Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Aun mucho mayor interés tiene el cometido de las Cortes en garantía de la observancia de la Constitución, pues en el ejercicio de dicha atribución conocieron del importantísimo «asunto Fitzgerald», al que ya nos hemos referido en la segunda parte. Este asunto motivó la emanación por las Cortes del Decreto ya citado de 28 de noviembre de 1812, del Decreto de 13 de julio de 1813 en el que se produjo la tipificación del delito constitucional y su congruente pena, así como en el «trienio liberal» la aprobación de la Ley de infracciones de la Constitución de 1820, y del Decreto de 17 de abril de 1821 ¹. El significado de esta regulación es de gran importancia, y así, por ejemplo, ROMERO afirma que "se trata a no dudarlo del primer ejemplo continental de jurisdicción constitucional difusa, al estilo americano" ². En efecto, en el art. 33 del Decreto de 1813 se establecía que "Todos los jueces y tribunales procederán con la mayor actividad en las causas de infracción de la Constitución, prefiriéndolas a los demás negocios, y abreviando los términos cuanto sea posible". Esta prioridad y preferencia de las causas de infracción de la Constitución tiene, indudablemente, un importante significado y, según ROMERO, supone "la confirmación de que se trata de esta función jurisdiccional diferente de modo cualitativo a la que ordinariamente se atribuye a los jueces. No se trata pues de un proceso penal ordinario (...) sino de una actuación procesal específica, definida porque la conducta a enjuiciar no ha infringido simplemente una ley penal, sino una disposición constitucional" ³.

Sin embargo, este sistema de garantía judicial no sustituye al control de constitucionalidad que ejercitaron las Cortes, sino que se combina con él. Las Cortes se reservan la declaración de que ha existido infracción de la normativa constitucional, de la que se pasa certificación al juez, que procederá conforme al ámbito de sus competencias estrictamente judiciales ⁴. Estamos de acuerdo con ROMERO cuando indica que esta intervención de las Cortes se justificaría en la temprana desconfianza de nuestro Constituyente hacia el retrógrado Poder Judicial ⁵, pero también queremos significar que ello representa, al mismo tiempo, tanto la autoconfianza del Legislativo en sí mismo como garante de la Constitución, cuanto la acreditación de la existencia de una confianza semejante en la opinión pública.

Es innegable que estamos en presencia de un hito jurídico-constitucional, dado que en este caso la garantía judicial de la Constitución es realmente una garantía directa, aunque, evidentemente, de alcance limitado: en primer lugar, porque sólo sirve para la protección de las normas constitucionales reguladoras de los derechos fundamentales, al ser un dispositivo de garantía de carácter subjetivo, y, en segundo lugar, porque los jueces no pueden controlar la constitucionalidad de las leyes. A pesar de ello, no es de extrañar que ROMERO considere que

"La atribución a los jueces y a las Cortes del examen de los casos de infracción de la Constitución da en Cádiz, y luego en el trieno unos primeros pasos (...) que, si no vuelven a aparecer en España, es por un decidido y consciente propósito de los doctrinarios de abortar las propuestas concretas elaboradas por diputados progresistas y demócratas (...) en España, podría haber aparecido con toda su perfección y complejidad un sistema de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes, si a la experiencia de Cádiz se hubiera unido el propósito decidido de someter a control al legislativo, y en especial en la materia relativa a los derechos fundamentales" ⁶.

Lo cierto es que en las posteriores Constituciones moderadas no se autorizó dicho expediente de control judicial de la constitucionalidad de las leyes; sin embargo, no podemos considerar el afán garantista de la Constitución de Cádiz como meramente episódico, pues, como más adelante veremos, en el sexenio democrático se habrían de reproducir algunas de estas técnicas.

Sin otra solución de continuidad, pasamos ahora al examen de la garantía de la observancia de la constitucionalidad en la etapa histórica correspondiente a la Constitución de 1837 y las posteriores formulaciones constitucionales moderadas.

J. VARELA ha calificado a la Constitución transaccional de 1837 como una Constitución simbiótica, sincrética y elástica, indicando que tal elasticidad se desprende de las numerosas remisiones constitucionales al legislador ordinario, con la finalidad de que éste regulase libremente aspectos capitales de la organización estatal ⁷. Sin embargo, nosotros ─sin negar de plano la tesis de VARELA─ creemos que esta elasticidad es, al mismo tiempo, la que permite atribuir a la Constitución de 1837 (a pesar de ser la primera de nuestras Constituciones que incluye una declaración de derechos sistematizada) una connotación de moderada, con la que deben matizarse las conocidas orientaciones que resaltan su genérica posición equilibrada entre moderantismo y progresismo. Por eso coincidimos de nuevo con ROMERO cuando advierte que

"En la práctica, la consagración de los derechos sólo era realidad cuando, junto a esa declaración más o menos perfecta, se incluían los supuestos mínimos o las líneas maestras de la acción defensiva jurisdiccional de los ciudadanos en caso de violación de tales derechos. La alternativa que a esta nítida postura ofrecían los moderados, desconfiados de los derechos fundamentales, ha sido insistentemente la remisión de estos, a la ley ordinaria, de todos los extremos que pudieran significar concreción o mínima eficacia en el ejercicio de estos derechos (...) [En la concepción moderada] la Constitución no tiene fuerza normativa directa, si no es a través de una ley (...) La Constitución no debe en ningún caso ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de acogerse a ella para la fundamentación de una reclamación jurisdiccional por su violación" ⁸.

Pues bien, esta fue la tónica dominante tanto en la Constitución de 1837 como en las de 1845 y 1876, aunque, como veremos más adelante, no sucedió así en la Constitución de 1869 ni en el Proyecto constitucional de 1873. Ahora bien, ello no significa que en esos textos constitucionales no se articulen otras técnicas potencialmente idóneas para garantizar la constitucionalidad de la actividad de los poderes públicos. Dada nuestra concepción amplia de las garantías de la Constitución, es evidente que no podemos ahora detallar todas ellas; sí queremos, sin embargo, aludir a alguna especialmente relevante.

La primera técnica destacable es la posibilidad de veto ligada a la facultad regia de sanción de las leyes ⁹. A lo largo de nuestro constitucionalismo histórico la cuestión del veto ha recibido diversas regulaciones.

En la elaboración de la Constitución de Cádiz se llegó a dudar de la conveniencia de reconocer al Rey la facultad de veto suspensivo que se desprende de los arts. 142 y 147 a 149, que regulan la sanción \Inecesaria\i de las leyes ¹⁰. Al final se impuso la filosofía que se expresa en el siguiente fragmento del Discurso Preliminar: "la parte que se ha dado al Rey en la autoridad legislativa, concediéndole la sanción, tiene por objeto corregir y depurar cuanto sea posible el carácter impetuoso que necesariamente domina en un cuerpo numeroso que delibera sobre materias las más veces muy propias para empañar al mismo tiempo las virtudes y los defectos del ánimo" ¹¹.

A partir de la Constitución de 1837, en las demás Constituciones y proyectos de Constitución de orientación moderada se impone el veto absoluto o, lo que es lo mismo, la sanción \Ilibre\i de las leyes por el Rey ¹². La Constitución progresista y democrática de 1869 y el Proyecto de Constitución federal de 1873 no reconocen al Jefe del Estado ninguna facultad de veto, de modo que la sanción o la promulgación de las leyes se configuran como un acto debido ¹³. Como se ha señalado ya, el veto regio era potencialmente un mecanismo apto para la garantía de la observancia de la Constitución frente a las leyes inconstitucionales; sin embargo, hay que reconocer que en la práctica de nuestro Derecho constitucional histórico no funcionó en tal sentido, porque su utilización fue particularmente parca ¹⁴.

Otra técnica susceptible de instrumentarse como garantía de observancia de la Constitución por las leyes es el principio bicameral, principio que algunos autores consideran como mera garantía política, pero que nosotros, por razones ya expuestas, consideramos como un mecanismo de protección capaz de generar una genuina garantía jurídico-constitucional. Nuestras Constituciones históricas vienen, en gran medida, a darnos la razón, pues la fórmula más habitual de reconocimiento de la facultad regia de veto la aúna con la idéntica facultad de cada una de las Cámaras. Sirva como muestra el art. 39 de la Constitución de 1837: "Si uno de los cuerpos colegisladores desechare algún proyecto de ley, o le negare el Rey la sanción, no podrá volver a proponer un proyecto de ley sobre el mismo objeto en aquella legislatura" ¹⁵.

No obstante, el principio bicameral, potencialmente apto para la garantía de observancia de la Constitución ─y esa potencialidad no puede menospreciarse porque frecuentemente no se traduzca en acto, dado que siempre produce un efecto disuasorio─, debe examinarse con cierto cuidado. Cuidado tanto más necesario si se recuerda que la composición del Senado fue uno de los asuntos más conflictivos y disputados de todo nuestro constitucionalismo decimonónico ¹⁶. En primer lugar, hay que tener en cuenta que en una gran parte de nuestra historia constitucional el Senado se extrae tamizado, sea por criterios aristocráticos, censitarios, o capacitarios ¹⁷, de modo que se puede convertir en un freno frente al Congreso de los Diputados, que es la Cámara de extracción popular por excelencia. Además, importa subrayar que en la mayoría de nuestras Constituciones históricas se reservan amplias facultades de designación de senadores a la Corona, de tal manera que la Segunda Cámara, además del peligro de su degeneración en órgano de expresión de intereses clasistas o corporativos ¹⁸, está seriamente condicionada para llegar a convertirse en un instrumento del Rey o de sus Ministros. Ello no obsta para que, pese a estas posibles desviaciones, el bicameralismo histórico español deba ser reconocido como un mecanismo de garantía de la Constitución, aunque sea indirecta ¹⁹.

Consideramos que este esbozo de las garantías de observancia de la Constitución en el constitucionalismo moderado no es del todo suficiente, puesto que en ese periodo se dan una serie de fenómenos que deben ser explicados, en la medida de lo posible, en su significación jurídico-constitucional. El examen de la evolución político-constitucional a partir de 1837 ²⁰ permite deducir, como mínimo, una cuádruple constatación. En primer lugar, llama poderosamente la atención la notable duración de la vigencia de las Constituciones moderadas, puesto que ocupan el mayor lapso histórico de nuestro constitucionalismo pretérito. Ello no impide ─dado el carácter flexible de estas Constituciones─ la aparición de intentos relativamente frecuentes de reforma constitucional tendentes a meras rectificaciones del modelo originario. En tercer lugar, sorprende que la mayoría de estas reformas tiene un inequívoco signo conservador o moderado. Y, por último, se constata que los proyectos progresistas de reforma sólo son posibles después de un fenómeno revolucionario o subversivo, por lo general acompañado de nuestro característico pronunciamiento militar ²¹. Este conjunto de particularidades requiere, cuando menos, de un intento de explicación jurídico-política o jurídico-constitucional.

La razón primordial nos parece que reside, en origen, en esa constitución interna de progenie conservadora que se sustancia en la soberanía compartida y la preeminencia del Rey y las Cortes como poderes constituidos. El origen de dicha constitución interna debe situarse en la Constitución de 1837, aunque su formulación doctrinal se efectuara con posterioridad. Nosotros consideramos que a partir de esta Constitución se consolida una línea de restauración constitucional de la Monarquía como un poder que, si no se configura como absoluto, sí consigue recuperar gran parte de las atribuciones regias de las que fue expropiada por la Constitución de 1812 ²². Dicho de otro modo, queremos significar que a partir de 1837 se produce una dialéctica entre principio monárquico y principio parlamentario que, en muchas ocasiones, se decanta a favor del primero. Tenemos que poner énfasis en señalar que este principio monárquico no es exactamente el mismo que caracterizó a la Monarquía alemana, pues en España el despliegue del principio monárquico se produce, en todo caso, bajo cobertura constitucional, o, para ser más precisos, en un sistema de Monarquía plenamente constitucional. Lo que sucede es que, como ha observado GARCIA CANALES, "aparte del texto escrito, existe una atribución a favor del Rey de todas aquellas cuestiones que resulten poco precisadas o de dudosa interpretación. Estas circunstancias hacen acrecer las competencias efectivas de la Corona, con lo que, a fin de cuentas, el principio monárquico queda a salvo y la preeminencia de la voluntad política del monarca incuestionable" ²³.

Como consecuencia de ello, resulta que en nuestra historia constitucional llega a conformarse una poderosa \Iprerrogativa regia\i proteica o heterogénea. Como primera confirmación bastan las siguientes precisiones: para MARTINEZ SOSPEDRA "prerrogativa se denomina a aquel fondo de poder que tiene el monarca y que abarca todo aquello que se escapa a la competencia del Parlamento, fondo de poder que es inherente a la Corona misma porque constituye su propia sustancia política", y para CALERO resulta que "un somero análisis del lenguaje muestra claramente que en ella se condensa todo el conjunto de significaciones atribuidas a la Corona. Que sepamos, nadie se ocupó de definirla ni analizarla jurídicamente" ²⁴. Insistimos de nuevo en que nosotros consideramos que el origen de dicha prerrogativa, que llegará a ser proteica, debe situarse en la Constitución de 1837 y en su modo de restauración de las atribuciones de la Reina ²⁵.

En su evolución posterior, la prerrogativa se irá ampliando, consolidando un contenido de manifestaciones muy diversas. Así, por ejemplo, CALERO indica que

"El primer y principal significado de la expresión prerrogativa regia era, durante el régimen de la Restauración, la facultad que la Corona tenía de nombrar y separar libremente al presidente del Consejo de Ministros. Significaba también la facultad de conceder o negar el decreto de disolución de Cortes, o de suspensión de sesiones, al Gobierno [así como] la facultad que tenía la Corona de información, inspección y control último de los actos del ejecutivo mediante la concesión o negativa de su firma a los correspondientes reales decretos" (...) [y, en lo que concierne a la relación con las Cortes en la Constitución de 1876] "en ella el Rey es co-soberano y, por tanto, tiene el poder constituyente; comparte con las Cortes el poder legislativo, mediante la iniciativa legal, la sanción, la disolución y suspensión, y el nombramiento de una parte de senadores" ²⁶.

En coherencia con todo lo que precede, y teniendo presente la evolución histórico-política española, puede afirmarse que el principio monárquico, con el ropaje de la prerrogativa regia constitucionalizada, va a conseguir que nuestro régimen parlamentario se mantenga durante mucho tiempo como un parlamentarismo primitivo y, por ende, dualista, de modo que rija largo tiempo el régimen de la «doble confianza» ²⁷. Una doble confianza que permite que la Corona conserve en gran parte la dirección política en los aspectos más esenciales del desenvolvimiento de nuestro sistema político-constitucional.

Advertimos desde ahora que este funcionamiento práctico de la prerrogativa regia y de la doble confianza no tiene por qué poner en cuestión la calificación de nuestra forma de gobierno como parlamentaria, dado que todo sistema de monarquía parlamentaria, en sus orígenes, ha pasado por el mismo trance dualista. Al mismo tiempo, consideramos que la explicación jurídico-constitucional y jurídico-política de esa particular evolución de nuestro constitucionalismo histórico (que toleraba las diversas manifestaciones de rectificación del modelo originario, y que obstaculizaba cualquier revisión progresista, de modo que habría de producirse, en todo caso, por procedimientos subversivos) debe centrarse, precisamente, en el juego de dicha prerrogativa y del mecanismo de la doble confianza. Por todo ello, tenemos que concluir que la prerrogativa regia en la historia del primer constitucionalismo español funcionó efectivamente, a nuestro juicio, como una garantía \Iimplícita\i de la Constitución, aunque más bien con el objetivo de su conservación que con el de su observancia.

Esta evolución se vería interrumpida abruptamente con la Constitución de 1869, que supuso el sometimiento pleno del Rey a la Constitución ²⁸ o, más exactamente, la más precisa determinación constitucional y restricción de la prerrogativa regia ²⁹. Con la Restauración, como se ha visto anteriormente en las afirmaciones de CALERO, también se restableció la poderosa y proteica prerrogativa regia ³⁰, que, llegado el caso, permitiría el renacimiento del régimen de la doble confianza ³¹, aunque ahora con más posibilidades de escoger a los Presidentes del Consejo de Ministros entre las filas de los dos partidos dinásticos y turnantes ³².

Una vez concluida esta digresión de tipo jurídico-constitucional o jurídico-político, debemos retomar el hilo argumental para volver a la descripción de las garantías de la observancia de la Constitución más ostensiblemente jurídicas. Pasamos ahora al examen de la cuestión en el sexenio revolucionario y democrático, aunque anticipamos que, \Icommoditatis causa\i, también nos referiremos cuando convenga a la Constitución de 1876.

La Constitución de 1869, como Constitución progresista que es, proporciona interesantes elementos de tipo garantista en la vertiente de observancia de la Constitución en materia de derechos fundamentales. Para una primera aproximación, podemos reproducir algunas afirmaciones de LOPEZ-CORDON acerca de dicha Constitución que resaltan adecuadamente su singularidad:

"Su título primero es prácticamente una declaración de derechos individuales a los que se supeditan después los poderes públicos. Por primera vez se garantizan eficazmente estos derechos y se reconocen legalmente todas las libertades (...) Los 31 artículos de que consta esta primera parte del texto traducen en algunos casos un cierto recelo contra la administración, consecuencia de un enorme respeto por las garantías individuales (...) Tenía claras influencias de la Constitución norteamericana (...) la teoría general del poder, que sólo se otorgaba para que garantizara los derechos individuales, y el énfasis sobre los derechos «ilegislables»" ³³.

De este Título dedicado a los derechos fundamentales queremos destacar, en primer término, el artículo 30, que establece: "No será necesaria la previa autorización para procesar ante los Tribunales ordinarios a los funcionarios públicos cualquiera que sea el delito que cometieren" ³⁴. Esta regulación delata inequívocamente que en épocas anteriores de nuestro constitucionalismo la condición de funcionario público generaba un fuero especial que desvirtuaba radicalmente la efectividad de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, pues no es preciso demostrar que en esta fase del Estado liberal la mayor parte de los derechos fundamentales consistían en pretensiones frente a los poderes públicos, y muy especialmente frente al Ejecutivo y la Administración, y estas pretensiones muy difícilmente podrían ser satisfechas sin la posibilidad de exigir responsabilidad penal a los funcionarios transgresores. En segundo lugar, conviene atender, como se hizo anteriormente, a los arts. 8º a 10 de la Constitución de la monarquía democrática, dado que en dichos preceptos se determinaban algunos delitos constitucionales en los que podían incurrir las autoridades gubernativas y judiciales con un señalamiento un tanto genérico de las correspondientes penas ³⁵.

Sin duda alguna la característica más llamativa de la declaración de derechos de la Constitución de 1869 es la que reproducimos a continuación: Art. 29: "La enumeración de los derechos consignados en este título no implica la prohibición de cualquier otro no consignado expresamente". Art. 22: "No se establecerá ni por las leyes ni por las Autoridades disposición alguna preventiva que se refiera al ejercicio de los derechos definidos en este título..." ³⁶. La relevancia y significación de esta regulación de la Constitución de 1869 ha sido ya suficientemente enfatizada por ROMERO, afirmando que

"La novedad para la conciencia jurídico-política española está en que por primera vez se da acogida legal a un viejo sueño de las mentalidades progresistas españolas: la posibilidad de la limitación del poder legislativo (...) El segundo concepto que conviene elucidar para la adecuada connotación del art. 29 es el concepto manejado por los diputados de «derechos ilegislables» (...) Lo que los demócratas de 1869 quieren expresar con este concepto, no es sólo una concepción abstracta de los derechos humanos, sino la concreción pragmática de un específico régimen de estos derechos. No se trata tanto de prohibir que las Cámaras legislen sobre estos derechos, sino fundamentalmente de que: 1. Las Constituciones no dejen espacios muertos, por silencio legal, que luego puedan ser rellenados por una acción legislativa común limitadora. 2. En ningún caso esta labor legisladora común de las Cámaras pueda violar los derechos consagrados constitucionalmente, así como sus garantías" ³⁷.

Sin embargo, la Constitución de 1869 dejó sin abordar un aspecto cardinal como era la legitimación constitucional para que pudieran darse las correspondientes reclamaciones jurisdiccionales contra las leyes inconstitucionales, aunque sí dejaba abierta la posibilidad de dirigirse contra parte de la actividad del Ejecutivo que conculcara los derechos fundamentales o los derechos ilegislables ³⁸.

Muy distinta será la construcción doctrinaria de los derechos fundamentales en 1876. ALVAREZ CONDE ha examinado el Manifiesto de los Notables de 9 de enero de 1876, destacando que

"Por lo que se refiere a los derechos individuales, señala que estos derechos son anteriores a la ley, la cual debe limitarse a reconocerlos y sancionarlos. Pero el ser anteriores a la ley no significa que tengan carácter absoluto, ya que «el derecho de cada individuo no puede menos de estar limitado no sólo por los derechos de los demás, sino también por los del Estado, sin lo cual sería imposible la existencia de la sociedad». Finalmente señala que en este punto se ha seguido, con las naturales variantes, la redacción del título I de la Constitución de 1869" ³⁹.

Las "naturales variantes" de la Constitución de 1876 consisten, ni más ni menos, en la erradicación de todas las garantías constitucionales que hemos enumerado anteriormente y, retomando el argumento moderado, en la remisión al legislador ordinario para la regulación de dichas cuestiones. Creemos que la diferencia en el tratamiento de los derechos fundamentales se pone suficientemente de manifiesto reproduciendo el ya citado art. 14 de la Constitución de 1876: "Las leyes dictarán las reglas oportunas para asegurar a los españoles en el respeto recíproco de los derechos que este título les reconoce, sin menoscabo de los derechos de la Nación, ni de los atributos esenciales del poder público. Determinarán asimismo la responsabilidad civil y penal a que han de quedar sujetos, según los casos, los Jueces, Autoridades y funcionarios de todas clases, que atenten a los derechos enunciados en este título" ⁴⁰. De la redacción de la Constitución de 1876 se desprende que, con respecto a la Constitución de 1869, se han desconstitucionalizado las garantías de los derechos fundamentales, depositando su custodia en manos del legislador ordinario ⁴¹. Con esta operación sucede que la eventual intervención de la jurisdicción ordinaria para la protección de los derechos fundamentales dará lugar, todo lo más, a una garantía indirecta de la Constitución, mediatizada necesariamente por la intervención del legislador ordinario.

Deben relativizarse, pues, las conquistas garantistas del sexenio democrático en un doble sentido: primero, porque no llegaron a arbitrarse mecanismos que posibilitaran el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en materia de derechos fundamentales, y, en segundo lugar, porque los logros del constituyente de 1869 en el aspecto garantista fueron cercenados prácticamente en su raíz por la interpretación restrictiva del constituyente de 1876. No obstante, debemo subrayar que el esfuerzo constitucional de 1869 no se agotó totalmente, ya que, como vamos a detallar a continuación, influiría en gran medida a lo largo de la Restauración propiciando una jurisprudencia en la que se comprueba una determinada \Iaplicación directa\i de la normativa constitucional. Para describir los rasgos de esta jurisprudencia seguimos los pasos de J.M. ROMERO, que ha examinado exhaustivamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la época.

De acuerdo con ROMERO, podríamos apreciar la existencia de una primera fase, que comenzaría con la Sentencia de 28 de diciembre de 1870, en la que se alega por las partes la normativa constitucional y, en ciertos casos, el Tribunal Supremo aplica directamente la Constitución ⁴². En una segunda fase comienza a apreciarse la orientación moderada y restrictiva en cuanto a la aplicación directa de la Constitución, porque a partir de la Sentencia de 19 de noviembre de 1883 el Tribunal Supremo empieza a sentar la doctrina de que no es admisible un recurso que se base exclusivamente en la infracción de un precepto constitucional, sino que debe alegarse, además, el correspondiente precepto legal infringido ⁴³. Es interesante subrayar que, incluso en esta segunda fase, la Sentencia de 29 de diciembre de 1886 aplica directamente la Constitución, derogando una ley ordinaria anterior y contraria a la regulación constitucional ⁴⁴.

El hecho de la aplicación judicial de las normas sobre derechos fundamentales bajo la vigencia de las Constituciones de 1869 y 1876 parece entrañar una cierta contradicción de algunos extremos que aquí se han apuntado. Sin embargo, estimamos que en la interpretación de dicho fenómeno deben valorarse conjuntamente las siguientes observaciones: a) se aprecia una escasa repercusión inmediata de la Constitución en una nueva configuración del Ordenamiento; b) la realidad histórica de la jurisprudencia continuada no desmiente la oposición entre constitucionalismo progresista y moderado, dado que lo que sucede es que la Constitución de 1869 generó una práctica judicial que resiste los cambios de Constitución, aunque esa práctica terminó agotándose, justamente por la despreocupación de la Constitución moderada de 1876 por la aplicación directa de sus normas relativas a los derechos fundamentales; c) de todos modos, esta constatación confirma definitivamente la aplicación directa de la Constitución en nuestro pasado histórico; d) y, por último, la realidad de nuestro pasado judicial está en consonancia con una reiterada afirmación que aquí se ha mantenido, y es que la práctica frecuente de la suspensión de garantías constitucionales confirma la efectiva presencia de éstas, lo que, a su vez, demuestra el funcionamiento de garantías de la Constitución.

En una síntesis de conclusión sobre la aplicación de la normativa constitucional en todo el periodo histórico que estamos examinando, es decir, durante todo nuestro siglo XIX, ROMERO precisa que

"Las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados, de tal manera que en nuestra historia, en ciertas materias, diversas Constituciones han sido de aplicación directa, como norma de decisión de multitud de procesos, por haber derogado leyes que se oponían a su regulación (...) y ello especialmente en casos de aplicación directa (aceptada por los Tribunales) de la regulación constitucional de derechos fundamentales, que incluso se ha previsto cuando resulten contradictorias con sus disposiciones fundamentales normas posteriores. Por otro lado, la Constitución, por la vía de su utilización abundante como norma directiva de la interpretación, ha cumplido la misión de \Iinspiradora\i hermenéutica del ordenamiento jurídico, de modo cualitativamente distinguido puesto que actúa como doctrina interpretativa violada" ⁴⁵.

A estas precisiones sólo nos resta puntualizar que la intervención judicial en protección de los derechos fundamentales en el periodo de vigencia de las Constituciones de 1812 y 1869 se distingue de la que se produce durante las Constituciones moderadas, con independencia de su signo político, por una mayor preocupación del constituyente por obtener la observancia de la Constitución, especialmente en las normas reguladoras de los derechos constitucionales. Si a ello se suma que los textos constitucionales progresistas se preocupan también por la garantía de la conservación de la Constitución (porque son Constituciones rígidas), puede concluirse que en estas Constituciones están mucho más presentes los afanes garantistas.

A pesar de no haber estado en vigor, y de lo escasamente debatido, merece una mención especial el Proyecto de Constitución de 1873, por sus relevantes innovaciones en lo concerniente a las garantías de observancia de la Constitución. Tanto es así que dicho texto se singulariza con respecto a todo el constitucionalismo anterior por dos sugerentes e importantes características de su sistema garantista, que ponía de manifiesto un cierto eclecticismo de técnicas europeas y norteamericanas.

Primero, porque en su art. 70 autoriza un veto suspensivo del Senado frente a los proyectos provinientes de la Cámara baja cuando "desconocen los derechos de la personalidad humana, o los poderes de los organismos políticos o las facultades de la Federación \Io el Código fundamental\i" ⁴⁶. Este precepto vendría a confirmar alguna de las interpretaciones que hemos mantenido, como una suerte de síntesis histórica, al servirse del bicameralismo para conferir expresamente un veto al Senado en garantía \Idirecta\i de la Constitución de carácter objetivo. Un Senado que, en esta Constitución, se ha desprendido de toda adherencia aristocrática, censitaria o capacitaria.

Segundo, porque en el Título X dedicado al poder judicial esa misma Constitución ─aproximándose al modelo norteamericano, y probablemente por primera vez en el continente─ configuraba el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, autorizando la suspensión de sus efectos por el Tribunal Supremo ⁴⁷.

En resumen de todo lo expuesto, no puede negarse que en nuestro primer Derecho constitucional histórico estuvo muy presente la preocupación por la garantía de la observancia de la Constitución; sin embargo, por diversas causas, nunca fue posible un efectivo control de la constitucionalidad de las leyes, lo cual, evidentemente, es un dato de decisiva importancia que deberemos tener en cuenta en el momento de definir la categoría dogmática de ley dominante en este periodo histórico.

A modo de contrapunto a la precedente descripción de los afanes garantistas del constitucionalismo histórico español, conviene ahora recordar la realidad político-constitucional en la que se dieron estos afanes.

Por un lado, como se ha señalado anteriormente, una de las características que distinguen a nuestra historia política es la frecuente suspensión de las garantías constitucionales ⁴⁸; suspensión que dispuso desde la Constitución de Cádiz de una relativa previsión constitucional, al exigirse para la misma el previo reconocimiento legal de la situación de anormalidad o emergencia ⁴⁹. La única excepción se dio en la Constitución de 1876, que en el párrafo 2º de su art. 17 autorizaba al Gobierno "bajo su responsabilidad" para acordar la suspensión cuando no estuviesen reunidas las Cortes, siendo el caso grave y de notoria urgencia ⁵⁰.

También debemos dar cuenta ─sin pretensión alguna de exhaustividad─ de otras características detectables en la evolución de nuestro constitucionalismo histórico, como son la reiterada violación de preceptos constitucionales y las actividades opuestas a las regulaciones de las Constituciones. Como ha reconocido la doctrina, las violaciones de la Constitución comienzan a producirse con la vigencia de la Constitución de 1837 en la Regencia de la Reina Gobernadora María Cristina, y se incrementan aún más en la Regencia del General Espartero ⁵¹. En esos momentos destaca como supuesto frecuente de inconstitucionalidad el incumplimiento de las prescripciones relativas a la periodicidad de los Presupuestos y a la autorización parlamentaria para la exacción de tributos ⁵². Poco después, como recuerda TOMAS VILLARROYA, el diputado Bernabeu pudo acusar al Gobierno presidido por Joaquín María López de que, en pocos días del año 1843, había infringido hasta diecinueve veces la Constitución ⁵³. Durante la vigencia de la Constitución de 1845 no puede apreciarse mejora destacable, y ya en la primera reunión de las Cortes, una vez entrada en vigor la Constitución, se denunciaron las primeras inconstitucionalidades. Al poco tiempo, Balmes definía la política del segundo Gobierno Istúriz por ser una actividad consistente en "salvar la Constitución, infringiéndola; justificar la ilegalidad de los medios por la legalidad del fin", y el mismo teórico describía la situación en el segundo Gabinete Narváez indicando que "no hay ni monarquía absoluta ni sistema representativo; ni previa censura, ni libertad de imprenta; no está abolida la votación de los presupuestos, pero los presupuestos no se votan; rige la Constitución de 1845, pero se la tiene sin observancia" ⁵⁴. También sorprende la pretensión del Gobierno de O'Donnell, que, por medio del \IReal Decreto\i de 15 de septiembre de 1856, no sólo restablecía la vigencia de la Constitución de 1845, sino que además abordaba la reforma de la misma mediante el Acta Adicional ⁵⁵; poco después el Gobierno de Narváez, también mediante \IReal Decreto\i, de 16 de octubre de 1856, \Iderogó la Ley\i de Ayuntamientos aprobada por las Constituyentes reunidas en 1854. No es preciso seguir más; nos limitamos, simplemente, a recordar que ALVARADO tacha de inconstitucionales una serie de leyes vigentes en las postrimerías de la Restauración ⁵⁶; una inconstitucionalidad que no puede calificarse como tal por aquellos que sostenemos la absoluta flexibilidad de la Constitución de 1876.

Después de lo visto (un Legislativo que incumplía los mandatos constitucionales, que restringía los derechos constitucionalmente reconocidos, que infringía la Constitución o toleraba sus infracciones), no puede extrañar que también en España al comenzar la veintena del presente siglo se haya generalizado la desconfianza hacia el Parlamento, de la que deja constancia el propio ALVARADO ⁵⁷. Estas circunstancias explican, en suma, las siguientes afirmaciones de A. POSADA en esa misma época:

"La \Iconstrucción lógica\i del derecho constitucional de Constitución rígida entraña estas exigencias: 1ª Declaración constitucional de la institución, del derecho, del interés o de la norma constitucionalmente garantida; 2ª La sustracción de la institución ─derecho, interés o norma─ a la competencia de los poderes ordinarios del Estado, y 3ª La defensa jurisdiccional de lo garantido constitucionalmente ─defensa de los derechos de la personalidad, recurso de inconstitucionalidad de las leyes─" ⁵⁸.

Para finalizar este examen, creemos que podemos corregir al maestro POSADA en el sentido de que no se trata propiamente de una construcción lógica, sino de la reacción consecuente a una agitada historia político-constitucional en la que el Parlamento no realizó aquella tarea de autocontrol y de heterocontrol de la constitucionalidad para la cual las Cortes de Cádiz se consideraban las más legitimadas, autorizadas y seguras. Reacción que, por otra parte, también se había generalizado en esos momentos en todo el Derecho eurocontinental.

1() Sobre esta legislación \Ivd.\i V. FAIREN GUILLEN, \ITemas\i..., tomo I, p. 189 y ss., y J.M. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., pp. 424 y 430-431. También merece considerarse el juicio acerca del Decreto de 17 de abril de 1821 de A. GIL NOVALES, \IEl Trienio liberal\i, Madrid, 1980, p. 39, así como la opinión de M. BALLBE, \IOrden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983)\i, Madrid, 1983, p. 68 y ss., donde también se da cuenta de las interpretaciones de J. BENTHAM.

2() J.R. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., p. 431; como aprecia este autor, la razón de ser de esta regulación posterior a la Constitución estriba en que, si bien las disposiciones constitucionales tipifican con cierta precisión el supuesto de infracción, no establecieron, sin embargo, el señalamiento de las penas correspondientes (\Iop. cit.\i, p. 430).

4() Para más detalles sobre esta cuestión puede consultarse V. FAIREN, \ITemas\i..., tomo I, pp. 193-194, J.R. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., pp. 432-433, y la reciente publicación de M. LORENTE SARIÑENA, \ILas infracciones de la Constitución de 1812\i, Madrid, 1988.

6() \IIbidem\i, p. 430. El mismo autor, en pp. 250, 252 y 434, recuerda alguna de las posteriores intervenciones parlamentarias en reclamación de un control judicial de las leyes, entre las que destaca la del diputado Orense. Es cierto que podría cuestionarse el valor de precedente de la Constitución de Cádiz por haberse producido en un momento irrepetible, esto es, ante la ausencia de una legislación sustantiva propia del Nuevo Régimen liberal; sin embargo, como muestra la experiencia del sexenio democrático, la preocupación garantista del Constituyente en materia de derechos fundamentales resulta ser una constante de nuestro constitucionalismo de orientación progresista.

7() J. VARELA, "La Constitución española...", pp. 95-97. Con relación al último de los aspectos aludidos en el texto pueden verse las afirmaciones en el mismo sentido de F. FERNANDEZ SEGADO, "Pragmatismo jurídico y concertación política: dos ideas-clave en la obra de los Constituyentes de 1837", en \IR.D.Político\i nº 20 (1983/1984), pp. 53-54.

8() J.R. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., pp. 248 y 425. F. FERNANDEZ SEGADO ("Pragmatismo...", pp. 53-54 y 62-63) mantiene una interpretación opuesta, que, naturalmente, no podemos compartir; en la misma línea contraria a nuestra opinión A. COLOMER dice, refiriéndose a la Constitución de 1837, que "la declaración de derechos tiene, sin embargo, un carácter peculiar, ya que no constituye una enumeración solemne de principios y máximas políticas sino el reconocimiento de las disposiciones positivas de aplicación inmediata que protegen las consecuencias del ejercicio" (\ILos liberales\i..., p. 103).

11() A. DE ARGÜELLES, \IDiscurso preliminar\i..., p. 88. Como ilustre expresión de la orientación que propugnaba una interpretación rígida de la separación de poderes, de modo que se excluyese la intervención regia en el procedimiento legislativo, negándole, por tanto, al Rey el derecho de veto, \Ivd.\i por todos F. MARTINEZ MARINA, \ITeoría de las Cortes o Grandes Juntas Nacionales de los Reinos de León y Castilla\i, Madrid, 1979, vol. II, p. 726 y ss., y en especial n. 157; sobre las causas que motivan esta interpretación radical véase J. VARELA, \ILa teoría del Estado\i..., pp. 108 y 109. M. MARTINEZ SOSPEDRA, \ILa Constitución\i..., p. 313, sostiene que el veto que se confiere al Rey en la Constitución de Cádiz estriba en una facultad propiamente colegisladora, y que no se trataría meramente de una «faculté d'empêcher», sino que consistiría, en realidad, en una «faculté de statuer». No parece que este haya sido el propósito del Constituyente de Cádiz, pues en el Discurso preliminar se entiende que "la fórmula con que se han de publicar las leyes a nombre del Rey está concebida en los términos más claros y precisos: por ellos se demuestra que la potestad de hacer las leyes corresponde esencialmente a las Cortes, y que el acto de sanción debe considerarse sólo como un correctivo que exige la utilidad particular de circunstancias accidentales" (\IDiscurso preliminar\i..., p. 89).

13() Véanse, por una parte, art. 34 de la Constitución de 1869, y las afirmaciones de A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo\i..., p. 107, y de J.A. GALLEGO, "El Estado...", p. 155; y, por otra, art. 82 del Proyecto de Constitución de 1873, y las alusiones de G. TRUJILLO, \IIntroducción al federalismo\i..., p. 197.

14() Confirma la infrautilización del veto regio el hecho de que, como demuestra J. BARO, durante la vigencia de la Constitución de 1837 la utilización del veto fue escasísima en número y en relevancia ("Hacia la consolidación del régimen parlamentario en España: el Congreso de los Diputados en la Constitución de 1837", en \IR.E.P.\i nº 57, 1987, pp. 75-76), y, como establecieron A.J. ALVARADO (\IEl recurso\i..., p. 92) y A. ROYO VILLANOVA (\ILas Constituciones\i..., pp. 254-255), durante toda la Restauración no se dio el veto regio a ninguna ley.

15() Para comprobar la coincidencia en la regulación del veto regio y el posible veto devolutivo por parte de una Cámara deben tenerse en cuenta, claro está, aquellas Constituciones que admiten dicho veto, y los artículos correspondientes, que son los referidos \Isupra\i en nota 93. Debe anotarse también que en estos preceptos se está configurando la posibilidad de un veto absoluto recíproco entre ambas Cámaras. En cuanto a las modificaciones parciales a un determinado proyecto de ley, la norma aplicable sería la prevista en el art. 10 de la Ley de 19 de julio de 1837 de relaciones entre los Cuerpos Colegisladores ─\Ivd. Reglamentos (del Congreso de los Diputados y de las Cortes)\i, Madrid, 1977, p. 578─.

16() Véase el precedente de todas las posteriores discusiones sobre la composición del Senado en M. RODRIGUEZ ALONSO, "El Estatuto Real de 1834. El embajador británico en la preparación y redacción definitiva del texto", en \IR.E.P.\i nº 44 (1985), pp. 189-203.

17() En cuanto a la regulación de la composición de la Segunda Cámara, remitimos genéricamente al siguiente articulado: arts. 3º a 9º del Estatuto de 1834; art. 15 de la Constitución de 1837; arts. 14 y 15 de la de 1845; Proyecto de Ley sobre organización del Senado de Bravo Murillo de 1852; arts. 18 y 20 de la Constitución \Inon nata\i de 1856; la Ley de reforma constitucional de 17 de julio de 1857 \Iin toto\i; arts. 60, 62 y 63 de la Constitución de 1869; y arts. 20 a 22 de la Constitución de 1876. Sólo en el Proyecto de Constitución federal de 1873 no se exigen requisitos censitarios o capacitarios para la elección de senadores, aunque esta elección sería indirecta, dado que debería corresponder a las Cortes de cada Estado miembro (art. 52). Una perspectiva global acerca de la problemática de la Cámara Alta en nuestra historia constitucional puede verse en R. BERTELSEN, \IEl Senado en España\i, Madrid, 1974, p. 502 y ss.

18() Por eso es aceptable la siguiente afirmación de M. MARTINEZ CUADRADO: "el Senado de la Restauración fue por tanto una garantía constitucional esencial en el control del poder legislativo para las minorías privilegiadas a quienes se les brindaba con él la inmovilización de la revolución política abierta en 1868 y de la mucho más amenazante revisión social de 1873" (\ILa burguesía\i..., p. 37). Acerca de la vinculación entre la Corona y el Senado desde los inicios del constitucionalismo moderado \Ivd.\i J. PEREZ ROYO, "La jefatura...", pp. 98-99.

19() Esta calificación no debe aplicarse al Senado previsto en el proyecto de Constitución federal de 1873, por razones de las que habremos de dar cuenta. En apoyo de la tesis que se sostiene en el texto recordamos las afirmaciones de N. PEREZ SERRANO en "Cuestión práctica. ¿Necesita refrendo el veto presidencial?", en \IR.D.Público\i, nº 39 (1935), p. 84, quien argumenta que: "un régimen bicameral hace casi innecesaria la interposición del veto, porque la existencia de la segunda Cámara permite a ésta realizar, sin responsabilidades personalizables, la modificación de lo antes impremeditadamente acordado"; la de M. ARTOLA, quien, al referirse a las atribuciones del Rey, aprecia que "el control que adquiere sobre una de las cámaras es un medio de bloqueo del proceso político mucho más eficaz que el veto, por cuanto enmascarará la naturaleza del conflicto entre la Corona y las Cortes" (\ILa burguesía revolucionaria (1808-1874)\i, Madrid, 1974 (2ª ed.), p. 197, y, en igual sentido, p. 213); y la de A. COLOMER (\ILos liberales\i..., p. 112), quien califica a la Cámara Alta "como institución protectora y al servicio fundamental de la Corona, sirviendo de amortiguador de las posibles tensiones de la Cámara popular y el Monarca". También corroboran la dependencia del Senado con respecto al Rey aquellos preceptos constitucionales que determinan el nombramiento de su Presidente y sus Vicepresidentes por el Monarca (arts. 31 de la Constitución de 1837, 30 de la de 1845, y 36 de la de 1876), frente a la posibilidad de su elección por la Cámara, que sí se reconoce en el art. 45 de la Constitución de 1869.

20() Para dicho examen deben tenerse en cuenta la reforma que conduce a la Constitución de 1845, el abortado proceso constituyente de Bravo Murillo de 1852, la aprobación y derogación del Acta Adicional de 1856, y la aprobación de la Ley de reforma constitucional de 1857. Es verdad que, desde cierta perspectiva, la aprobación del Acta Adicional de 1856 podría denotar un sesgo progresista; sin embargo, situada en su contexto, puede considerarse una rectificación moderada, al presuponer el arrumbamiento definitivo de la Constitución \Inon nata\i de 1856. Podrá comprobarse que, por lo general, estas rectificaciones consisten fundamentalmente en retoques en la regulación de la composición del Senado.

21() Se trata de la aprobación de la Constitución \Inon nata\i de 1856, tras la «vicalvarada», y de la Constitución de 1869, como consecuencia de la «Revolución gloriosa» de septiembre de 1868. Merece la pena anotar que la Constitución de 1855 no llegó a promulgarse tanto por las maniobras moderadas como por la tentación de los constituyentes de prolongar su mandato durante otra legislatura, con la excusa de la aprobación de una serie de leyes orgánicas imprescindibles, según los progresistas, para el pleno funcionamiento de un nuevo sistema constitucional (véase al respecto M. ARTOLA, \ILa burguesía\i..., p. 227).

22() Por eso coincidimos con J.M. PEREZ-PRENDES, "Sobre Constituciones y revoluciones burguesas", en \IR.D.Político\i nº 20 (1983/1984), cuando señala que "es comparando los textos de 1837 y 1845, y no los de 1812 y 1837 (...) como mejor se advierte el discreto, pero firme esfuerzo de 1837, en desviar la reforma revolucionaria de lo prescrito en 1812" (p. 11) "Lo que sí está claro es que ese esquema revolucionario de Cádiz se ha convertido en 1837 en otra cosa" (p. 13).

25() J. TOMAS VILLARROYA sostiene que la Constitución de 1837 "potenciaba, efectivamente, la posición del trono; pero, sobre todo, le atribuía dos poderes que se consideraron como singularmente relevantes y que no conocía la del 12. De una parte, le atribuía el \Iveto absoluto\i (...) De otra parte, el artículo 26 de la Constitución atribuía al rey la \Ifacultad de disolver\i el Congreso de los Diputados" ("El proceso...", p. 41); y, por su parte, F. FERNANDEZ SEGADO mantiene respecto a la misma Constitución que "mientras en lo que atañe a los principios constitucionales (...) puede fácilmente detectarse el influjo progresista (...) en lo que hace referencia a la organización de poderes, va a encontrar su encaje el ideario moderado: bicameralismo, incremento de facultades de la Corona, derecho de veto absoluto, derecho de disolución..." ("Pragmatismo...", p. 52). Como se puede comprobar, aquí se diseña el embrión de lo que llegará a ser una poderosa prerrogativa regia. Más adelante, con ocasión del tratamiento de la definición constitucional de la potestad legislativa, veremos otras facetas que confirman el carácter pionero de dicho texto constitucional de 1837 en la manifestación de algunos aspectos de moderantismo.

27() J.I. MARCUELLO, "La práctica del poder moderador de la Corona en la época de Isabel II", en \IR.E.P.\i nº 55 (1987), p. 199, sostiene, un tanto radicalmente, que el régimen de las dos confianzas "de raíz liberal-doctrinaria, fue un fiel reflejo del principio de doble representación o soberanía compartida, Rey-Cortes. De entre sus características más sobresalientes habría que destacar que la realidad del mismo supuso colocar en vía muerta la estructuración de una monarquía \Iparlamentaria\i, si entendemos por ésta aquella fórmula ideal donde la Corona es un elemento políticamente neutro y donde las funciones de gobierno son ejercitadas exclusivamente por los ministros responsables, que dependen, a su vez, en su instalación y existencia de la sola relación fiduciaria con el Parlamento". Y más adelante (p. 234) señala que "la Corona reforzó también su protagonismo político sosteniendo Gobiernos minoritarios a los que apoyó en su intento de huir de la concurrencia de las Cortes en base a otorgarles sucesivos decretos de disolución de las diputaciones desafectas, práctica que neutralizaba el teórico carácter arbitral de las urnas".

28() Así lo mantiene también L. SANCHEZ AGESTA, \IHistoria del constitucionalismo\i..., pp. 351-352, quien aprecia asimismo que con esta Constitución el Rey pierde cualquier efectiva facultad colegisladora, y J. TOMAS VILLARROYA, \IBreve historia\i..., p. 92.

29() En este sentido M. MAS y R. TRONCOSO entienden que con la Constitución de 1869 "las tres facultades más importantes que retiene el monarca son las de nombrar y separar a los ministros, suspender y disolver las Cortes. Estas facultades se apartan de la concepción doctrinaria en el sentido que aquí representan una dirección opuesta; son atribuidas a una Corona equidistante del Parlamento y el Gobierno, que no elige según sus preferencias personales o políticas al Presidente del Consejo de Ministros, y que trata de resolver los conflictos entre el Gobierno y el Parlamento apelando a la opinión pública. En definitiva, la Constitución de 1869 trató de crear un monarca convertido en un simple jefe de Estado despojado de sus atribuciones ejecutivas. La corta vida de la monarquía democrática nos demuestra que el régimen no funcionó" ("La práctica del poder moderador durante el reinado de Amadeo I de Saboya", en \IR.E.P.\i nº 55, 1987, p. 238).

31() En cuanto al funcionamiento del régimen de doble confianza en el primer cuarto de siglo de la Restauración, véase A.M. CALERO, "La prerrogativa...", p. 301 y ss., y durante el reinado de Alfonso XIII véase M. GARCIA CANALES, "La prerrogativa...", p. 335 y ss.

32() Damos por supuesto que para la articulación de la prerrogativa regia y, más concretamente, para el juego indicado de la doble confianza, debe tenerse en cuenta otra de las características esenciales de nuestro pasado como es la corrupción electoral y el ineluctable triunfo del partido o la persona que cuenta con los decretos de disolución y convocatoria de nuevas elecciones.

34() Vale la pena examinar también el segundo párrafo de dicho artículo, precepto que también se reproduce en el art. 32 del Proyecto de Constitución de 1873 y que, sin embargo, no se recoge en la Constitución de 1876 porque se remite su eventual regulación a la legislación ordinaria (art. 14).

35() El contenido de dichos artículos se reproduce casi literalmente en el Proyecto de Constitución de 1873 (arts. 10 a 12 y 17), y no así en la Constitución de 1876, que prescinde tanto de la tipificación de cualquier delito de tipo constitucional como del señalamiento de penas (cf. de nuevo el art. 14).

36() Estos preceptos constitucionales tienen también su correlato en el Proyecto de Constitución de 1873, que en el último párrafo del Título Preliminar establecía que "Estos derechos son anteriores y superiores a toda legislación positiva"; y sus arts. 31 y 21 reproducían literalmente la redacción de los artículos citados de la Constitución de 1879.

40() Aprecia toda la enorme diferencia entre la declaración de derechos de 1869 y la de 1876 B. CLAVERO, quien mantiene que a tenor de la última de las Constituciones "no cabe ya concebir los derechos como propiamente fundamentales o previos a la propia Constitución o al mismo Estado. En virtud de ello, también se entenderá que tales derechos no podrán ejercerse en tanto que la ley no los regule, como concedidos por ella" (\IEvolución histórica\i..., p. 91). Sorprende, sin embargo, que no se hayan percatado de esa diferencia J.A. GALLEGO ("El Estado...", pp. 141 y 143) y M. MARTINEZ SOSPEDRA ("Las fuentes...", p. 80), aunque en este último caso ello puede deberse al tipo de análisis que efectúa en este trabajo concreto. También debemos anotar que, al referirse de modo genérico a la Restauración, M. BASSOLS observa que "la vía penal o represiva ─única fórmula de garantía extendida en el sistema liberal─ se vio constantemente obstaculizada por el juego de las cuestiones previas y la necesidad de autorización previa para procesar a los funcionarios; en el ámbito del contencioso-administrativo, la famosa cláusula del «Orden público» como motivo invocado para excluir la fiscalización de la actividad administrativa consagraba una auténtica inmunidad de la Administración" (\ILa Jurisprudencia\i..., p. 76).

41() No se nos escapa que la normativa constitucional de 1876 permitía el juego de la interpretación conservadora y la interpretación liberal, con lo que podía darse ─como de hecho se dio─ un reconocimiento legal de derechos políticos y sociales de gran trascendencia (como, por ejemplo, el derecho de sufragio activo universal masculino, de asociación política y sindical...) Lo que es innegable, en todo caso, es que se ha producido esa desconstitucionalización, con lo que la garantía cambia de naturaleza, y tendencialmente pierde intensidad.

42() J.M. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., p. 426. Es preciso reconocer que esta nueva jurisprudencia se va poniendo de manifiesto, dado que hasta 1870 no se admitió el recurso de casación en lo penal; pero, de todos modos, ello no empalidece la virtualidad de la Constitución de 1869 al proporcionar la tipificación y las garantías necesarias que permitieran la intervención judicial.

44() \IIbidem\i, p. 427. El mismo ROMERO concluye su examen relativo a la jurisprudencia de la última parte del siglo XIX destacando estos tres puntos: "1. Los moderados, en su última época, por influjo del movimiento constitucionalista democrático concedieron valor normativo inmediato a la Constitución. 2. Se reservó admitir jurisdiccionalmente tal influjo en los casos favorables al Gobierno, y no en los contrarios a él. 3. La inconsistencia de esta contradicción se mantuvo gracias a un peculiar ejercicio de un instrumento «técnico» procesal: los motivos de fundamentación del recurso de casación" (p. 428).

45() \IIbidem\i, pp. 429-430. En cuanto al total desarrollo de la jurisprudencia a lo largo de la Restauración, merece ser recordada la crítica de M. MARTINEZ CUADRADO denunciando que "las aspiraciones liberales originarias hacia la independización y autonomía de los jueces, siguiendo pautas más anglosajonas que europeo-continentales, se encontraban siempre frenadas por la voluntad conservadora que limitaba a los jueces al papel de juzgadores de la voluntad legislativa, sin otro tipo de interpretaciones creadoras a través de la jurisprudencia que el de meros antecedentes para otros casos, sin que la ley pudiera verse menoscabada, fueren cuales fueren los cambios que experimentare" (\ILa burguesía\i..., p. 48).

47() También se refieren a la cuestión G. TRUJILLO, \IIntroducción al federalismo\i..., p. 198; P. DE VEGA, "Jurisdicción...", p. 97; J.M. ROMERO, \IProceso y derechos\i..., pp. 429-430 y 434; R.Mª RUIZ LAPEÑA, \IEl Tribunal\i..., pp. 4-10; y A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo\i..., p. 118.

50() A. POSADA (\ILa nouvelle\i..., p. 146) y F. FERNANDEZ SEGADO (\ILas Constituciones\i..., p. 244) denuncian la práctica abusiva de la Restauración por la que lo normal era que la suspensión de garantías fuese decretada por el Gobierno. El último autor citado nos precisa, además, que "en el primer cuarto del presente siglo era el Gobierno quien decretaba por lo general la suspensión, tras lo cual el Ejecutivo solicitaba un \Ibill de indemnidad\i a las Cortes, para lo cual se daba cuenta del decreto a la Cámara, se nombraba una Comisión especial y ni siquiera solía recaer dictamen" ("La defensa extraordinaria de la República", en \IR.D.Político\i nº 12, 1980/1981, p. 122).

55() En cuanto a las reformas del Gobierno O'Donnell, \Ivd.\i M. ARTOLA, \ILa burguesía\i..., p. 229, y los textos recopilados por J. HERVADA y J.M. ZUMAQUERO, \ITextos constitucionales españoles (1808-1978)\i, Pamplona, 1980, p. 172 y ss. En el R.D. del Gobierno Narváez de 14 de octubre de 1856 por el que se deroga el Acta Adicional, en la Exposición de Motivos ya se denuncia la inconstitucionalidad del procedimiento de aprobación del Acta Adicional observando que "El Acta adicional, Señora, altera y modifica la Ley constitucional del Estado (...) [lo que supone una grave irregularidad porque] La Ley constitucional de la Monarquía, como decretada y sancionada por V.M. en unión y de acuerdo con las Cortes del reino, sólo puede ser modificada o alterada con igual consentimiento y acuerdo: lo demás sería en su opinión faltar a las más esenciales prescripciones de la misma Constitución" (véase la recopilación citada, pp. 180-181). También acusa esta irregularidad A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo\i..., p. 93.

56() A.J. ALVARADO (\IEl recurso\i..., pp. 109-112), y, tras detallar las leyes que considera inconstitucionales, concluye señalando que "ningún asombro causa, por otra parte, que leyes ordinarias atropellen derechos constitucionales en pueblos como el nuestro, donde ni aún serias garantías procesales los escudan".

57() \IIbidem\i, pp. 35, 37, 39 y 114. Hay que recordar, no obstante, que esta desconfianza justifica el objeto de su monografía, que, como ya hemos dicho, propone un control de la constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Supremo en las postrimerías del sistema constitucional de la Restauración.