Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

La quiebra de la construcción dogmática tradicional de la categoría formal ha sido observada también por la doctrina española en sus reflexiones sobre el Ordenamiento constitucional, y, así, en su reciente aportación ha podido apreciar que:

"Ese concepto tradicional de ley, legado del constitucionalismo liberal, estaba dominado, como es de todos conocido, por dos rasgos característicos. Por una parte, la definición puramente formal de la ley como acto que emana de un determinado órgano o complejo orgánico (el Parlamento o el Parlamento con el Jefe del Estado), es elaborado a través de cierto procedimiento y adopta una concreta forma ad solemnitatem. Por otra parte, la posición preeminente de la ley dentro del sistema de fuentes, de suerte que el ordenamiento puede ser calificado sin reparos como legalista: la ley es el principal modo de creación de Derecho y las demás fuentes son meramente secundarias o subsidiarias, esto es, no poseen otro ámbito de validez y aplicación que el que la misma ley les otorgue. A todo ello cabe añadir una tercera característica: la omnipotencia de la ley" ¹.

El examen que efectuamos en la primera parte nos obliga a separarnos de esta interpretación, a pesar de una coincidencia en lo esencial. En realidad, la categoría formal de ley tenía un significado jurídico-dogmático mucho más profundo, y por ello su crisis en el Estado constitucional contemporáneo es aún más grave. La configuración formal de la ley significaba, por una parte, destacar los elementos orgánico-formales distintivos de ese acto, pero, además, constatar que la presencia de dichos elementos era la única condición de validez para el despliegue de su fuerza (fuerza formal) y eficacia propias, y, justamente por ello, podía afirmarse en términos jurídicos que la ley formal era omnipotente. Y es que la construcción del concepto formal de ley llegó a representar una auténtica categoría jurídico-dogmática que definía a la ley y determinaba su posición en el sistema de fuentes. Es decir, la categoría formal de ley era una construcción racional que permitía identificar la figura unitaria de la ley describiendo todas las exigencias jurídico-positivas que le atañían (: propiedades o cualidades distintivas y sistema de relación con las demás fuentes). A partir de ese avance en la dogmática, cualquier intento de definición de la categoría de ley no puede conformarse con destacar los rasgos distintivos de reconocimiento que singularizan a la ley con respecto a los demás actos jurídicos, sino que debe comprobar, además, si esos rasgos distintivos son los criterios determinantes de su validez y, por consiguiente, los requisitos jurídicos necesarios y suficientes para la adquisición de la fuerza y eficacia típicas. En todo caso, nos parece que este es un deber ineludible para cualquier empresa rectificadora que, una vez constatada la insuficiencia de la categoría tradicional formal de ley, se proponga su reformulación de acuerdo con las nuevas exigencias del Estado constitucional y pretenda sustituirla.

Consideramos que el único camino para conseguir dicho fin es el de la atención al régimen de la ley en el Ordenamiento español vigente, aunque es posible anticipar que, al tiempo que se comprueban las carencias de la categoría formal de ley, se pueden ir allegando los datos para reformular la categoría, puesto que unas y otros dependen directamente de los requisitos de validez de las leyes.

En coherencia con todo este estudio, en las páginas que siguen nos aproximamos a la ley desde una doble vertiente: atendiendo, en primer lugar, a sus condiciones jurídicas en el Ordenamiento central y, a continuación, contemplando la repercusión de la descentralización de la potestad legislativa en la configuración de la categoría de ley. Este modo de proceder responde a una constante del trabajo cual es la de destacar que la necesidad de la reformulación de la categoría debe efectuarse a causa de su degradación como consecuencia del reforzamiento de la garantía de la Constitución mediante dispositivos como los Tribunales Constitucionales ², y que, si bien la descentralización hace aún más necesaria tal reformulación, supone un elemento adicional a la principal causa determinante.

1 "Concepto de ley...", pp. 48-49.

2 Este aspecto también ha sido detectado por nuestra doctrina, y así, por ejemplo, J. NICOLAS señala que "la ley ha perdido la primacía que hasta ahora ostentaba, ha dejado de ser el centro del sistema de fuentes. La interpretación de la Constitución como norma de aplicación inmediata y sobre todo la expansión del instituto del control de constitucionalidad de las leyes han puesto término a la idea de soberanía de la ley" ("El Tribunal...", p. 77).