Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Razones de coherencia interna con los apartados precedentes nos obligan a hacer unas menciones, lo más sucintas posible, sobre la configuración del Estado español tras la promulgación de la Constitución de 1978.

El Estado español de nuestros días puede incluirse, sin ningún inconveniente, entre los Ordenamientos más evolucionados. La afirmación se corrobora con la definición constitucional de la forma del Estado español como un "Estado social y democrático de Derecho". Considerada globalmente, esta definición expresa la voluntad del constituyente de alcanzar formas avanzadas de organización estatal en superación de modelos ya caducos (como el Estado liberal) o insuficientes (como el Estado social). En contra de todas las conocidas advertencias que propugnan la contemplación unitaria de la formulación ¹, el espíritu analítico no puede resistirse a descomponer los elementos del enunciado.

Para la identificación del Estado social podríamos acoger cualquiera de las definiciones expuestas en la parte tercera; sin embargo, nos contentamos con señalar que esta dimensión del Estado se distingue por la preocupación en profundizar la igualdad sustancial entre los ciudadanos y los grupos sociales. Sobre esta cuestión ha sostenido con rotundidad que "frente a quienes afirman que la definición constitucional de Estado social es jurídicamente inútil o políticamente perversa, hay que proclamar que de ella deriva el control de constitucionalidad material de las leyes y, en definitiva, la única posibilidad real de limitar la antigua omnipotencia del legislador" ². Por el momento nos limitamos a recordar que, como ya se ha comprobado suficientemente, este no fue el propósito de la construcción kelseniana, pues para las Constituciones susceptibles de dar lugar a una verificación de la constitucionalidad material masiva eran muy inadecuadas para el reforzamiento jurisdiccional de su garantía.

La dimensión democrática de nuestro Estado está confirmada por el reconocimiento de la soberanía del pueblo. No obstante ─prescindiendo de la cuestión de la reforma de la Constitución por razones ya vistas y por otras que habrá que considerar después─, comparando las técnicas de democracia directa y participativa del Ordenamiento republicano con las del Ordenamiento vigente se echa en falta en este último un instrumento tan significativo como la posibilidad de veto popular de las leyes aprobadas por las Cortes ³. El registro de la inflexión del principio democrático denota en el presente un cierto recelo hacia las consecuencias derivadas del principio de soberanía popular, lo que también se pone de manifiesto en la redacción del art. 1º.2 CE ("La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado"). Es verdad que este precepto acoge una fórmula semejante a la del párrafo 1º del art. 3º de la Constitución francesa de 1958 ("La soberanía nacional pertenece al pueblo, que la ejercerá a través de sus representantes y por vía de referéndum"), aunque si la cotejamos con la italiana (art. 1º, párrafo 2º CRI: "La soberanía pertenece al pueblo, que la ejerce en la forma y con los límites de la Constitución") y la alemana (art. 20.2 GG: "Todo poder estatal emana del pueblo"), y la ponemos en relación con otros artículos de la Constitución (por ejemplo, el art. 2º), es preciso deducir que la apelación a la soberanía nacional denota la presencia de residuos de la aportación de o de versiones debidas al moderantismo español ⁴.

Es imperioso matizar que la forma de nuestro Estado democrático se inscribe en la variante democrático-pluralista, auspiciada, entre otros, por y . Esta modalidad, que corresponde a un estado de tregua, puede caracterizarse como la forma democrática que, superando el individualismo precedente, se basa en el reconocimiento de pluralidad de grupos (y, entre ellos, clases antagónicas) a los que el Estado trata de pacificar respetando su existencia y conservando lo esencial de su status. Lo que interesa para nuestro estudio es que la democracia pluralista implica, necesariamente, una limitación o corrección de la tradicional democracia mayoritaria, de modo que genera obstáculos frente al imperio de la ley como expresión de la voluntad general ⁵.

Desde el objeto de nuestra investigación, y después de todo lo visto, no es necesaria ninguna ampliación para sostener que, contemplado desde una perspectiva formal, el Estado de Derecho español tiene que ser incluido entre los Estados constitucionales de Derecho contemporáneos ⁶.

La alusión a los elementos más basilares de nuestra organización política es un buen pretexto para preguntarse hasta qué punto es consustancial con la nueva forma de Estado el reforzamiento de la garantía de la Constitución mediante un instrumento como el Tribunal Constitucional. Para responder a la cuestión podemos tomar como punto de partida las siguientes informaciones de :

"Más aún, Kelsen continúa afirmando que, a medida que avanza el proceso de democratización, más tienen que progresar los mecanismos de control, más tienen que aumentar los mecanismos de protección de las minorías contra las mayorías, cuyo dominio sólo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente (...) Pues, como dice Kelsen, «si se considera que la esencia de la democracia no reside en el imperio sin límites de la mayoría, sino en el compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría», entonces la justicia constitucional es un medio especialmente apropiado para realizar esta idea" ⁷.

En matización de estas respetables tesis, puede afirmarse que ese tipo de reforzamiento sí es consustancial con el Estado constitucional de Derecho, y también lo es con el Estado democrático si quiere ser un Estado demo-pluralista, aunque no lo es con la vertiente del Estado social. En nuestra opinión ─que basamos en los argumentos expuestos en el excurso de la parte segunda─, y en contra de las afirmaciones de anteriormente reproducidas, la realización del Estado social no requiere de modo imprescindible de la existencia de un Tribunal Constitucional, y remitimos como prueba a la experiencia de Inglaterra (laborista), Bélgica, Holanda, o a la realidad de la social-democracia escandinava.

La forma territorial del Estado español es la de un Estado organizado en Comunidades Autónomas. Sobre esta faceta estatal no vamos a extendernos, ya que hemos de volver a ella más adelante. Unicamente queremos dejar establecido aquí que esta nueva forma de organización territorial es el resultado de un proceso de descentralización semejante a una regionalización centrífuga. Regionalización que es prácticamente total en su dimensión territorial, aunque diferenciada y no homogénea en la vertiente competencial de las Comunidades Autónomas. Si a esto se suma la presencia del Tribunal Constitucional en su cometido de resolución de conflictos de competencias, hay que convenir que todo ello tendrá consecuencias en la concreta configuración de la categoría de ley. Podemos añadir que el Tribunal Constitucional no sólo es esencial para la definición dogmática de la potestad legislativa descentralizada, sino que parece consustancial con cualquier pretensión de descentralización territorial de la potestad legislativa o normativa (como demuestra la sintomática implantación del Tribunal de Arbitraje en Bélgica, en un sistema dominado todavía por las principales implicaciones asociadas al «imperio de la ley»).

La referencia a la forma de gobierno también es de obligado tratamiento. Ya se ha insistido suficientemente en que la forma de gobierno es condicionante de la modalidad de ejercicio de la función normativa ⁸. Europa es la cuna de origen y la sede actual del parlamentarismo, y también en nuestro Derecho constitucional histórico fue desenvolviéndose con una continuidad prácticamente inalterable el modelo de organización parlamentaria. Por eso en la actual forma de gobierno del Estado español confluyen ambas circunstancias, y se organiza de modo parlamentario. El carácter parlamentario de la forma de gobierno nos interesa, al menos, en estos dos aspectos: la forma de manifestación de la decisión política, y la modalidad de colaboración normativa entre Legislativo y Ejecutivo. Con respecto a lo primero, basta con la lectura del art. 66.1 y 2 para comprobar que a las Cortes les ha sido reconocida su primacía política en el sistema, puesto que, como ha subrayado muy adecuadamente,

"La democraticidad del Estado en una monarquía parlamentaria implica que el núcleo básico de decisión política y de ordenación de la comunidad estatal no puede ser otro que el Parlamento, el cual ocupa un lugar central y preeminente en todo el sistema jurídico-político (...) Dicho de otro modo: el constituyente ha diseñado una forma de gobierno en que han de ser ciertos órganos representativos (las Cortes Generales y las Asambleas regionales) los que marquen el rumbo y adopten las grandes decisiones de la comunidad, y ello sin menoscabar la iniciativa política, propia también de una forma de gobierno parlamentaria, del Poder Ejecutivo políticamente responsable" ⁹.

Ese núcleo básico de decisión política explica que, en términos jurídicos, el Parlamento cuente con un fondo de poder que puede traspasar a la ley, justificando, aun hoy, su primacía entre los actos normativos de los poderes constituidos del Estado. La forma de gobierno parlamentaria tiene también repercusión en el modo de distribución y ejercicio de la función normativa, debido a su principio basilar de colaboración entre Legislativo y Ejecutivo. Hemos visto el desarrollo de esta colaboración, con el surgimiento de la potestad reglamentaria, y su desmesurado crecimiento cuantitativo, con la transmisión de la fuerza de ley a ciertos actos normativos del Ejecutivo, y en algunos países, como el nuestro, incluso con la constitucionalización de estos instrumentos normativos del Gobierno. Es más, la confianza con que cuenta el Gobierno permite hasta que el Parlamento tolere la práctica de reglamentos independientes. Todos estos problemas serán considerados más adelante.

En este punto debe recordarse que nuestra forma de gobierno parlamentaria pertenece al tipo de las monárquicas, lo cual es una cuestión a la que también debemos aludir. Efectivamente, nuestra Constitución en el art. 1º.3 determina que "La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria" ¹⁰. Estaba muy asistido de argumentos el profesor cuando en los debates en la Comisión Constitucional advertía cierta redundancia en el reconocimiento de la fórmula, porque "una Monarquía democrática requiere la existencia de un régimen parlamentario" ¹¹. Las repúblicas democráticas pueden clasificarse en presidenciales, convencionales (asamblearias o directoriales) y parlamentarias, pero la tipologización de las monarquías en absolutas, limitadas, constitucionales y parlamentarias es, en realidad, la descripción de los estadios de un proceso evolutivo de una forma no democrática a una democrática. De todos modos, con la fórmula innovadora de constitucionalizar la «monarquía parlamentaria» se estaba queriendo subrayar aún más esa particularidad de nuestra Constitución de formalizar jurídicamente una «monarquía parlamentaria racionalizada» ¹². Particularidad que nos distingue, porque ese tipo de forma de gobierno en otras monarquías europeas sigue siendo entendida como mero funcionamiento práctico de fórmulas de monarquía constitucional en base a normas consuetudinarias o convencionales ¹³.

En el art. 56.1 CE se establece que "El Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia ¹⁴, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones ¹⁵ (...) y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes" ¹⁶. En nuestra monarquía parlamentaria, como en las demás, la inmensa mayoría de estas atribuciones se ha trasladado al Gobierno en virtud del instituto del refrendo ¹⁷. Sin embargo, en la doctrina aún se discute el alcance efectivo de las atribuciones del Rey. Sorprende un tanto la siguiente afirmación de :

"Creo necesario reservar en España el término de prerrogativa ─usado hasta ahora en forma atécnica─ para designar los actos normativos o administrativos dictados libremente por el Rey o, en su Real Nombre, por las personas de su Casa en quien delegue su autoridad, sobre organización y gobierno de la Real Casa. Se trata, como resulta expresamente del texto constitucional, de actos propios y libres del Rey, excluidos por tanto de toda propuesta y refrendo ministerial" ¹⁸.

No negamos el carácter de actos propios de esas actividades regias, pero nos parece excesiva su calificación como prerrogativa por el significado de fondo de poder que sí conservaba el Rey en el pasado, y que ha perdido en nuestro Estado constitucional. Aunque discrepantes entre sí, nos parecen más ajustadas las opiniones de de que el Rey "en gran medida se haya desprovisto de potestad (aunque disfruta del importante poder «de reserva» de los artículos 62-d) y 99 de la Constitución)", y de : "no tiene (...) el Rey conforme a nuestro sistema constitucional, ni poderes implícitos, ni poderes de prerrogativa, ni poderes de reserva, ni reserva de poder" ¹⁹.

No podemos entrar en estas importantes discusiones, pues por ahora sólo nos interesa subrayar dos aspectos de las atribuciones del Rey. A pesar de los términos del artículo 61, del deber de juramento del Rey de "guardar y hacer guardar la Constitución", no cabe deducir que nuestro Jefe del Estado se configure como «Guardián de la Constitución» frente a la actividad de los demás poderes ²⁰.

La otra cuestión de interés es la atribución al Rey de la sanción y promulgación de las leyes por el artículo 91 CE. Es muy común reprochar esta duplicidad de cometidos, y, por eso, tal vez sean necesarias unas mínimas precisiones al respecto. En el pasado, como hemos visto, la sanción representaba una manifestación de las funciones colegisladoras o de la adhesión del Rey a la ley ²¹. En nuestro constitucionalismo histórico la función colegisladora del Rey se concentraba en la posibilidad de veto; tal posibilidad desapareció en la Constitución de 1869 y, aunque reapareció en la de 1876, no llegó a practicarse a lo largo de la Restauración. Razones de simbología y de conservación de tradiciones han justificado la atribución de la sanción al Rey en la Constitución de 1978, pero estimamos que no cabe la menor duda de que en nuestro sistema constitucional el Rey no tiene facultad de veto ni desempeña ninguna actividad colegisladora ²². En lo que concierne a la promulgación, no podemos resistirnos a reproducir la definición que de ella daba : "elle est d'abord une constatation de l'adoption de la loi par l'organe législatif; secondement, elle est la certification de l'existence de la loi et de son texte; enfin, elle est l'affirmation de sa valeur impérative et exécutoire" ²³. Todo ello parece haber desaparecido en la operación promulgadora de nuestro Ordenamiento, como pone de manifiesto al proporcionarnos una definición en negativo de la promulgación en la Constitución de 1978, que nos parece aceptable:

"La promulgación, en primer lugar no es un instrumento de control de la constitucionalidad material de la ley (...) La promulgación, en segundo lugar, tampoco es un instrumento de control de la constitucionalidad formal de la ley (...) Por lo mismo, es obvio que la estricta obligación de promulgar excluye toda posibilidad de veto o devolución de la ley al órgano legislativo para su reconsideración (...) En tercer lugar, la promulgación tampoco consiste, principalmente al menos, en la proclamación o comunicación ante el pueblo de que la ley ha sido aprobada (...) Por último, la promulgación tampoco consiste en el mandato de cumplimiento con que se cierra la fórmula hoy al uso (y todas las anteriores), por la sencilla razón de que dicho mandato es rigurosamente superfluo" ²⁴.

A pesar de todo, parece que en el acto de promulgación del Rey puede reconocerse la función de certificación de la existencia del texto legal y de su aprobación por las Cortes. De todo lo visto puede deducirse que tanto la sanción como la promulgación, así como la orden de publicación, son actos debidos del Rey, y constituyen un deber constitucional ²⁵. Sólo nos resta añadir que antes de la sanción y de la promulgación la ley ya es jurídicamente perfecta, de tal modo que sanción y promulgación sólo representan un acto de integración de la eficacia de la ley perfecta, de modo que para la eficacia abstracta de las leyes el elemento constitutivo será la publicación. Al desaparecer cualquier posibilidad de heterocontrol sobre la ley vinculado a las operaciones de sanción y promulgación, estimamos que, correlativamente, se incrementan las responsabilidades de fiscalización y certificación de la regularidad formal del procedimiento legislativo de las Mesas y de los Presidentes de las Cámaras, y muy especialmente del Congreso de los Diputados ²⁶.

Después de este acto de presentación de los rasgos más esenciales del Estado español de nuestros días, parece de rigor la definición de los elementos de su sistema de fuentes, que es el marco en el que debe desarrollarse nuestra indagación propiamente dicha.

1 Comentando la fórmula similar del art. 20.1 de la Ley Fundamental de Bonn, W. ABENDROTH indicaba que "este principio constitucional inabolible de la juridicidad estatal democrática y social constituye, pues, un principio estructural del orden jurídico-constitucional. El principio vincula tres elementos intelectuales en una unidad. Con eso los tres elementos se convierten en momentos de dicha unidad, los cuales se interpretan y no son ya accesibles a una interpretación aisladora" (cit. por A.E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., p. 234).

3 La Constitución republicana de 1931 establecía en su art. 51 que "La potestad legislativa reside en el pueblo, que la ejerce por medio de las Cortes o Congreso de los Diputados", y en el párrafo primero de su art. 66 que "El pueblo podrá atraer a su decisión, mediante «referéndum» las leyes votadas por las Cortes".

4 En contra de nuestra opinión, anotamos la de P. LUCAS VERDU y P. LUCAS MURILLO: "se comprenderá que una vez conquistado el sufragio universal, aunque algunos de los elementos que integraron esa versión moderada o doctrinal del régimen representativo hayan pasado al patrimonio del Estado democrático (...) la contraposición soberanía nacional/soberanía popular haya perdido su razón de ser. De ahí, que las constituciones modernas puedan combinar términos procedentes de una y otra dirección" (Manual..., p. 169). Y, a favor, la de J. JIMENEZ CAMPO: "de la redacción del artículo 1.2 (...) parece desprenderse que nuestra Constitución ha optado por la discutible distinción entre la soberanía (nacional) del pueblo quoad titulum y quoad exercitium, maximizando, en tal sentido, el principio de representación" ("Algunos problemas...", p. 98, n. 84). El enfrentamiento entre Nación y pueblo también puede apreciarse en el Preámbulo de la Constitución; sobre este concreto extremo véase R. MORODO, "Preámbulo", en Comentarios a las leyes políticas, vol. I, p. 16 y ss.

6 Tal vez sea este el lugar adecuado para destacar la contradicción manifiesta entre la frase del Preámbulo de la Constitución en que se proclama la voluntad de la Nación española de "Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular" y la vocación de toda la Constitución de erigirse en el parámetro condicionante de toda la actividad estatal, incluida la legal. La ausencia de una publicación de los trabajos de la Comisión Mixta Congreso-Senado no permite indagar cuál fue el camino por el que se introdujo definitivamente este axioma del Estado legal, cuando se pretendía configurar un Estado constitucional. No obstante, se puede apuntar que probablemente haya pesado la apresurada redacción del art. 1º.1 de la Ley para la Reforma Política, de 4 de enero de 1977, en el que se establecía que "La democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la Ley, expresión de la voluntad soberana del pueblo" (sobre este precepto R. MORODO indica que "la ley aparece definida en el sentido más clásicamente democrático: como la «expresión de la voluntad mayoritaria del pueblo»" ─La transición..., p. 117─). Al respecto merece la pena cotejar el texto definitivo del preámbulo, la redacción final del proyecto por el Congreso y el Senado, así como el proyecto elevado en la enmienda de los Diputados E. Tierno y R. Morodo, y tener en cuenta las observaciones de R. MORODO, "Proceso constituyente y nueva Constitución española: anotaciones al Preámbulo constitucional", en B.D.D.P. nº 1 (1978), pp. 5-17. En cualquier caso, hay que recordar que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, aunque el Preámbulo pueda ser un elemento en la interpretación (lo que no ocurre en este caso), no tiene valor normativo (STC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7).

10 En cuanto a la discusión del defecto de redacción de este precepto, por su referencia a la "forma política", y sus posibles interpretaciones, remitimos a E. ALVAREZ CONDE, El régimen..., pp. 50-51, M. ARAGON, "La Monarquía...", pp. 415-416, A. BAR CENDON, "La «Monarquía parlamentaria» como forma política del Estado español según la Constitución", en Estudios sobre la Constitución española de 1978, p. 195 y ss., y P. LUCAS VERDU, "Artículo 1º...", p. 82 y ss.

14 Sobre el valor simbólico de la monarquía remitimos a M. HERRERO R. DE MIÑON, "Artículo 56. El Rey", en Comentarios a las leyes políticas, tomo V, p. 48 y ss., L. SANCHEZ AGESTA, "La monarquía parlamentaria en la Constitución española de 1978", en R.E.D.C. nº 18 (1986), pp. 9-20, y J. RODRIGUEZ-ZAPATA, Sanción..., p. 78 y ss.

15 Es sabido que en la doctrina se suele mantener que el Rey, como poder moderador, ha dejado de ser el Jefe del Ejecutivo (véase, por ejemplo, J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA, El régimen..., vol. II, p. 16); en contra de esta tendencia, M. HERRERO, "Artículo 56...", p. 43 y ss. Una crítica de la asignación al Rey del poder moderador en un sistema parlamentario en I. DE OTTO, "Sobre la Monarquía", pp. 52, 58-59.

17 La institución del refrendo de nuestra Constitución puede caracterizarse, con el Tribunal Constitucional, por las siguientes notas: "a) los actos del Rey deben ser siempre refrendados, con la salvedad prevista en el propio artículo 56.3; b) en ausencia de refrendo dichos actos carecen de validez; c) el refrendo debe realizarse en la forma fijada en el artículo 64, y d) la autoridad refrendante en cada caso asume la responsabilidad del acto del Rey" (STC 5/1987, de 27 de enero, FJ 3).

19 M. ARAGON, "La Monarquía...", p. 457, y A. TORRES DEL MORAL, "La monarquía parlamentaria como forma política del Estado español", en La Corona y la monarquía parlamentaria en la Constitución española, p. 64. Por ser anterior al 23 de febrero de 1981 merece reproducirse la noción del «poder de reserva» del Jefe del Estado según I. DE OTTO: "significa que la intervención del monarca se produce en aquellos momentos en que los normales mecanismos del orden parlamentario no son capaces de garantizar por sí mismos un normal funcionamiento de éste", si bien el autor citado ponía en relación este poder con la atribución que luego se plasmaría en el art. 99.1 CE ("Sobre la Monarquía", p. 59).

20 También llegan a una conclusión semejante M. ARAGON ("La Monarquía...", p. 54) y J.J. SOLOZABAL (La sanción..., pp. 49 y 50). Con relación a esto J. PEREZ ROYO ha manifestado que "la transferencia de las diversas tareas que desempeña la Jefatura del Estado a otras instituciones es perfectamente posible y es una solución conceptualmente adecuada a la esencia de la democracia parlamentaria, el funcionamiento regular de un Tribunal Constitucional deja sin razón de ser, aniquila de raíz la argumentación de fondo de la existencia de la Jefatura del Estado" ("La Jefatura del Estado...", p. 109).

22 Damos cuenta de la divergencia doctrinal entre J.A. SANTAMARIA, que sostiene que "la ley es jurídicamente perfecta tras su aprobación por las Cámaras, sin que para su entrada en vigor se requiera otra cosa que la consumación del trámite procedimental reglado del artículo 91" (Comentario al artículo 91, en Comentarios a la Constitución..., 2ª ed., p. 1306), y J.J. SOLOZABAL, que entiende, por el contrario, que "la intervención del monarca tiene, pues, lugar en la fase constitutiva o perfectiva del procedimiento y no en la fase integradora de la eficacia: la perfección y obligatoriedad de la Ley se hayan sometidas a la condición suspensiva de la sanción" (La sanción..., p. 104).