Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

A pesar de que es notorio que el concepto dualista tradicional de ley tiene muy poco que ver con el Estado constitucional, el examen acerca de su presencia en nuestro Ordenamiento vigente es un buen motivo para poner de manifiesto algunas particularidades reseñables del nuevo régimen de la ley. Sabemos que la formulación del concepto formal-sustancial de ley por el iuspublicismo alemán entraña cierta complejidad y requiere de una serie de puntualizaciones como las que ya hemos visto. Esperamos, no obstante, que ahora nos sea permitida una simplificación, de modo que podamos identificar el concepto de ley material con la exigencia de que la ley parlamentaria incorpore las notas de generalidad y abstracción, o sea que se configure como un acto normativo en sentido estricto, de tal manera que el concepto sería auténtica categoría jurídico-dogmática de ley formal-material cuando, por el medio que sea, se exige a todas las leyes la generalidad y abstracción como condición de su validez, o se constituye un dominio reservado al reglamento.

La existencia de una categoría de ley formulada en estos términos, formal-material, sólo puede aceptarse en el pasado con la monarquía limitada alemana, precisamente por la definición de la figura del Rey como un poder situado por encima de la Constitución. En el Estado constitucional una categoría basada en esos términos tradicionales es muy rara; sin embargo, puede apuntarse como excepción la reserva de reglamento del Ordenamiento francés de la V República, aunque, como se ha señalado en la primera parte, tanto el Consejo Constitucional y el Consejo de Estado como la doctrina están limando los obstáculos que impiden la recuperación del concepto jacobino tradicional francés de ley y de la categoría correspondiente. De todos modos, este no es el caso de nuestro Estado constitucional, puesto que, pese a los titubeos constituyentes ¹, la Constitución no reconoce ningún tipo de reserva de reglamento.

Ello no obstante, sí cabe detectar que en nuestra Constitución se dan ciertos residuos o herencias del concepto dualista tradicional de ley. También lo ha apreciado así ², si bien discrepamos en gran parte de las concretas localizaciones de su presencia. Según el autor citado, la idea material de ley tiene que ver con la relativización del principio de legalidad, y señala al respecto:

"El principio de legalidad significa, según es generalmente admitido, el sometimiento de dichos poderes públicos al conjunto del ordenamiento jurídico, es decir, a todas las normas jurídicas ─cualquiera que sea su rango─ válidamente producidas (...) Todo esto quiere decir que el principio de legalidad de los artículos 103.1 y 117.1 CE es, más bien, un principio de juridicidad o principio de normatividad" ³.

Hemos de reconocer que desde un planteamiento totalmente ingenuo se nos escapa el fondo de la argumentación, pues no sabemos por qué se deduce de la relativización del principio de legalidad el primer dato que delata la presencia de elementos del concepto dualista de ley. Una vez que hemos determinado la significación del principio de constitucionalidad, y apuntados tanto el origen como las fecundas interpretaciones en torno a la exigencia constitucional del sometimiento pleno de la Administración Pública a la ley y al Derecho, estimamos que el art. 103 CE admite una lectura más sencilla, sobre todo si se prescinde de adherencias doctrinales importadas. El sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho no es más que una concreción del art. 9.1 CE, que viene a determinar que la Administración está sometida a la Constitución (tanto a sus valores y principios constitucionalmente reconocidos como a las normas constitucionales) y a las otras fuentes del Derecho habilitadas por ella (Tratados internacionales, Derecho eurocomunitario, Derecho de la sentencia constitucional, en mayor o menor medida...), aunque, eso sí, la Administración es la destinataria primera de los mandatos de la ley formal. Desde esta perspectiva, el «principio de juridicidad» sólo tiene una muy remota conexión con el concepto de ley formal-material, concretamente aquella ya apuntada de que el origen lejano de la pluralidad de fuentes normativas está en el concepto escindido de ley, que permitía un poder normativo al lado del Poder Legislativo.

Tampoco son muy afortunadas otras indicaciones de de la presencia del concepto dualista tradicional de ley en nuestra Constitución. Así, por ejemplo, cuando alude a la legislación básica del art. 149.1, que ha sido objeto de una decantación jurisprudencial desarrollando la concepción material de ley; la afirmación es cierta, pero la concepción no es rigurosamente constitucional, sino de su intérprete ⁴. E igualmente detecta la idea material de ley en el art. 14 CE, donde se reconoce que los españoles son iguales ante la ley; en este caso es verdad, como ya veremos, que la ley equivale al Derecho, pero la inclusión en el precepto constitucional se justifica más bien como fórmula ritual, heredera, cabalmente, de la tradición del concepto o categoría formal de ley, como lo es la proclamación del imperio de la ley del Preámbulo de la CE.

En la posición que se critica creemos percibir un preconcepto de ley material de escasa profundidad histórica. Si, por el contrario, se le confiere al concepto su verdadera dimensión histórica desde sus orígenes, se podrán encontrar en la Constitución residuos o productos derivados del concepto dualista tradicional de ley, quizá menos evidentes, pero sí mucho más significativos. Para empezar, debería tenerse en cuenta la naturaleza de la ley orgánica, de la que más adelante daremos cuenta. Hay que destacar, además, la constitucionalización de los decretos con fuerza de ley del Ejecutivo y los términos de la misma (especialmente la relativa laxitud de la regulación del decreto-ley) ⁵. Se nos dirá que esta formalización constitucional es una práctica bastante generalizada en el derecho comparado, lo cual es cierto, aunque no totalmente exacto; pero, en cualquier caso, no cabe duda de que estamos ante una herencia del concepto dualista de ley, si bien con la mediación de la autoridad de y la práctica de la República de Weimar. Todavía más: las consecuencias de la concepción formal-material de la ley laten incluso en toda la sistemática del Título III, pues conviene recordar que los decretos legislativos y los decretos leyes se regulan en el Capítulo II bajo el epígrafe "De la elaboración de las leyes", e inmediatamente después de la regulación constitucional de las leyes orgánicas. En fin, los residuos del citado concepto tradicional de ley se manifiestan incluso en la terminología, como ponen en evidencia la "legislación delegada" del art. 85 y las "disposiciones legislativas provisionales" del art. 86.1 CE. No acaban aquí los restos de la presencia que se critica, pues la redacción del art. 97, al conferir al Gobierno el ejercicio de "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes", no establece las bases de un riguroso sometimiento reglamentario a la ley ni la imposibilidad de reglamentos independientes.

No obstante lo dicho, hay que apresurarse a afirmar que, pese a estos residuos, el concepto o, mejor, la categoría de ley que se desprende del conjunto de la Constitución debe situarse como punto de partida dentro de los cánones de la categoría de ley exclusivamente formal ⁶. Para probarlo basta con retener la definición, o, más exactamente, la alusión a la potestad legislativa del art. 66.2 CE, la existencia de multiplicidad de reservas de ley a lo largo del articulado de la Constitución, y la ausencia de un dominio material reservado al reglamento.

Insistimos en que estos extremos son suficientes para descartar provisionalmente una definición de la ley de nuestro Ordenamiento según la concepción tradicional formal-material, y reiteramos asimismo que esos datos jurídico-positivos justifican la adopción de la antitética categoría formal de ley como punto de partida científicamente sólido para abordar el concepto de legislación.

En nuestra Constitución se observa que el concepto formal de ley no es absoluto en el sentido en que lo entendieron y , es decir, de tal modo que todo acto del Parlamento debería aprobarse en forma de ley. Eso explica que haya podido registrar los siguientes preceptos constitucionales en los que la previsión de actos de las Cortes no implica la forma de ley: 57.3, 57.4, 63.3, 94.1, y 158.2, así como aquellos artículos en los que se prevén importantes decisiones parlamentarias que, por ser unicamerales, no pueden revestir forma de ley (arts. 86.2, 92.2, 116 y 155.1) ⁷.

En corroboración de la presencia de una categoría formal de ley, también ha apreciado la previsión constitucional de actos legislativos sin carácter normativo ⁸. El autor considera como tales unos supuestos que, en su mayoría, nos resultan familiares tras nuestro repaso del derecho comparado o del derecho constitucional histórico español: la ley orgánica prevista con respecto a las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona (art. 57.5) ⁹; la ley de delegación al Gobierno para refundir textos legales (art. 82.2) ¹⁰; la ley orgánica para autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93); la ley de Presupuestos Generales del Estado (art. 134) ─aunque sólo, como matiza el propio en cuanto a "la parte que se limita a la autorización de los gastos del sector público, sin incluir, por tanto, las disposiciones normativas que suele conllevar" ¹¹─; las leyes para autorizar la emisión de Deuda Pública o contraer crédito (art. 135.1); las leyes orgánicas previstas con relación a los procesos autonómicos en los párrafos a) y c) del art. 144 y, la ley que procedería, en su opinión, en el supuesto de autorización de los acuerdos de cooperación del art. 145.2. Por nuestra parte, añadimos el supuesto previsto en el art. 141.1 de exigencia de una ley orgánica para la alteración de los límites provinciales. Desde el concepto tradicional de ley, la gran mayoría de este conjunto de leyes serían descalificadas como leyes meramente formales.

Se recordará que entre los supuestos atípicos de leyes atendiendo a su carácter normativo, la doctrina había individualizado la especie de las leyes-medida, sobre las cuales hace tiempo indicaba con suma precisión que "lo típico de la ley-medida es su dependencia teleológica de unos hechos dados (...) la ley-medida nace por una situación determinada ante la que está en relación estrecha de subordinación" ¹². Dado que hemos de volver sobre la noción de ley-medida, valga por el momento esa acertada definición. Lo que importa en este lugar es indicar que también nuestra Constitución contiene algunas previsiones susceptibles de generar supuestos de leyes-medida. En nuestra opinión, así sucede con el apartado 5 del art. 134, donde se prevén las leyes de créditos adicionales o suplementarios; también puede dar lugar a una ley-medida la previsión del art. 86.3 que permite la conversión en ley formal del decreto-ley, aunque dejamos para más adelante la comprobación de la calificación en este caso; igualmente existe un título constitucional de habilitación de leyes-medida en el art. 135.1, y, cómo no, así ocurre con la conocida y discutida proposición del art. 128.2, en la que se reconoce que "mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general" ¹³. Acerca de este último precepto son precisas algunas puntualizaciones. distingue en la proposición tres supuestos muy diferentes: las nacionalizaciones, por las que se reservan al sector público recursos o servicios esenciales, las expropiaciones singulares de empresas, y la intervención de empresas por el Estado ¹⁴. Creemos que en los tres casos es posible la intervención del legislador ¹⁵, si bien en la expropiación singular y en la intervención de empresas estaríamos ante manifiestos supuestos de ley-medida.

Más adelante se efectuarán algunas precisiones sobre estas dos manifestaciones de actos legislativos no normativos; en este punto interesa recordar que, con su presencia, el concepto tradicional y dualista de ley resulta inservible para la calificación de la ley en nuestro Ordenamiento. El dato definitivo lo proporciona el que la Constitución no plantea ningún tipo de exigencia de generalidad y abstracción a la totalidad de las leyes. Esta característica fue apreciada hace tiempo por al subrayar que "se ha ampliado tanto el concepto de ley para cobijar bajo el manto de su prestigio y de su fuerza a cualquier mandato o expresión de poder del Estado, que ni la abstracción ni la generalidad son hoy requisitos técnicos de la misma" ¹⁶. A una conclusión semejante llega igualmente :

""Esta idea material de ley (...) conduce indefectiblemente a la necesidad de cuestionarse si ello significa que viene constitucionalmente impuesto que toda ley en sentido formal deba ser, además, ley en sentido material; es decir, utilizando las viejas categorías, si toda ley ha de ser auténtica norma jurídica, precepto general y abstracto. No parece que sea así. Ninguna disposición constitucional expresamente exige la generalidad y abstracción como requisito de validez de las leyes (...) Por lo tanto (...) las leyes pueden tener un grado mayor o menor de generalidad y abstracción e, incluso, ser singulares" ¹⁷.

Compartimos plenamente las opiniones transcritas, aunque, dada la índole de este trabajo, tenemos que comprobar pormenorizadamente su adecuación a nuestro Ordenamiento, y especialmente examinando por separado los dos asertos de la última frase. Para ello se hace obligado, como cada vez que se cuestiona la generalidad y abstracción de las leyes, considerar la significación del principio de igualdad en la ley y si de este principio se deduce una exigencia de generalidad y abstracción, como requisito técnico, o requisito de validez absoluto para todo tipo de legislación. Queremos advertir que en este acercamiento al principio de igualdad sólo nos preocupará su conexión con la generalidad y abstracción de las leyes, pues del principio deriva otra vertiente, como son los límites para el legislador, que debe considerarse más adelante.

Desde que formuló su interpretación sobre el concepto de ley del Estado de Derecho, destacando como su implicación más primordial la relación de consecuencia entre igualdad y generalidad, se hace siempre necesaria una matización que, como se ha visto anteriormente, es ya un tópico o un topos. Recuperando opiniones autorizadas ya citadas, podemos sostener de la exigencia de la igualdad no se infiere la necesidad de un contenido general y abstracto de las leyes, puesto lo que el principio prohíbe es tratar arbitraria y discriminatoriamente situaciones de hecho iguales, aunque permite que situaciones esencialmente diversas en su esencia deban ser tratadas diversamente; es más: el principio de igualdad no sólo no excluye, sino que, en ocasiones, impone que a situaciones diferenciadas se proporcionen tratamientos normativos diversos. Ya se ha dado cuenta de una abundante doctrina (extranjera y española) que, en razón de lo que precede, no acepta la conexión necesaria entre igualdad y generalidad de las leyes ¹⁸; por eso ahora nos corresponde seguir la pista de estas ideas en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

Desde muy pronto el Tribunal observó que el art. 14 CE consagraba el principio de igualdad jurídica y no meramente el de igualdad ante la ley. En seguida matizó que el principio de igualdad ante la ley podía descomponerse en una doble vertiente: la igualdad en la ley, o igualdad de trato dado por la ley, y la igualdad en la aplicación de la ley ¹⁹. Aquí nos interesa la igualdad en la ley, por lo que nos despreocupamos de la igualdad en la aplicación de la ley y su significado ²⁰. En una primera línea jurisprudencial se establece que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 vincula también al legislador, en virtud de lo establecido en los arts. 9º y 53.1 ²¹. Con posterioridad, se aprecia una orientación más elaborada que destaca la igualdad como un «valor superior» y trascendente que impregna todo el Ordenamiento, con anclaje constitucional en los arts. 1º.1 y 9º.2, y que, por consiguiente, se proyecta también como parámetro de enjuiciamiento de la labor del legislador ²². Es justamente en este contexto donde emerge la cuestión del canon o «juicio de razonabilidad». Pero ahora no nos interesa sino subrayar que, en una jurisprudencia posterior, el Tribunal comienza a significar que la igualdad en la ley debe ser esencialmente la igualdad sustancial, mientras que la igualdad en la aplicación de la ley debe ser la igualdad formal ²³. Podrá comprenderse que, llegados a este punto, sea perfectamente posible la disociación lógica de principio de igualdad y generalidad de las leyes; un pronunciamiento significativo al respecto es el contenido en el FJ 11 de la STC 166/1986, de 19 de diciembre:

"La vocación a la generalidad, que su propia estructura interna impone a las Leyes, viene protegida, en nuestra Ley fundamental, por el principio de igualdad en la Ley, establecido en su artículo 14; pero este principio no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conveniencia de diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que éstas carezcan de justificación objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de la proporcionalidad de medios al fin discernible en la norma diferenciadora" (Cf. esta afirmación con la proclamación de la "universalidad de la ley" de la STC 34/1981, de 10 de noviembre, y el voto particular a la misma del Magistrado Díez-Picazo).

Hasta aquí la demostración de la aceptación por nuestro Tribunal Constitucional de que las leyes pueden ser más o menos generales. Por lo que se refiere a la cuestión de las leyes singulares, bastará con reproducir, pese a su extensión, la doctrina general establecida en la Sentencia citada precedentemente. Antes de nada, es de subrayar que el Tribunal Constitucional se hace eco de la doctrina alemana, de la que ya hemos dado cuenta, que distingue entre «leyes singulares» y «leyes de caso único», aunque, al menos en el examen de la Ley 7/1983 de expropiación de , prescindió de dicha distinción ²⁴. La doctrina general sobre las leyes singulares se establece en el FJ 11 de la STC 166/1986:

"En la Constitución Española no existe precepto, expreso o implícito, que imponga una determinada estructura formal a las Leyes, impeditiva de que éstas tengan un carácter singular, si bien consagra principios, que obligan a concebir dichas Leyes con la naturaleza excepcional más arriba apuntada, en cuanto que de ellos se derivan límites que pasamos a examinar con la debida separación: A) ...la prohibición de desigualdad arbitraria o injustificada no se refiere al alcance subjetivo de la norma, sino a su contenido y, en su virtud, que la Ley singular ─supuesto el más intenso de Ley diferenciadora─ debe responder a una situación excepcional igualmente singular y que su canon de constitucionalidad es la razonabilidad y proporcionalidad de la misma al supuesto de hecho sobre el que se proyecta. Según ello, la Ley singular sólo será compatible con el principio de igualdad cuando la singularidad de la situación resulte inmediatamente de los hechos, de manera que el supuesto de la norma venga dado por ellos y sólo quepa al legislador establecer las consecuencias jurídicas necesarias para alcanzar el fin que se propone (...) B) ...el contenido material de las Leyes singulares es, al menos, en parte actividad ejecutiva de la administración y, en su consecuencia, que dichas Leyes constituyen intervención del legislador en el ámbito de poder del gobernante y administrador (...) En su consecuencia, de la misma forma que el ejercicio por el Gobierno de la potestad legislativa que, a título excepcional, le concede el artículo 86.1 de la Constitución para supuestos de «extraordinaria y urgente necesidad» debe utilizarse tan sólo cuando tales supuestos requieren una prontitud de respuestas que no puede dar el poder legislativo de las Cortes, la adopción de Leyes singulares debe estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios, haciéndose por ello necesario que el legislador intervenga singularmente al objeto exclusivo de arbitrar solución adecuada a una situación singular (...) C) Los derechos fundamentales no consienten, por su propia naturaleza, Leyes singulares que tengan el específico objeto de condicionar o impedir su ejercicio; dichos derechos son materia reservada a Leyes generales y reducto inmune a medidas legislativas singulares".

La cita ha sido extensa porque quisiéramos comentar algunos aspectos de interés que suscita la Sentencia. La resolución jurisdiccional admite la posibilidad de leyes singulares, pero de modo excepcional y con sometimiento a límites. Y es particularmente significativo al respecto el paralelismo que se establece en el apartado B) entre las facultades normativas excepcionales del Gobierno y del Legislativo ("de la misma forma que..."), pues así el Tribunal se arroga el juicio sobre la procedencia de futuras leyes singulares, de modo que, quiérase o no, las Cortes ya no son dueñas de la competencia sobre la competencia. Este tipo de limitación era inconcebible en un sistema rigurosamente basado en la categoría formal de ley. De otro lado, el mismo apartado B) sugiere una posible articulación eunómica entre el decreto-ley y la ley-medida; el decreto-ley sería un acto que podría adoptar una disposición inmediata en el ámbito material que no está reservado a la ley ²⁵, mientras que la ley-medida es el único acto que puede disponer, cuando la situación lo requiera, en el ámbito reservado a la ley. Si a ello se añade la posibilidad de conversión del decreto-ley en ley, parece corroborarse nuestra afirmación anterior de que el art. 86.3 es una fuente de habilitación de leyes-medida.

Por último, esta Sentencia obliga a decantar el perfil más ajustado posible de la tipología de leyes atípicas en razón del contenido, puesto que, como es sabido, en este ámbito se produce un entrecruce de doctrinas que reflexionan sobre Ordenamientos diversos y generadas en un dilatado lapso histórico. Creemos que la ley singular, caracterizada por la ausencia de generalidad en cuanto a sus destinatarios, y la ley de caso único, que carece de abstracción por su vinculación a un supuesto de hecho concreto, pueden ser consideradas como especies del género de las leyes-medida. Si bien debemos puntualizar que los supuestos de ley-medida no se agotan en las leyes singulares y en las leyes de caso único. El rasgo distintivo de la ley-medida es su estrecha vinculación con una concreta situación; es verdad que la ley-medida puede definirse como una ley autoaplicativa, pero entendiendo esta calificación en sus justos términos. La autoaplicación significa que la eficacia normativa de la ley se agota ante una situación concreta, y que la ley-medida es una ejecución o derogación de leyes generales; ahora bien, los actos de ejecución de la ley-medida pueden ser amplios en cuanto a su número y dilatados en el tiempo ²⁶. En resumen, atendiendo al contenido es posible detectar dos manifestaciones de leyes no normativas o de carácter normativo irregular: las que, en coherencia con la tradición del concepto material de ley, se califican, o descalifican, como «leyes meramente formales» que, por lo general, son unos actos legislativos porque incorporan la voluntad de las Cortes y que están orientados a actividades de control con respecto a las que corresponden a otros órganos o sujetos públicos del Estado, y las leyes-medida, con las matizaciones ya expuestas.

Resta añadir que, más allá de las posibles discrepancias en la tipologización de la casuística de estas variantes de leyes, resulta que las mismas disponen de la fuerza y eficacia típicas de la ley formal. Contando con esta última circunstancia, puede afirmarse definitivamente que la tradicional concepción de la ley formal-material es incompatible con las exigencias o tolerancias de nuestro Ordenamiento vigente. Insistimos en que se trata de la inadecuación de la concepción tradicional de la ley, pero ello no significa que en la nueva definición de la ley no se incorporen elementos materiales o sustancialistas, aunque por causas diferentes ²⁷.

1 En este lugar es obligada la remisión a M. ARAGON, "La reserva reglamentaria...", pp. 397-315, y a F. GARRIDO FALLA, "Las fuentes del Derecho y la reserva reglamentaria en el proyecto de Constitución", en Estudios sobre el proyecto de Constitución, p. 31 y ss. El Tribunal Constitucional también ha negado en diversas ocasiones la presencia en nuestro Ordenamiento de una reserva reglamentaria (vd., por ejemplo, SSTC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21, y 18/1982, de 4 de mayo, FJ 3).

3 Ibidem, p. 84. Esta tesis había sido anticipada por I. DE OTTO (Derecho..., p. 157 y ss.), aunque no podemos compartir la equiparación entre principio de legalidad y principio de juridicidad, por los argumentos que se adujeron al tratar del principio de constitucionalidad.

4 Por otra parte, hay que recordar que, como señala E. GARCIA DE ENTERRIA, en el art. 149.1 CE no se trata de ninguna reserva de ley ("La significación de la competencias exclusivas del Estado en el sistema autonómico", en R.E.D.C. nº 5, 1982, pp. 67-71). Aunque posteriormente tengamos que volver sobre ello, conviene apuntar algunas paradojas al respecto. Se recordará que SCHMITT indicaba que "lo formal" no era más que una abreviación que ponía de manifiesto una extralimitación de competencias; en cambio, en la jurisprudencia constitucional a la que se alude nos encontramos con que la concepción material sirve para extender el radio de acción estatal en competencias compartidas con las Comunidades Autónomas, pero con una significativa particularidad: al definir la normativa básica según un concepto material, se abre la posibilidad de una mayor intervención estatal del Ejecutivo, pero se cierra en dichas materias la posibilidad de otro tipo de intervención estatal, como las leyes-medida del Legislativo. Sobre esta última cuestión remitimos a E. ALBERTI ROVIRA, "Leyes medida y distribución de competencias: un paso más en la interpretación extensiva de las «bases normativas» en la jurisprudencia constitucional", en R.E.D.C. nº 18 (1986), pp. 141-160.

5 Sabemos que la presencia de actos normativos del Ejecutivo con fuerza de ley era compatible con un Ordenamiento basado en una categoría de ley rigurosamente formal, en virtud de que dichos actos tenían su fundamento jurídico en una delegación parlamentaria o en una exoneración de responsabilidad por su ejercicio. La constitucionalización, sin embargo, tiene ya otro significado más profundo en la paulatina degradación de la ley y del papel del legislador.

6 Ya hace tiempo B. MIRKINE-GUETZEVITCH indicaba que "cada Constitución es una amalgama de elementos que provienen de dos fuentes diferentes: por un lado, los elementos que pudiéramos llamar «nacionales», tradiciones políticas, circunstancias especiales en medio de las cuales ha tomado tal o cual texto constitucional; por otro, los principios generales del Derecho constitucional profesados en determinada época y que influyen en las instituciones, en las relaciones entre los Poderes y en la construcción del edificio constitucional" (Modernas tendencias..., p. 215). En el caso de nuestro Constituyente de 1978, las fuentes «nacionales» ─sin perjuicio de rastros republicanos─ eran primordialmente las orientaciones doctrinales dominantes en el régimen autoritario anterior y, entre ellas, pudo introducirse alguna connotación formal-material, o exclusivamente material, de la ley; por lo demás, las restantes orientaciones doctrinales y las fuentes de proveniencia foránea proporcionaron los materiales más abundantes, que permiten una primera identificación de la ley según una categoría formal.

7 F. SANTAOLALLA, "La ley...", p. 32. El mismo autor posteriormente defendió la tesis de que la autorización de los acuerdos de cooperación del art. 145.2 se efectuase mediante ley (Derecho..., pp. 278-279). Esta última interpretación ya había sido propugnada por A. MENENDEZ REXACH, Los convenios entre Comunidades Autónomas, Madrid, 1982, p. 130.

10 Teniendo en cuenta que en el apartado 5 del citado artículo se determina que la autorización debe especificar "si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos", considerando la admisión generalizada de que la interpretación del Derecho es otra forma de crear Derecho, y que la interpretación sistemática es un elemento esencial de la hermenéutica jurídica, nos resulta difícil aceptar que la delegación no suponga, en realidad, una autorización de una cierta actividad normativa.

11 Derecho parlamentario..., p. 201. Ni queremos ni podemos entrar en la polémica de más de un siglo al respecto; nos limitamos a añadir la opinión de E. LINDE de que esta ley es una "ley ordinaria formal" ("Artículo 66. Las Cortes Generales", en Comentarios a las leyes políticas, tomo VI, 1988, p. 69).

12 Derecho..., pp. 348-349. Más recientemente E. ALBERTI define la ley-medida como "aquella de contenido singular, dirigida sólo a un sujeto o a un círculo determinado de ellos, y que se agota en su primera aplicación" ("Leyes medida...", p. 142). Por razones que se pondrán de manifiesto más adelante, no podemos compartir esta definición que identifica ley-medida con ley singular.

13 J. TORNOS ya había detectado la posibilidad de leyes-medida como consecuencia del art. 135.1 CE ("La relación entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisión normativa", en R.A.P. núms. 100/102, vol. I, 1983, p. 485, n. 25). La detección de un foco de leyes-medida en el art. 128.2 CE también fue efectuada hace tiempo por A. PREDIERI, "El sistema...", p. 67, n. 23, y por L. PRIETO SANCHIS en su colaboración en G. PECES-BARBA, La Constitución..., p. 102, n. 30.

15 Sobre las expropiaciones singulares el Tribunal Constitucional, después de haber reconocido la validez de la expropiación de RUMASA por medio de Decreto-ley, ha dejado establecido "que las expropiaciones «ope legis» son, en cuanto leyes singulares, constitucionalmente legítimas" (STC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 13). G. ARIÑO, en cambio, considera que la expropiación singular por decreto-ley es inconstitucional, y que la intervención de empresas sí puede acordarse por decreto-ley ("Artículo 128...", cf. p. 43 y ss. y 53, así como la bibliografía allí citada).

16 "Tipología de las leyes en la Constitución", en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, p. 82. Más recientemente en el mismo sentido E. ALBERTI, "Leyes medida...", p. 143. Es necesario matizar que si la generalidad y abstracción no constituyen requisito técnico de las leyes esto significa solamente que no todas las leyes han de ser generales y abstractas, pues cierto tipo de leyes, como las penales o las de desarrollo de los derechos fundamentales, sí tienen que ser, por definición constitucional, generales y abstractas. La generalidad y abstracción no constituyen requisitos genéricos de validez de la categoría de ley, de ahí que estos aspectos sean considerados más adelante al tratar de los límites de las leyes.

18 Para sumar un nuevo argumento de autoridad anotamos que I. DE OTTO también entiende que "contra lo que se afirma en ocasiones, la exigencia de generalidad de la ley no encuentra su justificación en el principio de igualdad que la Constitución consagra" (Derecho..., pp. 180-181). En el mismo sentido, J. JIMENEZ CAMPO, "La igualdad jurídica como límite frente al legislador", en R.E.D.C. nº 9 (1983), p. 81.

19 Respecto a tal distinción, véase por todas la STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2. En cuanto a la doctrina general reciente acerca de la igualdad ante la ley, remitimos a las SSTC 144/1988, de 12 de julio, FFJJ 1 a 3, y 260/1988, de 22 de diciembre, FJ 3.

20 La jurisprudencia sobre la igualdad en la aplicación judicial de la ley es abundantísima; es de recordar que, en conexión con ella, comenzará a producirse la doctrina sobre el precedente judicial. La igualdad en la aplicación de la ley también incumbe a la Administración, como ha dejado establecido, entre otras, la STC 50/1986, de 23 de abril, FJ 6, y, por último, debe anotarse también que la igualdad en la ley es un principio que se despliega asimismo con respecto a la ley entendida en sentido material y, por lo tanto, también con respecto a los reglamentos (SSTC 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3, 144/1988, de 12 de julio, FJ 1, y 236/1988, de 12 de diciembre, FFJJ 2 y 3).

23 Puede verse el resumen general de esta doctrina consolidada en las SSTC 25/1987, de 26 de febrero, FJ 1, 30/1987, de 11 de marzo, FJ 2, 62/1987, de 20 de mayo, FFJJ 2 a 5, y 4/1988, de 21 de enero.

24 En el FJ 10 se afirmaba que "debe hacerse previamente la precisión conceptual y terminológica de que el término «Leyes singulares» es aquí utilizado en el sentido de «Leyes de caso único», definidas como aquellas dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y singular, que agotan su contenido y eficacia en la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la Ley singular y no comunicable con ningún otro". Por su parte, el Magistrado Rubio LLorente, en su voto particular a esta Sentencia, disentía porque "resulta incorrecto identificar, como hace la mayoría, Ley singular con Ley de caso único y generalidad con abstracción. Ni toda Ley singular ha de ser como la Ley 7/1983, Ley de caso único, ni toda Ley singular expropiatoria ha de definir la «causa expropiandi», como hace dicha Ley, no en términos abstractos, sino en términos concretos por referencia inmediata a la titularidad de los bienes que se trata de expropiar".

25 Aunque posteriormente hemos de volver sobre este punto, ahora debemos advertir que esta no es la doctrina del Tribunal Constitucional, ya que considera que el presupuesto habilitante de la urgencia tolera la penetración del Decreto-ley en el ámbito reservado constitucionalmente a la ley. Para una confirmación provisional de esta doctrina remitimos a P. SANTOLAYA MACHETTI, "Algunos problemas interpretativos del artículo 86 de la Constitución española", en R.D.Político nº 26 (1988), p. 31.

26 Esta suerte de concepto amplio de la ley-medida también parece haber sido anticipado por J.L. VILLAR PALASI, pues señalaba que "la distinción entre la Ley clásica y la Ley-medida se encuentra en el dualismo general-individual, permanente-temporal, abstracto-concreto" (Derecho..., p. 348). Añadimos que compartimos la opinión de E. ALBERTI cuando subraya que la ley-medida "debe considerarse propiamente como una ley, en sentido estricto. Esto es, participa de los atributos de rango, valor y fuerza que se reconocen a las leyes" ("Leyes medida...", p. 142).