Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Todo el presente estudio es un trabajo sobre el sistema de fuentes, y más concretamente sobre un sector del mismo, esto es, la ley formal con una consideración especial de sus relaciones con la Constitución y los actos normativos del Ejecutivo. En esta parte no vamos a prescindir de ese tipo de tratamiento sectorial del sistema de fuentes, aunque en este lugar se hacen necesarias algunas referencias a la nueva significación constitucional de las fuentes del Derecho.

Desde el comienzo de la presente investigación definimos las fuentes del Derecho como aquellos hechos y actos normativos que el Ordenamiento reconoce idóneos para la innovación del Derecho mediante la producción de normas jurídicas. Por esta razón compartimos la siguiente definición de :

"La expresión fuentes del derecho alude, como indica la significación común del término fuentes, a aquello de lo que el derecho procede, al origen de las normas jurídicas (...) Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma, sino aquello a lo que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir ese efecto (...) Con la expresión fuentes del derecho se designa la propia manifestación de la voluntad normadora, esto es, el acto al que conduce el ejercicio de la voluntad normadora del órgano habilitado para ello por el ordenamiento jurídico. Fuentes son los llamados actos normativos, aquellos a los que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir una norma jurídica" ¹.

En lo que se refiere al nuevo sistema de fuentes globalmente considerado, nos limitamos a recordar que está aquejado de una creciente complejidad y diversidad, motivadas, de un lado, por el irresistible desarrollo del intervencionismo estatal en la sociedad, y, de otro ─como necesaria contrapartida legitimante─, por el reconocimiento del pluralismo institucional en sus distintas vertientes sociales, socioeconómicas, territoriales... y por el proceso de internacionalización del Derecho interno ². Debe subrayarse que justamente la proliferación de fuentes del Derecho hace aún más imperiosa la identificación dogmática de la ley, al tiempo que la dificulta en gran medida. E igualmente es de advertir que en el nuevo panorama del sistema de fuentes la Constitución ha recuperado un importantísimo papel en una aproximación tendencial a su deber ser según la interpretación kelseniana ³.

Efectivamente, en un pasado no muy lejano, como nos recuerda , se enfrentaban dos interpretaciones para explicar la variedad de fuentes normativas: la teoría de la autorización, basada exclusivamente en la ley formal como elemento de definición de la validez y eficacia de los demás actos normativos autorizados o delegados, y la teoría de la derivación, "según la cual todas las fuentes del Derecho están escalonadas en una pirámide normativa derivando cada una de la inmediata anterior en jerarquía" ⁴. En la actualidad parece ocioso demostrar la propiedad de la teoría de la derivación, en la que la Constitución juega un decisivo papel como acto normativo de reconocimiento de las fuentes normativas, como ha apreciado nuestra doctrina al poner de relieve su vertiente de fuente de fuentes o norma normarum. Retomando precisiones anteriores, recordamos que las normas de la producción pueden clasificarse en dos grandes variedades: las normas determinantes de las formas y de la fuerza de los tipos de actos normativos (normas sobre las categorías formales), y las normas reguladoras de la producción o creación de normas. Pues bien, la Constitución como acto normativo de reconocimiento o como norma normarum incluye profusamente normas de las dos variedades señaladas, aunque en este momento solamente nos interesan las de la primera de ellas. Sin ánimo de ser exhaustivos, en nuestra Constitución se puede constatar la presencia de normas relativas a la forma de las fuentes y de sus especialidades (como, por ejemplo, en los arts. 75, 81, 85, 86, 93-96, 147 y 150), o de normas determinantes de la fuerza de las fuentes (así, arts. 9.1 y 3, 37.1, 82.1, 96, 97, 147.3, 167 y 168).

La incidencia de la Constitución de 1978 en la ordenación del sistema de fuentes implica un nuevo fenómeno de superposición a la anterior regulación sobre las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, contenida en el Título Preliminar del Código Civil, y especialmente en su Capítulo primero dedicado a las fuentes del Derecho. La duplicación de actos instrumentalmente diversos de regulación de normas sobre las normas (de su producción, eficacia e interpretación) es digna de algunas consideraciones.

El Título Preliminar del Código Civil (como las Disposizioni preliminari al Codice Civile italiano) contiene indiscutiblemente normas materialmente constitucionales, pues, sin necesidad de acudir al apoyo de , basta recordar que , refiriéndose a las normas del Título Preliminar del Código napoleónico, advertía que "elles n'appartiennent à aucun Code particulier: elles sont comme les prolégomènes de tous les Codes" ⁵. Importa destacar que la presencia de estas normas en el Código Civil ─que, a pesar de todo, es una ley ordinaria─ es la expresión de la pretérita soberanía de la ley en su manifestación de acto que delimitaba la validez y la aplicación de todos los demás actos normativos.

La constitucionalización masiva de normas de la producción normativa en el texto fundamental de 1978 ha sido interpretada de modo un tanto divergente por la doctrina. Así, mantiene que:

"Este sistema de normas constitucionales, supraordenadas a las ordinarias, se superpone a las normas ordinarias ya existentes (...) el ordenamiento constitucional introduce normas jerárquicamente supraordenadas a las normas primarias (...) por lo que resta deja inalterada la situación derivada del Código y, en consecuencia, el estado de la doctrina y de la jurisprudencia (...) elaboradas, pues, en base a la normativa ya existente a la entrada en vigor de la Constitución" ⁶.

Los constitucionalistas españoles, sin embargo, sustentamos otra opinión, que puede estar representada por las autorizadas palabras de :

"La Constitución afecta al sistema de fuentes de un ordenamiento cualquiera también en términos positivos, estableciendo una disciplina constitucional de las fuentes al determinar cuáles son los actos normativos y cuál la relación entre ellos (...) Todo ello supone un notable incremento de la importancia cuantitativa de la regulación constitucional de las fuentes, pues son las propias Constituciones las que establecen y ordenan esas estructuras más complejas y una correlativa disminución de la relevancia de las regulaciones contenidas en los Códigos Civiles que se ven reducidas cada vez más a un plano secundario y sectorial" ⁷.

En realidad, la génesis de la duplicación instrumental de la normativa sobre las fuentes del Derecho es la primera manifestación del nuevo régimen de la ley, de su subordinación jurídico-dogmática a la Constitución, y de su sustitución ─aunque no de modo total─ por la Constitución como elemento instrumental de calificación de la juridicidad de los actos normativos de los poderes constituidos. En definitiva, la cuestión de las fuentes del Derecho ya no es sólo materialmente constitucional, sino también formal, y debe constituir un objeto primordial del Derecho constitucional ⁸. Por eso no podemos compartir las afirmaciones de , quien, después de criticar la ausencia en el art. 1º.1 del CC de una mención a los reglamentos, sostenía:

"En nuestros días (...) el Título preliminar (...) conserva una posición privilegiada y relevante; equidistante del rango formal de la Constitución, pero materialmente próxima a la misma; al abrigo por su tecnicismo de infiltraciones ideológicas, aunque sin renunciar a incorporar una idea o una imagen de una determinada concepción del Derecho. Todas estas características ayudan a explicar el neutralismo y sincretismo de la redacción de la mayoría de los Títulos preliminares" ⁹.

En nuestra opinión, la vigencia del principio de constitucionalidad en la vertiente de la Constitución como fuente de fuentes obliga a una interpretación del Título Preliminar del CC conforme con la Constitución ¹⁰, e incluso debe plantearse la necesidad de su revisión, dado su alto grado de obsolescencia (por la insuficiencia de la definición de la sentencia constitucional, por la indeterminación de la significación jurídica del Derecho eurocomunitario, e incluso por la necesidad de incorporar la propia interpretación de las leyes conforme a la Constitución).

Para una mayor precisión acerca de la duplicación instrumental, es oportuno recordar la advertencia de de que en los sistemas de Constituciones rígidas con dispositivos reforzados de garantía el estrato legal es rígidamente cerrado ─chiuso─, de modo que la ley ordinaria, sin estar autorizada constitucionalmente, no puede habilitar de modo válido fuentes concurrenciales con ella, es decir, dotadas de su misma fuerza ¹¹. Esta nueva limitación de la ley, que impide la autorización legal de actos normativos del Ejecutivo con fuerza de ley praeter Constitutionem, nos pone en la pista de ciertas insuficiencias o restricciones apreciables en el papel de la Constitución como fuente de calificación de la juridicidad de las normas.

Resulta evidente que la Constitución, en tanto que fuente sobre la producción, no puede suplantar o sustituir plenamente a la misma normativa del Código Civil ¹². De ahí que sea posible apreciar un cierto reparto especializado entre Constitución y Código Civil. La Constitución española parece haber sido dedicada a la fragmentación de las «leyes en sentido material», determinando sus requisitos de producción y las relaciones entre las mismas. La Constitución se orienta a la determinación de las normas de la producción y de gran parte de las reglas relativas a la eficacia de las leyes en sentido material, mientras que al Código Civil se reserva la regulación de la eficacia entre las normas legales y sublegales, y una parte de la interpretación de las normas.

Para finalizar esta primera aproximación global a las fuentes del Derecho son oportunas unas referencias a la cuestión de la titularidad de la competencia de su regulación. En el art. 149.1,8ª CE se reservan en exclusiva al Estado (persona) "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas" y las "normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial". El Tribunal Constitucional ha reafirmado el carácter exclusivo de las competencias estatales para la regulación de las normas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas ¹³ y para la resolución de los conflictos de leyes ¹⁴. Sin embargo, en lo que se refiere a las normas relativas a la determinación de las fuentes del Derecho ha parecido dudosa la exclusividad de la competencia del Estado en razón de las particularidades del Derecho Foral de Aragón y de Navarra. Así lo entiende :

"Existiendo ─al menos en algunas de las vigentes Compilaciones─ normas forales acerca de la determinación de las fuentes del Derecho y siendo así que la conservación, modificación y desarrollo de los Derechos forales corresponde a las respectivas Comunidades Autónomas habría de concluirse necesariamente reconociendo que la atribución de la competencia exclusiva al Estado sobre tal cuestión no dejaría de ser un contrasentido o una frase vacua sin posible contenido normativo efectivo" ¹⁵.

La mera enunciación descriptiva de las fuentes del Derecho español comúnmente reconocidas pone de manifiesto las particularidades ya reseñadas del nuevo Ordenamiento, es decir, la mayor complejidad del sistema de fuentes normativas y la constitucionalización de la mayor parte de su regulación. El artículo 1º.1 del CC determina escuetamente que "Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". A continuación se alude a las diversas fuentes siguiendo el orden inverso al que establece el citado precepto.

A estas alturas de la investigación no es ningún secreto nuestra marcada desviación normativista, por lo que el tratamiento de los principios generales del Derecho constituye para nosotros un punctum dolens, lo que esperamos justifique una cierta circunspección en su consideración ¹⁶. A pesar de nuestras reticencias y prejuicios con respecto al «principialismo», tenemos que reconocer que acierta cuando señala que "el Derecho constitucional, por la materia política que regula y por el carácter notablemente genérico (y también sintético) de sus normas, es más fuertemente principialista que cualquier otro sector del ordenamiento" ¹⁷. Y es que, como nos precisa , "en el campo del Derecho Constitucional, las normas de principio cobran singular importancia, dada la estructura esencialmente abierta y las funciones que incumben a esta parte troncal y fundamental del ordenamiento jurídico. Además, ayudan a comprender el carácter fragmentario e incompleto, que algunos autores entienden como peculiaridad específica de las normas constitucionales" ¹⁸.

Una vez reconocida la importancia de los principios en el Derecho constitucional, son pertinentes algunas precisiones al respecto. La primera de ellas ha de versar sobre la naturaleza jurídica de los principios generales del Derecho, aun cuando, como más adelante se verá, deben distinguirse de los principios generales constitucionales. Compartimos una observación efectuada hace tiempo por la doctrina italiana, que denunciaba que los principios generales del Derecho no son, en realidad, fuentes del Derecho, sino normas jurídicas contenidas en una o varias fuentes normativas ¹⁹. Esta doctrina también es acogida entre nuestros autores, y así afirma :

"De estas tres fuentes solamente la ley y la costumbre son verdaderas fuentes del Derecho en sentido técnico. Los principios generales del Derecho, en efecto, no son una forma de originarse y manifestarse el Derecho objetivo, sino las normas más generales y fundamentales del ordenamiento jurídico, dentro de cuya estructura sistemática ocupan la más elevada posición. Todo principio general extiende su vigencia a una esfera muy amplia de relaciones dentro de la cual existen sectores que se rigen por normas particulares. La relación de los principios generales con estas normas particulares es la característica del Derecho general con el Derecho especial, en virtud de la cual, en defecto de norma particular (legal o consuetudinaria) aplicable al caso, se aplicará como derecho supletorio el correspondiente principio general" ²⁰.

No obstante, esta primera conclusión acerca de la naturaleza de los principios ha sido igualmente puesta en entredicho tanto por autores civilistas como (que califica a los principios jurídicos de "ideas no exteriorizadas como las normas") o ("a diferencia de las demás fuentes del derecho, los principios generales no son normas propiamente dichas, sino ideas capaces de inspirar todo un conjunto normativo") ²¹, como por constitucionalistas; en efecto, recientemente ha precisado que "la distinción entre valores y principios por un lado, y reglas [normas jurídicas, en nuestra terminología] por otro, es cuestión relativamente pacífica. Los primeros enuncian cláusulas «generales» y las reglas contienen disposiciones específicas en las que se tipifican supuestos de hecho, con sus correspondientes consecuencias jurídicas" ²². La puntualización de , basada en la inexistencia de los elementos estructurales de la norma jurídica en el principio, es innegablemente aguda; no obstante, nosotros nos inclinamos por la opinión de , puesto que, aun siendo muy cercana a la anterior, evita la separación entre principios y normas afirmando lo siguiente:

"Los principios jurídicos son, según escribe Larenz, «los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible. En sí mismas no son todavía reglas de aplicación, pero pueden transformarse en reglas...No son cabalmente reglas acabadas, son los fundamentos iniciales de una regulación, que pueden recibir concreción de diferente modo en una regulación intelectualmente fundada en ellos». Hoy, generalmente, se reconoce que estos principios generales del derecho tienen la misma naturaleza que la del resto de las normas jurídicas, aunque no su misma estructura ni idéntica función" ²³.

Otro asunto problemático, relacionado con los principios generales del Derecho y de implicaciones mucho más graves, es el de su fundamento, esto es, el de su trascendencia o inmanencia con respecto al Ordenamiento jurídico.

De lo que llevamos dicho hasta el momento se deduce que estamos bordeando el umbral que separa a las fuentes en sentido material y en sentido formal, lo que se evidencia aún más con la definición de de los principios generales como "cristalización jurídica de ideas metajurídicas" ²⁴. Antes de nada, es interesante reproducir la indicación de un observador ajeno, como : "en la doctrina española es bastante fuerte la tendencia a valorar los principios del Derecho en una lógica antipositivista, a veces en contraposición neta a las normas, como reglas diferenciadas y contrapuestas a ellas y como elementos constitutivos del ordenamiento" ²⁵. Y esa observación se constata siguiendo la evolución de nuestra doctrina, que parece no querer renunciar al legado de nuestro más clásico iusnaturalismo. ya había distinguido entre los principios generales del Derecho tres órdenes diferentes de procedencia: a) aquellas normas que el derecho natural consagra como exigidas por la justicia; b) los axiomas que inspiraron al legislador en su obra codificadora; y c) las definiciones políticas que suponen una nueva orientación del sentido de las instituciones del Estado ²⁶. Por eso no es extraño que señale que los principios generales del Derecho "no son conceptos legales; radican en el derecho natural" ²⁷, o que llegue a mantener:

"Justamente esta conversión de los preceptos absolutos del Derecho natural en criterios técnicos y tecnificables es lo que se expresa en el concepto de «principios generales del Derecho». La sustantividad de éstos, paralela a la propia sustantividad de la técnica jurídica, se manifiesta por de pronto en un hecho elemental, y es que no todos ellos son concreción de ese Derecho natural o superior, sino que éste sólo informa una parte de ellos, siendo los otros expresión del orden político concreto, y otros, en fin, y no de los menos importantes, de carácter institucional o estrictamente técnico" ²⁸.

Pasando concretamente a los principios constitucionales, y teniendo en cuenta los precedentes reseñados, no puede sorprender que haya denunciado que nuestros principios constitucionales sean el producto de una doble fuente: los principios que informan el Ordenamiento positivo y escrito, por una parte, y los principios del derecho natural, que deben inspirar el Ordenamiento positivo ²⁹. Este fenómeno suscita de inmediato un par de consideraciones. En primer lugar, parece confirmarse un extremo ya apuntado, y es que las Constituciones de la segunda postguerra representan un estadio sofisticado del «eterno retorno del derecho natural». Y, en segundo lugar, parece aconsejable la máxima restricción en la propagación del iusnaturalismo por medio de la interpretación constitucional, al menos desde un planteamiento positivista. En coherencia con esta última observación, estimamos muy pertinentes las siguientes recomendaciones de :

"Para determinar el contenido de los principios que la Constitución formula es obligado partir del modo concreto en que la Constitución los acoge y configura en su articulado, al desarrollar las diversas instituciones que en ella se regulan. En la medida en que haya indeterminación en el contenido del concepto que se utilice (...) es preciso partir de los preceptos del derecho constitucional positivo, de la idea rectora, el núcleo o principio que en estos preceptos se expresa" ³⁰.

Todavía son necesarias ulteriores precisiones derivadas de la constitucionalización de los principios generales y de la frecuente presencia de principios constitucionales que no son más que principios generales del Derecho que la Constitución incorpora ³¹. El proceso de constitucionalización no significa que hayan desaparecido los principios generales del Derecho tradicionales ³²; ahora bien, los principios constitucionales están en relación de superioridad jerárquica con respecto a los demás principios generales del Derecho ³³. Y por eso compartimos la tesis de de que "la «constitucionalización» de los principios generales «más fundamentales» lleva a la consecuencia de que cualesquiera otros principios no positivados hayan de conformarse en congruencia con aquéllos, es decir, hayan de estar inspirados en los principios expresados en el texto de la Constitución" ³⁴. Por lo que se refiere a la relación de los principios constitucionales con las demás fuentes del Derecho, apuntamos que el Tribunal Constitucional declaró tempranamente que esos principios eran de aplicación inmediata y contaban con eficacia derogatoria de las leyes anteriores a la Constitución ³⁵, corrigiendo, de este modo, lo establecido en el art. 1º.1 CC ("Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre..."), y demostrando, una vez más, la obsolescencia del Título Preliminar del Código Civil.

Es innecesario decir que la potencialidad condicionante hacia el futuro de los principios constitucionales puede ser de una magnitud tan preocupante como la jurisprudencia alemana de los valores ³⁶. En todo caso, sería recomendable que el desarrollo de parametricidad de los principios constitucionales se produjera especialmente con respecto a los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III del Título I ³⁷, aunque hay que reconocer que estos no son los únicos principios constitucionales. Una somera ojeada a la Constitución pone de manifiesto que incluye principios esenciales del orden político-constitucional en relación con la forma de organización del Estado en sus diversas facetas (como son los del Estado constitucional de Derecho, del Estado democrático-pluralista, del Estado social, o del Estado autonómico). En concreción de estos primeros principios esenciales se detectan también principios técnico-jurídicos (como los del art. 9.3 CE); una variante de éstos, como los principios institucionales constitucionalmente garantizados (así, los que garantizan la autonomía de los entes descentralizados, la autonomía sindical, la autonomía universitaria, la libertad de información...), y, en fin, los principios rectores de la política social y económica. No cabe la menor duda de que un activismo judicial en desarrollo de estos principios, además de reducir la libre apreciación del legislador a una mínima expresión, quebrantaría la obligatoriedad y aplicación de las leyes. No podemos estudiar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de los principios constitucionales; sin embargo, del examen de se desprende que nuestro Tribunal es consciente de los peligros de una jurisprudencia constitucional como la alemana. Según el autor citado:

"No se puede ignorar que el Tribunal Constitucional se ha referido en una larga serie de sentencias al «sistema de valores esenciales» que la Constitución incorpora (...) cuya observancia requiere una interpretación finalista (...) conllevando, pues, a una interpretación en cierto modo axiológica de la Constitución. Sin embargo, en líneas generales los valores a los que el Tribunal Constitucional alude tienen una naturaleza definible generalmente en términos constitucionalmente inmanentes, esto es: no suponen la creación de una instancia supra o meta constitucional ni, menos aún, la aceptación de la idea de una Constitución existencial fundada en una decisión última y supra positiva" ³⁸.

La siguiente fuente del Derecho de la que tenemos que tratar es la costumbre. El art. 1º.3 CC determina que "La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada". , comentando este artículo, señala que "la costumbre (...) que se alegue ante el juez debe ser probada como si de un hecho se tratara, pese a ser una norma" ³⁹. Por nuestra parte, hemos de matizar que la exigencia de prueba es totalmente coherente con la definición que ya efectuamos al comienzo de este trabajo de la costumbre como un hecho normativo. En el art. 2º.2 CC se establece que "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores", de lo cual se infiere que en nuestro Ordenamiento es inadmisible la costumbre contra legem ⁴⁰, y sólo es concebible la secundum legem ⁴¹. Aunque entrañe un relativo salto en el discurso, parece obligado tratar ahora de la costumbre constitucional.

Al inicio de la parte primera ya se aludió a la cuestión de la costumbre constitucional, aunque sería más preciso hablar de la costumbre en el marco del Derecho constitucional. El tema de la costumbre constitucional no puede ser tratado sin recordar su enorme importancia en los sistemas jurídicos anglosajones, ni sin evocar que las fuentes del Derecho constitucional británico se determinan por Statute law, Common law, y Constitutional convention. De todos modos, la costumbre también se da en los demás Ordenamientos europeos, aunque compartimos la opinión de de que en estos sistemas, con una Constitución rígida, cada vez más extensa y con garantías reforzadas, el espacio de la costumbre es cada vez más residual ⁴². Por el carácter subordinado de la fuente normativa consuetudinaria, las Constituciones (y, entre ellas, la nuestra) no aluden a ella ni la regulan, encomendando la tarea a la legislación.

Ya se ha visto que resulta pacífica la inadmisibilidad de costumbre contraria a la ley; no obstante, recientemente ha rescatado la afirmación de de que "no hay ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea modificada por la costumbre" ⁴³. Nosotros creemos, sin embargo, que, si no hay ley que resista la fuerza de la Constitución rígida reforzadamente garantizada, mucho menos puede plantearse la cuestión de una costumbre contra la Constitución. Es más, ello nos permite afirmar, de pasada, que en rigor dogmático no son concebibles las modificaciones no formales de la Constitución o mutaciones constitucionales, y para apoyarlo basta recordar que la irrupción de esta problemática se debió a un trabajo redactado en un Ordenamiento sin dispositivos de garantías reforzadas de la Constitución ⁴⁴, y reproducir las inapelables argumentaciones de :

"Deben rechazarse también las opiniones sobre la admisibilidad de las llamadas modificaciones tácitas (...) Las modificaciones tácitas, o son aplicaciones, según una interpretación de una norma que limite con la ruptura o, si pasan este límite, no son otra cosa que violaciones de la Constitución. El hecho de que tales violaciones no se sancionen no excluye que sigan siendo tales, así como que el ordenamiento violado pueda ser reestablecido en un momento posterior sin que el hecho modificador pueda haber llegado a convertirse en un hecho normativo" ⁴⁵.

Finalizamos estas referencias a la costumbre indicando que, al igual que el Código Civil distingue entre costumbre y usos, en el Derecho constitucional consuetudinario también podría distinguirse entre las convenciones y los usos o reglas de corrección, o cortesía constitucional ⁴⁶.

Prosiguiendo con el orden inverso que hemos adoptado, encontramos en el art. 1º.1 CC como fuente del Derecho a la «ley». Es comúnmente admitido que en este precepto del Código se utiliza el concepto de «ley en sentido material» ⁴⁷. La Constitución fragmenta este concepto unitario estableciendo una multiplicidad de tipos y especialidades de actos normativos; de ahí que puedan surgir algunas discrepancias acerca de los actos normativos que se integran en el concepto de ley en sentido material. Así, señala que el vocablo del Código Civil abarca "la ley en sus diversas modalidades, del Estado y de las Comunidades Autónomas, las normas con rango de ley y las normas reglamentarias, así como las sentencias del Tribunal Constitucional en virtud del valor que la Constitución les confiere" ⁴⁸. Estimamos que esta posición está aún apegada a la visión estatalista de las fuentes del Derecho, y creemos que también son leyes en sentido material otros actos normativos infraestatales (convenios colectivos), extraestatales (Tratados internacionales), y supraestatales o supranacionales (Derecho eurocomunitario). Antes de examinar los actos normativos del Estado, queremos referirnos a este último grupo de fuentes normativas.

Aunque su origen es preconstitucional, los convenios colectivos aparecen regulados en la Constitución en el art. 37 ("La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios"). Estamos, por consiguiente, ante un acto normativo producto de los grupos sociales del Estado-comunidad, al que la doctrina reconoce mayoritariamente el carácter de fuente del Derecho ⁴⁹. Esta también parece ser la interpretación del Tribunal Constitucional, pues en la STC 12/1983, de 22 de febrero, FJ 1, se alude al "carácter normativo que el convenio tiene para todos los afectados por él"; en la STC 73/1984, de 27 de junio, FJ 2, sobre el art. 37.1 CE se señala que implica una "opción legislativa en favor de un Convenio Colectivo dotado de eficacia personal general (...) el Convenio que constituye el resultado de la negociación no es sólo un contrato, sino una norma que rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación, estén o no sindicados y pertenezcan o no a las organizaciones firmantes"; y en la STC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4, se compendia doctrina precedente indicando que el Convenio "alcanza una relevancia cuasipública (...) porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales". Ello no obstante, el Tribunal ha dejado establecida la subordinación jerárquica del convenio colectivo a la ley en su STC 58/1985, de 30 de abril, FJ 1:

"La integración de los Convenios Colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone (...) el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva. Pero lo que no resulta posible (...) es asimilar las relaciones entre ley y Convenio a las que se instauran entre norma delegante y norma delegada".

Sin embargo, en el mismo Fundamento de dicha Sentencia el Tribunal Constitucional ha reconocido la garantía constitucional de los convenios, y no su total dependencia de la ley, al dejar sentado que "el mandato que el artículo 37.1 de la Constitución formula a la Ley de garantizar «la fuerza vinculante de los Convenios» no significa que esta fuerza venga atribuida ex lege. Antes al contrario, la misma emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario" ⁵⁰. De ahí que la mayoría de la doctrina admita que la negociación colectiva del convenio pueda llegar a suponer un límite frente a la intervención legislativa ⁵¹, lo que parece acertado, al estar protegida por una garantía constitucional de carácter institucional. Por último, debemos señalar que no es de recibo la calificación como fuente del Derecho de las llamadas «condiciones generales de contratación» ⁵².

1 Derecho..., pp. 69-70. En una consonancia ligeramente mayor con nuestra definición A. PREDIERI señala que "fuentes del Derecho son los acontecimientos jurídicos (ya sean actos-fuente o hechos normativos-fuente) que en un Ordenamiento dan lugar a una norma, de los que deriva la génesis o la causación ─como creación, modificación o extinción─ de normas consideradas como válidas en dicho Ordenamiento" ("El sistema...", p. 161).

2 Las mismas ideas, aunque con más precisión, también las formula A. PREDIERI: "la pluralidad de fuentes del Derecho se prevé y se coordina, de este modo, no sólo en el ámbito del Estado-aparato, que comprende instituciones parciales como las Comunidades Autónomas, distintas del Estado-persona, sino también en el área más amplia del Estado-comunidad y de las comunidades supraestatales y del Ordenamiento interestatal" (ibidem, p. 156). Igualmente, el Tribunal Constitucional ha advertido que la Constitución "al establecer en su artículo 1.1 la norma que configura al Estado como social y democrático de Derecho, está afirmando un principio que se ajusta a una realidad propia del mundo occidental de nuestra época, y que trasciende a todo el orden jurídico. En efecto, la interacción entre Estado y Sociedad destacada por la doctrina, produce consecuencias muy diversas en el mundo del Derecho" (STC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 3).

5 Cit. por M. BASSOLS, "Reflexiones sobre el nuevo Título Preliminar del Código Civil: planteamientos jurídico-administrativos", en R.E.D.A. nº 11 (1976), p. 586. Mucho más recientemente, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en la STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 8, que "El citado precepto [6.4], como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo". También calificaron como normas materialmente constitucionales las del Título Preliminar del Código Civil P. LUCAS VERDU, "Los títulos preliminar y primero de la Constitución y la interpretación de los derechos y libertades fundamentales", en R.F.D.U.C. (nueva época), nº 2 (1979), p. 16, y J.J. LOPEZ JACOISTE, "Constitucionalismo y Codificación civil", en Lecturas sobre la Constitución española, vol. II, p. 587. Una cosa es reconocer al Título Preliminar el significado de normativa materialmente constitucional, y otra cosa es la vinculación del Tribunal Constitucional por sus normas; en cuanto a esta última cuestión compartimos las tesis de E. ALONSO GARCIA (La interpretación constitucional, Madrid, 1984, p. 80), desde el momento en que, como se dirá más adelante, mantenemos la necesidad de la interpretación conforme a la Constitución de esa normativa del Código Civil.

7 Derecho..., pp. 83-84. Aún es más radical la postura de L. PRIETO: "la Constitución, no el Código Civil, diseña el sistema de fuentes del Derecho, atribuyendo a los órganos del Estado competencia para crear normas jurídicas", añadiendo con mucho acierto que "desde esta perspectiva, la Constitución satisface una función jurídica que es obviamente función política, porque al establecer el sistema de fuentes lo que se hace es distribuir el poder" ("Dos años de jurisprudencia...", p. 210).

8 Es conocida la oposición al respecto de L. DIEZ-PICAZO e I. DE OTTO. El primero entiende que "la frase «determinación de las fuentes del derecho» se encuentra expresamente recogida en el artículo 149.1,8. Lo cual significa que esa determinación de las fuentes del derecho no es un tema constitucional, sino que es un tema en el que la exclusiva competencia corresponde al Estado y se desarrolla por medio de la legislación ordinaria" ("Constitución y fuentes del Derecho", en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, p. 658). El segundo, aludiendo a la regulación por el Código Civil de las fuentes del Derecho, apuntaba que "esta es la razón de que el estudio del sistema de fuentes no se haya enmarcado en el Derecho Constitucional y haya tenido su sede en la parte general del Derecho Civil (...) Todo ello no es más que el resultado obligado del principio de supremacía de la ley y de la estructura fuertemente centralizada del Estado democrático-liberal europeo" (Derecho..., p. 83).

10 En este sentido el Tribunal Constitucional ─recogiendo una interesante observación de E. GARCIA DE ENTERRIA─ mantiene que "las reglas de interpretación recogidas en el artículo 3 del Código Civil, lejos de constituir un obstáculo a la adecuación de las normas a la Constitución, la potencian, desde el momento en que el texto constitucional se convierte en el «contexto» al que han de referirse todas las normas a efectos de su interpretación y aplicación por los órganos judiciales. Y esa acomodación ha de ser observada no sólo en los casos en que sea preciso llevar a cabo una interpretación declarativa de las disposiciones legales, sino también en la «interpretación integradora», cuando, como ocurre en el presente supuesto, la adecuación a un determinado precepto constitucional así pudiera exigirlo" (STC 253/1988, de 20 de diciembre, FJ 4).

11 V. CRISAFULLI, Lezioni..., I.1 (Le fonti), p. 107. Sobre esta misma idea ha insistido L.M. DIEZ-PICAZO añadiendo la precisión de que "es poco discutible que en ordenamientos con Constitución rígida y supralegal la potestad legislativa está constituida y, como tal, carece de facultad alguna de disposición sobre sí misma, ni para establecer requisitos de validez de las leyes. En esta materia, opera una auténtica reserva de Constitución. Todo requisito de validez de la ley que no esté recogido en la Constitución o en alguna norma interpuesta (reglamentos parlamentarios, Estatutos de Autonomía) por remisión de aquélla ─como expresión, en todo caso, de un precepto constitucional─ carece de valor vinculante para el propio legislador" ("Concepto de ley...", p. 79).

13 En la STC 14/1986, de 31 de enero, FJ 6, se reconoció que "las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas es una materia que el texto constitucional, en el pasaje aludido, reserva a la competencia exclusiva del Estado, y ello de un modo absoluto y no ─como sucede en otros números del propio art. 149─ a título de posibilidad de establecer unas bases, o disciplinar una coordinación, de lo que se infiere la imposibilidad de admitir, so pena de desnaturalizar por completo el mandato constitucional en el punto examinado, que las CC.AA. emitan con carácter de generalidad, o incluso con destino a una determinada especie o grupo de disposiciones, normativa rectora de esta materia". Posteriormente, se produjo una cierta extensión de las competencias estatales en la STC 83/1986, de 26 de junio, FJ 3, afirmando que "corresponde al Estado en exclusiva establecer las reglas sobre la «aplicación» de las normas jurídicas, lo que comprende, por el propio significado del vocablo y por la interpretación sistemática del mismo en relación con el capítulo II del título preliminar del Código Civil, las reglas sobre la «interpretación» de las normas". E incluso hubo una postrera relativización con la STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 8, donde se matizaba que "es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo 2º del tan citado artículo 149.1.8. Pero de ello no se sigue ─y esta es la segunda y más importante observación─ que todo supuesto constitutivo de fraude deba ser previsto y regulado precisamente por una Ley del Estado".

15 "Artículos 149.1.2ª, 6ª, 8ª y 9ª. Materias reservadas a la competencia del Estado", en Comentarios a las leyes políticas, tomo XI, p. 190. Ya había detectado la restricción constitucional con respecto al art. 13 CC A. HERNANDEZ GIL, en El cambio político español y la Constitución, Barcelona, 1982, pp. 557-558.

16 En apoyo de nuestras prevenciones hacia los principios, aducimos las siguientes observaciones de A. PREDIERI: "hay una contraposición estricta entre un sistema normativo jerárquico y la subsistencia de principios que se sitúan en posición metajurídica y, por tanto, superior a la de las normas constitucionales, que no tienen una fuente formal propia, incluida en la jerarquía y a los que se quiere atribuir una función general y una validez universal, cualquiera que sea el rango de las normas que regulan una materia o una institución, atribuyéndoles en consecuencia un rango superior a las demás fuentes y contradiciendo de esta manera la jerarquía de las normas" ("El sistema...", p. 234), y las de F. RUBIO cuando dice: "Los principios generales del Derecho (...) constituyen para este relator una realidad impenetrable acerca de la cual no se siente cualificado para razonar" ("El procedimiento...", p. 110).

20 Parte General del Derecho Civil español, Madrid, 1983, p. 80. Esta orientación también ha sido recibida por los constitucionalistas, y así I. DE OTTO mantiene que "al decir que los principios generales son fuentes del derecho lo que se indica es que la interpretación del ordenamiento ha de hacerse teniendo en cuenta no sólo sus preceptos concretos sino también los principios que lo informan, pero no se alude en realidad a una fuente de la que procedan normas, sino a un tipo especial de normas, distintas de las restantes por su carácter de informadoras de todo el ordenamiento jurídico" (Derecho..., p. 86).

23 La tutela..., p. 75. En esta misma línea J. LEGUINA señala que "entre los «principios» y las «normas» stricto sensu no hay diferencia de naturaleza, sino sólo de estructura y de función: ambos tipos de preceptos forman parte del ordenamiento jurídico y son, por ello, en igual medida, Derecho objetivo, aunque difieren en su estructura, en las funciones que desempeñan y en el lugar o rango que ocupan dentro del mismo" ("Principios generales...", p. 10).

24 A. PEREZ MORENO, "El concepto de Ordenamiento jurídico en la Constitución", en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. III, p. 1636. Para una aproximación a la distinción entre fuentes en sentido material y fuentes en sentido formal vd. J.J. MANRIQUE, "Las fuentes del Derecho Comunitario", en B.L.E. nº 16 (1983), pp. 70-71.

28 "Reflexiones sobre la ley...", pp. 63-64; también pueden verse pronunciamientos iusnaturalistas similares en la reedición del artículo citado, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1984, pp. 218-219. Debemos dejar constancia de que dicho autor ha rectificado sus primeros planteamientos iusnaturalistas en obras posteriores, como puede comprobarse en La lucha..., pp. 42-43, Legislación delegada..., p. 23, y en su obra en colaboración con T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, pp. 67 y 70.

29 F. GARRIDO FALLA, "Las fuentes del Derecho en la Constitución española", en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, p. 40. También A. CARRETERO detecta entre los principios constitucionales un grupo de principios de derecho natural, que serían "un conjunto de verdades objetivas superiores al Derecho Positivo, pero que tienen además valor efectivo al ser realizados dentro de un Estado, ya que sin ese requisito de positivación serían inútiles ("Concepto...", p. 396).

40 Antes de su reforma de 1974, el Código Civil era más explícito, pues en su art. 5º preceptuaba que "Las leyes sólo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecerá contra su observancia el desuso ni la costumbre o la práctica en contrario". Aún merecen releerse las diatribas contra la posibilidad de una costumbre en derogación de ley de dos clásicos como R. CARRE DE MALBERG (Contribution..., vol. II, p. 582) y Ch. EISENMANN (La justice..., pp. 19-20, y n. 1). En nuestra doctrina puede verse la proscripción del desuso por E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, p. 62.

44 Nos referimos a la conocida obra de HSU-DAU-LIN, Die Verfassungswandlung, Berlín-Leipzig, 1932, que tiene antecedentes en otras de LABAND de 1895 y de G. JELLINEK de 1906. Parece que no cabe duda de que la costumbre contra legem y el desuso tenían más posibilidades de darse en Ordenamientos sin Tribunal Constitucional que en un Derecho con jurisdicción constitucional.

45 "El sistema...", p. 221, n. 74. En la misma línea, P. DE VEGA afirma: "en un sistema constitucional rígido, cualquier modificación que se establezca en la legalidad fundamental, al margen del procedimiento de reforma, no admite otra interpretación posible que la de entenderla como una violación de la Constitución" (La reforma..., p. 200). Por su parte, J.J. GONZALEZ ENCINAR sostiene que "existe una «mutación constitucional» en todos los casos en que, sin que pueda hablarse de inconstitucionalidad, la norma, conservando su texto, cambia su significado, o, conservando texto y significado, pierde su fuerza normativa" ("La Constitución y su reforma", en R.E.D.C. nº 17, 1986, p. 374). Como puede comprobarse, esta denominada mutación constitucional no es más, en realidad, que una modificación en la aplicación de la Constitución.

46 En este sentido, véase, por ejemplo, A.C. PEREIRA, En defensa..., pp. 55-56, y P.J. GONZALEZ TREVIJANO, "Convenciones constitucionales y reglas de corrección constitucional", en R.D.Político nº 26 (1988), p. 49 y ss. Puede consultarse asimismo la tipología de las convenciones constitucionales de P. DE VEGA, La reforma..., p. 205 y ss. Anotamos, por último, que J.J. GONZALEZ ENCINAR señala que "las formas de convención podrán ser todo lo variadas que se quiera, y de hecho lo son, pero tienen un elemento común: son de una u otra forma, reglas de actuación consensuadas. De ahí se deriva la problemática de fondo que plantea la convención en un sistema de control de constitucionalidad como el nuestro. El Tribunal Constitucional actúa a instancia de parte, pero si las partes están de acuerdo en no promover la actuación del Tribunal, si el acuerdo sobre una determinada regla de conducta o convención incluye, como es lógico, el acuerdo de no acudir al Tribunal sobre ese tema ¿qué posibilidades existen de control de constitucionalidad?" ("La Constitución...", p. 380).

48 Derecho..., p. 86. También deben considerarse como fuentes del Derecho y leyes en sentido material los Reglamentos parlamentarios. De este tipo de actos se tratará más adelante; por el momento nos limitamos a recordar que, como decía CRISAFULLI, estos actos de reglamentos no tienen más que el nombre.

49 Esta doctrina puede encontrar un apoyo suplementario en el art. 3.1,B) de la Ley 8/1980 del Estatuto de los trabajadores. M. ALONSO OLEA indica que "la garantía del derecho a la negociación implica la elevación del convenio colectivo a la categoría de fuente del derecho, en el sentido más estricto que se quiera dar a este término" (Las fuentes del Derecho..., p. 121); también reconocen el carácter de fuente del Derecho de los convenios colectivos L. DIEZ-PICAZO, "Constitución y fuentes...", pp. 664-665, J. GALVEZ, Comentario al artículo 37, en Comentarios a la Constitución (dirección de F. Garrido Falla), 2ª ed., p. 732, y G. GARCIA VALDECASAS, Parte general..., p. 81. Sin embargo, A. DE COSSIO les niega el valor de fuente, porque carecen "de la nota de generalidad propia de las leyes" (Instituciones..., p. 65).