Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

En el apartado precedente se ha procurado dejar sólidamente asentados asentados los presupuestos jurídico-dogmáticos y jurídico-positivos de la transformación del régimen de la ley en el Estado constitucional español. El propósito de este que ahora comienza, y que constituye el núcleo de toda esta parte, es el de comprobar que se han producido aquellas modificaciones de la posición y eficacia de la ley que consideramos esenciales para la identificación dogmática de la figura. Como ya hemos efectuado diversos ensayos de aproximación a la categoría de ley, nos creemos excusados de proporcionar mayores precisiones acerca del procedimiento metodológico a desarrollar. En este momento sólo nos parecen necesarias dos advertencias previas.

En su pionero y encomiable trabajo acerca del lugar de la ley en la Constitución española sostenía que el mejor punto de referencia para identificar el concepto constitucional de ley es la identificación previa de la significación del reglamento ¹. Después de todo lo que hemos visto, es notorio que tenemos que corregir tal afirmación, y esa es nuestra primera advertencia: consideramos que la identificación de la categoría de ley debe desprenderse fundamentalmente del examen de la relación dialéctica Constitución/leyes/actos normativos del Ejecutivo ². En virtud del principio de constitucionalidad, esta relación está determinada, en primer lugar, en la Constitución. No obstante, ya está suficientemente explicado que la indagación de la categoría de ley exige no conformarse sólo con las determinaciones constitucionales, sino también buscar todo el complejo de problemas que afectan a la ley en el conjunto del Ordenamiento.

Se ha visto, de una parte, la amplitud potencial de la virtualidad del principio de constitucionalidad. A ello deben sumarse las siguientes observaciones de :

""La complejidad extrema de nuestra regulación constitucional en materia de fuentes dificulta, casi hasta el desaliento, la construcción del sistema, surcado como está el Derecho español de criterios diversos para su ordenación y desleída, en apariencia, la imagen clara y distinta de la ley por la concurrencia, junto a la que calificamos de «ordinaria» (general o territorial), de leyes «reforzadas», de leyes aprobatorias de Estatutos de Autonomía, de leyes ─se dice─ «paccionadas», y también, desde otro ángulo, por la impronta creciente de un Derecho de «creación» judicial" ³.

De inmediato surge el sentido de nuestra segunda advertencia: en el tratamiento de Derecho positivo que ahora iniciamos tenemos que ser absolutamente rígidos en cuanto al ámbito de examen, autorrestringiendo con rigor nuestras consideraciones a los extremos esenciales en la configuración dogmática de la categoría de ley ⁴.

Antes de pasar a la realización del proyecto anticipado, subrayamos la afirmación de de que "no existe ─forzoso es reconocerlo─ una idea suficientemente perfilada y generalmente admitida de lo que significa la ley en la Constitución. Esta ha destruido de forma inmisericorde el concepto tradicional de ley, que había sido heredado, con mayor o menor coherencia, de la dogmática clásica" ⁵. En consecuencia con estas afirmaciones, nos corresponde comprobar por separado la adecuación del concepto tradicional y dualista de ley y el grado de adaptación de la categoría formal de ley a las características de nuestro Ordenamiento.

1 El lugar de la ley..., p. 92.

2 Concluye de modo semejante L.M. DIEZ-PICAZO, que considera que "la búsqueda del concepto de ley, sin renunciar a las ventajas de la elaboración teórica de la fuerza de ley, exige esclarecer qué es lo que la Constitución permite hacer a la ley, es decir, qué papel le atribuye dentro del sistema normativo" ("Concepto de ley...", p. 70).

3 "«Derecho constitucional...", p. 308.

4 De modo condensado expone J. NICOLAS las dificultades: "si complejo se ha presentado el plano constitucional, más complejo y complicado se presenta el plano de la ley, en el que se han producido importantes transformaciones frente a la teoría constitucional clásica" ("El Tribunal...", p. 77).

5 "Concepto de ley...", p. 48. Ch. STARCK había apreciado igualmente con respecto al Ordenamiento alemán que "el mundo conceptual usado por los intérpretes no parece adaptarse a los enunciados de la Ley Fundamental. Cuanto más quiera acercarse la interpretación constitucional a dichos enunciados tanto más tendrá que decidirse a ir prescindiendo de los conceptos tradicionales" (El concepto..., p. 107).