.

46. En el caso de los procesos de distribución territorial del poder de tipo centrífugo, también consideramos elementos de distinción el carácter de atribución o especializado de las competencias legislativas descentralizadas, y la cierta primacía y fondo de poder residual que todavía conserva la legislación central.

47. Insistimos en que estos elementos aconsejan la identificación de dos subcategorías de ley, puesto que los rasgos que aúnan a estas dos variedades de actos normativos son más importantes que posibles rasgos de semejanza con otros actos normativos pertenecientes a categorías diferentes. De lo dicho también se deduce inmediatamente una importante observación metodológica: en los sistemas con descentralización de la potestad legislativa la definición de la categoría de ley debe comprender la identificación de la legislación central y la legislación descentralizada, así como las relaciones entre ambos tipos de legislación.

48. Comprobada la necesidad de reformulación de la categoría, identificadas sus causas, evaluado su grado de repercusión en la reconstrucción, y establecidas las prioridades lógicas, todavía son necesarias nuevas precisiones. Ello se debe a que la ley ha ocupado durante mucho tiempo una posición central en el sistema, y una redefinición de la misma como la que hemos trazado ha de tener por fuerza repercusión en todo el Estado de Derecho.

49. Precisando más, podemos afirmar que la necesidad de la reconstrucción de la categoría de ley es un efecto secundario de las causas conocidas, ya que el efecto primario de esas mismas causas es una profunda alteración en la estructura normativa del Estado formal de Derecho. Sostenemos que la presencia de la función de garantía de la Constitución encarnada por el Tribunal Constitucional, dado su carácter objetivo y, por ende, más enérgico, supone una mutación en la configuración tradicional del Estado formal de Derecho, de modo que en los Ordenamientos en que se ha introducido ese injerto se está en presencia de un Estado constitucional de Derecho.

50. Es posible afirmar el surgimiento de esta nueva forma de ordenación jurídica porque estamos asistiendo a la emergencia de un nuevo principio esencial, fundamental y primario del Estado de Derecho como es el principio de constitucionalidad. El principio de constitucionalidad es un principio que expresa la realización jurídica de la doble pretensión de la supremacía de la Constitución y de su observancia.

51. El principio de constitucionalidad, en la medida en que realiza la supremacía de la Constitución, permite que ésta se muestre como la fuente de fuentes o la norma normarum, de tal modo que en los preceptos constitucionales se contienen gran parte de las reglas sobre la forma y fuerza de la producción normativa, sobre su contenido, así como de su interpretación y eficacia. Esto permite afirmar que el viejo principio rector del sistema de fuentes de la autorización legal ha sido sustituido por el de la derivación constitucional. O, lo que es lo mismo: la Constitución ha pasado a ser la fuente originaria de calificación de la juridicidad de las normas, sustituyendo a la ley en este cometido, desde el momento en que es la Constitución la que asume el papel de determinación de los requisitos de validez y de las condiciones de eficacia de los actos normativos. El corolario es obvio: el principio de legalidad deviene un principio secundario ante el de constitucionalidad.

52. El principio de constitucionalidad también se manifiesta en la observancia de la normativa constitucional, traduciéndose en la vinculación de todos los poderes públicos a las normas constitucionales y en esa gran novedad de la segunda posguerra consistente en la eficacia normativa o aplicación directa de la Constitución, que la convierte en fuente del Derecho.

53. Al subrayar la mutación que representa el Estado constitucional de Derecho cabe establecer un interesante paralelismo entre las fases de evolución del Estado de Derecho y la configuración de las diversas categorías de ley. En el modelo alemán del Estado de Derecho la categoría adecuada era la descrita por la ley formal-material. En el Estado legal (parlamentario) de Derecho la única categoría de ley posible era la categoría exclusivamente formal. Y, en nuestra opinión, en el Estado constitucional de Derecho contemporáneo la identificación de la ley debe efectuarse de acuerdo con los términos de la categoría de ley formal y constitucionalmente válida (identificación que también significa la presencia de unos requisitos materiales, que no son otros que los que la Constitución impone a la ley).

54. Mantenemos que sólo cabe hablar en puridad de un Estado constitucional de Derecho cuando todo el Ordenamiento se rija en virtud del principio de constitucionalidad, y este principio sólo tiene un significado jurídico cuando está asistido y garantizado por un Tribunal Constitucional. Creemos que ya se ha insistido bastante sobre las transformaciones que acompañan al injerto de un Tribunal Constitucional, lo cual no puede extrañarnos desde el momento en que supone una radical modificación de la planta básica de la separación de poderes, tanto en su dimensión orgánica (por la creación ex novo de un nuevo órgano constitucional) como funcional (dada la aparición de esa nueva función de garantía de la Constitución).

55. De ahí que todavía se puedan extraer algunas inducciones dogmáticas asociadas a la presencia de la función de garantía de la Constitución desempeñada por el Tribunal Constitucional. Estimamos que en un sistema en el que se dan estas condiciones puede afirmarse con todo rigor que el concepto de Constitución en sentido formal se transforma en una categoría formal de Constitución, ya que se dan todas las condiciones para ello: en efecto, la categoría formal de Constitución implica una diferenciación orgánica (obra del Poder Constituyente), una singularidad formal (procedimiento constituyente y de reforma) que, por su mera presencia, se traduce en una fuerza formal específica (fuerza formal de Constitución).

56. La categoría formal de Constitución ha venido a sustituir a la categoría formal de ley y todo lo que ella representó. Es más: únicamente en los sistemas dotados de Tribunal Constitucional puede afirmarse con rigor dogmático que la categoría dogmática de ley (la ley formal y constitucionalmente válida) equivale o puede asimilarse al concepto constitucional de ley.

57. Es verdad que este reconocimiento supone, al mismo tiempo, la admisión de la degradación de la ley; sin embargo, todavía puede definirse a la ley como el único instrumento normativo que dispone de la expansividad inherente a una competencia general. Esta potencialidad expansiva de la ley se justifica por la necesidad estructural de la existencia de un medio normativo de capacidad suficiente para la particularización de los mandatos constitucionales y para la renovación del Ordenamiento en constante adecuación a las cambiantes exigencias sociales y obedeciendo a las opciones políticas mayoritarias que son, por definición, plurales.

58. Finalmente, recordamos que todas las tesis que aquí se han expuesto han sido inducidas a partir del examen de la evolución de la ley en los Ordenamientos más significativos de la democracia clásica y de las interpretaciones doctrinales que nos han parecido de mayor relevancia.

59. La tesis de la necesidad de la reformulación de la categoría dogmática de ley en los términos ya expuestos se mantiene, por lo menos, con relación a los Ordenamientos contemporáneos de Francia, Alemania occidental, Italia y España.

60. La contemplación de la evolución del régimen de la ley en las diversas fases históricas del Estado de Derecho español confirma lo esencial de nuestras afirmaciones. En el Ordenamiento decimonónico predomina la categoría de ley formal, con independencia de que las Constituciones sean flexibles o rígidas y al margen de las mayores preocupaciones garantistas de los textos constitucionales progresistas. En el Ordenamiento de la Segunda República ─que tiene todos los rasgos de una fórmula de transición─ ya están presentes todas las condiciones que deberían conducir a la reformulación de la categoría de ley; sin embargo, las características de la jurisdicción constitucional y de la descentralización de la potestad legislativa enmascaraban la inadecuación de la categoría de ley exclusivamente formal. En el Ordenamiento vigente, en cambio, no se dan esas características, por lo que, en nuestra opinión, debe identificarse la ley en los términos de la categoría de ley formal y constitucionalmente válida, pese a que en la Constitución y en la interpretación del Tribunal Constitucional todavía pueden encontrarse vestigios de la tradicional identificación formal-material, o simplemente material, de la ley.

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