Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

5.1.1. Introducción: rasgos básicos de nuestro primer sistema constitucional

Aquí se tratará de los aspectos más esenciales de nuestras Constituciones del pasado en cuanto a su fundamento, eficacia y garantía. Sabemos que no todos estos extremos son determinantes de modo unívoco en cuanto a la configuración de la categoría de ley; sin embargo consideramos que debemos tratarlos todos, ya que constituyen el presupuesto metodológico ineludible en cualquier aproximación a la historia constitucional.

La primera cuestión que debe considerarse es la atinente a la definición de la soberanía. Esta definición, como se sabe, puede ser decisiva para la posible conformación de una potestad constituyente, y también para la articulación de una potestad de revisión diferenciada. En la historia de nuestro constitucionalismo son nítidamente apreciables dos posiciones en cuanto al principio de la soberanía, a saber: la proclamación de la soberanía nacional, por una parte, y la afirmación de una soberanía compartida entre el Rey y las Cortes, por otra. Vale la pena examinarlas por separado.

El principio de soberanía nacional aparece proclamado en nuestros primeros textos constitucionales. Así en el Decreto I de las Cortes de 24 de septiembre de 1810 se afirmaba que "Los Diputados que componen este Congreso, y que representan la Nación española, se declaran legítimamente constituidos en Cortes generales y extraordinarias, y que reside en ellas la soberanía nacional" ¹, y en el art. 3º de la Constitución de 1812 se proclamaba que "La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo pertenece a esta exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales". La proclamación de estos textos constitucionales es rotunda, y, como subrayó A. POSADA, "la Constitución de 1812 tiene la plena significación política de un \Iacto de soberanía\i, merced al cual la \Inación\i se defiende y se afirma como Estado plenamente soberano" ².

En cuanto a la proclamación trascendental de las Cortes gaditanas, conviene precisar algunos extremos. Consideramos que, como aprecia MARTINEZ SOSPEDRA, el ejercicio de la soberanía sólo corresponde a las Cortes Constituyentes, pero no a las Cortes que se configuran según la Constitución de 1812 ³. De ahí que sean totalmente pertinentes las siguientes aseveraciones de J. VARELA: "el monarca, pues, no era copartícipe de la soberanía, como afirmaban los diputados realistas, a partir de las tesis jovellanistas de la «soberanía compartida» del Rey y las Cortes. Sólo la nación era soberana y, por tanto, sólo a ella, a través de sus representantes generales y extraordinarios, correspondía ejercer el poder constituyente (...) Por eso, la Constitución de Cádiz fue aprobada y sancionada por las Cortes" ⁴.

En la Constitución de 1837 se reconocía el principio de soberanía nacional sólo en el Preámbulo: "Siendo la voluntad de la nación revisar, en uso de su soberanía, la Constitución política promulgada en Cádiz el 19 de Marzo de 1812; las Cortes generales, congregadas a este fin, decretan y sancionan la siguiente Constitución de la Monarquía española" ⁵. El principio en cuestión era reconocido asimismo por la Constitución de 1869, que en su Preámbulo determinaba que "La Nación española, y en su nombre las Cortes Constituyentes elegidas por sufragio universal (...) decretan y sancionan la siguiente Constitución", y en su art. 32 que "La soberanía reside esencialmente en la Nación, de la cual emanan todos los poderes" ⁶.

Coincidimos con J. VARELA cuando observa que en estos primeros textos constitucionales españoles se da por sobreentendido que la nación no equivale al pueblo ni el reconocimiento de la soberanía nacional al de la soberanía popular ⁷.

Frente al reconocimiento del principio de soberanía nacional, en nuestro Derecho constitucional histórico surgiría la interpretación doctrinaria y moderada que rechazaba la soberanía nacional, denunciando que se trataba de una mistificación abstracta y extranjerizante, y que debía ser sustituida por la genuina «constitución interna» española basada en una soberanía compartida entre el Rey y las Cortes, que era la característica de las viejas «leyes fundamentales». Esta interpretación doctrinaria aparece explícita en las Constituciones de 1845 y de 1876 ⁸.

En el Preámbulo de la Constitución de 1845 ─en la que no se alude en ningún caso a la soberanía nacional─ puede leerse:

"Que siendo nuestra voluntad y la de las Cortes del Reino regularizar y poner en consonancia con las necesidades actuales del Estado los antiguos fueros y libertades de estos Reinos, y la intervención que sus Cortes han tenido en todos tiempos en los negocios graves de la Monarquía, modificando al efecto la Constitución promulgada en 18 de Junio de 1837, hemos venido, en unión y de acuerdo con las Cortes actualmente reunidas, en decretar y sancionar la siguiente Constitución de la Monarquía española" ⁹.

Por su parte, el Preámbulo de la Constitución de 1876 ─en la que tampoco se menciona la soberanía nacional─ se redactó del siguiente modo: "Don Alfonso XII, Por la gracia de Dios Rey Constitucional de España. A todos los que las presentes vieren y entendieren, sabed: que en unión y de acuerdo con las Cortes del Reino actualmente reunidas, hemos venido en decretar y sancionar la siguiente Constitución de la Monarquía española" ¹⁰.

Por el momento nos limitamos a señalar que esta concepción doctrinaria de la soberanía implica la preexistencia a la Constitución de unos poderes preconstituidos: el Rey ¹¹ y las Cortes ¹². En el mismo sentido VARELA aprecia que:

"La permanencia de las Cortes y el Rey, pilares de la Monarquía moderada, y de los principios fundamentales que estas instituciones salvaguardaban, se aseguraba, efectivamente, por el solo hecho de afirmar su exclusiva competencia para llevar a cabo la reforma del texto constitucional. Al postular estas premisas se sustraía a estas dos instituciones de toda posible modificación constitucional. Se trataba de dos instituciones anteriores y superiores al documento constitucional o «Constitución formal», protagonistas de su elaboración y cambio" ¹³.

También interesa señalar que se podría distinguir entre el primer doctrinarismo español de la «década moderada» ¹⁴, que centra su argumentación en la existencia de una «constitución interna» basada en los poderes realmente existentes, rechazando la «mistificación» de la soberanía nacional, y el segundo doctrinarismo de la Restauración ¹⁵, más madurado aunque tardío, que se separa del anterior porque asienta o fundamenta dicha «constitución interna» en la «verdadera constitución histórica española». No nos incumbe a nosotros la crítica de esta concepción conservadora ─si no reaccionaria─ de la soberanía, pues ya fue efectuada en su momento por doctrina suficientemente autorizada ¹⁶.

El reconocimiento del principio de la soberanía nacional implica la afirmación de la existencia de un poder constituyente originario que corresponde a la nación y, como consecuencia lógico-jurídica, la necesidad de configurar un poder de revisión, un poder constituyente constituido en el que se daría una nueva manifestación de la soberanía nacional. Dicho de otro modo, el reconocimiento del principio de soberanía nacional parece conducir de modo lógico a la formulación de una Constitución rígida; o, con palabras de J. VARELA, "el dogma de la soberanía nacional y la técnica jurídica de la rigidez se presentan en una relación de causa a efecto" ¹⁷.

La lógica de la rigidez de la Constitución fue apreciada ya por nuestro primer constituyente en el Discurso Preliminar a la Constitución de 1812 ¹⁸. Y, posteriormente, la noción dogmática de la Constitución rígida sería plenamente asumida por nuestra doctrina y, de modo especialmente destacable, por POSADA, quien nos proporcionó una alambicada decantación de todas las implicaciones de la rigidez constitucional:

"La teoría del Derecho constitucional que cristaliza en el tipo \Irígido\i supone: 1º Que el Estado es, o puede ser, total o parcialmente obra reflexiva de legisladores que actúan como consecuencia del llamamiento expreso a una intervención del soberano ¹⁹ ; 2º Que este llamamiento origina un periodo legislativo extraordinario (\Iconstituyente\i), en el que la sociedad política ─pueblo o nación─ se dispone a organizarse en Estado o modificar la organización que éste tuviese; 3º Que la Constitución es obra de arte político y de un acto imperativo de valor y carácter excepcionales. Como \Icausas\i de la rigidez puede señalarse: 1ª La aplicación del criterio \Iapriorístico\i y deductivo a la vida del Estado; 2ª La transformación revolucionaria de éste; 3ª La desconfianza social, bien hacia los poderes tradicionales (...) bien hacia poderes actuales de gobierno, a los cuales se fija o señala esferas definidas de competencias (...) Como \Iefectos\i más \Iinmediatos\i, pueden enumerarse: 1º La distinción formal y prevista en las leyes de los periodos \Iconstituyentes\i, en que el soberano interviene, y ordinarios, en que actúan los poderes constituidos de gobierno (...); 2º La consideración de la ley constitucional como decisión solemne y suprema; 3º La determinación de un procedimiento especial de reforma de la Constitución, y, a veces, cuando el régimen de rigidez ha llegado a su total desenvolvimiento \Ijurídico\i y \Ilógico\i ─o lógicamente jurídico─, la garantía del recurso \Ijudicial\i contra la \Iinconstitucionalidad\i de la ley ordinaria, aunque fuese elaborada, constitucionalmente, por los poderes, constitucionalmente establecidos" ²⁰.

En congruencia con todo lo anterior, resulta que la mayoría de nuestras Constituciones históricas asentadas en el principio de soberanía nacional se conforman como Constituciones rígidas. Así ocurre con la Constitución de 1812 (\Ivd.\i arts. 375-384), en la que se establecía un procedimiento de reforma de la Constitución de tal manera que se atribuía a las Cortes extraordinarias la potestad exclusiva de revisión constitucional. Sobre esta importante cuestión, J. VARELA ha indicado que:

"El acto de mudar la Constitución se consideraba el más importante ejercicio de la soberanía nacional, pues se trataba de modificar lo que en su día la suprema voluntad nacional había dictado. En consecuencia, para llevar a cabo esta reforma no podía servir el órgano legislativo ordinario, formado por las Cortes y el Rey (...) sino un órgano legislativo especial de la misma naturaleza que el que había elaborado la Constitución, aunque ahora (...) inserto en la legalidad que ésta establecía (...) Los diputados liberales aceptaban así la célebre distinción que Sieyès había formulado en su opúsculo sobre el tercer estado: a éste pertenece dar o reformar la Constitución del Estado, sin participación alguna del monarca" ²¹.

La Constitución de 1812 establecía un límite temporal de ocho años como prohibición absoluta de revisión ²². Igualmente, en la Constitución de 1869 se regulaba un procedimiento de reforma en el que, si bien se admitía la iniciativa del Rey ─de sus Ministros, en la realidad─, se confería exclusivamente a las Cortes la aprobación de la revisión constitucional ²³. Por lo tanto, debe subrayarse como un rasgo peculiar de nuestro constitucionalismo histórico el que, salvo en la excepción que se comenta a continuación, las Constituciones asentadas en el principio de soberanía popular pretendían diferenciar jurídicamente el poder Constituyente, el de revisión y el legislativo ordinario (que desempeñaban las Cortes con el Rey). El poder de revisión se distinguía del legislativo ordinario porque la reforma de la Constitución se atribuía a la entera competencia de las Cortes, excluyendo la intervención del Rey. Ello se debe, según VARELA, a que los diputados liberales entendían que "la voluntad del Monarca sería la voluntad de la Nación en tanto que aquél formaba parte de ésta, pero como un poder más y no como un soberano más: \Icompartía el ejercicio de la soberanía, pero no su titularidad\i" ²⁴. Por todo lo cual podemos concluir subrayando que con la rigidez de la Constitución se establecía una garantía directa de su conservación, garantía orientada fundamentalmente contra el poder del Rey, como demuestra su exclusión del proceso de reforma ²⁵.

La Constitución de 1837, sin embargo, dará lugar a un supuesto anómalo, ya que, pese a fundamentarse en la soberanía nacional, no establecía, en cambio, el consecuente procedimiento de reforma. Doctrinalmente se ha entendido que, si bien la flexibilidad es coherente con la idea de una «constitución interna», resulta, por el contrario, incoherente con el principio de soberanía nacional ²⁶. Es más, como advierte VARELA, "el sustraer al Monarca del proceso reformista iba dirigido no solamente a defender y conservar la Constitución, sino también a garantizar su ulterior reforma, esto es, a evitar que en el futuro ésta dependiese de la iniciativa o de la sanción del Rey" ²⁷. Por no tener en cuenta este punto de vista se produciría la nefasta reforma que condujo a la Constitución de 1845.

Esto nos encamina al debate de la cuestión de la flexibilidad de la Constitución o de la existencia de Constituciones sin cláusulas de revisión, que es otra de las características, aunque no privativa, de nuestro Ordenamiento constitucional histórico. Dado que en nuestro primer Derecho constitucional histórico las Constituciones sin cláusula de revisión estuvieron vigentes durante más de ochenta años, mientras que la vigencia de Constituciones rígidas supera escasamente los ocho años, parece que se impone un examen detenido de la cuestión. Para este examen consideramos que debe diferenciarse convenientemente el supuesto más genérico de Constituciones sin cláusulas de revisión del específico caso de las Constituciones de este carácter producto del doctrinarismo.

Sobre el problema general de las Constituciones sin cláusula de revisión, a las que algunos de nuestros autores calificaron como Constituciones «pétreas» o «de granito» ²⁸, DE VEGA nos ha proporcionado una apreciable clarificación, distinguiendo tres posiciones en cuanto a su interpretación. La primera línea, en la que se situaría TOCQUEVILLE, entendía que en este supuesto no hay otra interpretación posible que la de reconocer a la Constitución un carácter inmutable ²⁹. La segunda orientación, acudiendo a la doctrina del paralelismo de las formas, consideraba que la reforma era posible "sin romper con la coherencia del sistema constitucional", siempre que se siguiesen los procedimientos con los que fue aprobada la Constitución. Y la tercera, mayoritaria, cuyos orígenes hay que situar, según DE VEGA, en la interpretación de THIERS y GUIZOT, sostenía que, ante la ausencia de un procedimiento de reforma, debería entenderse que la Constitución podría ser modificada mediante ley ordinaria. Esta tercera orientación será corroborada, como señala DE VEGA, por "el supremo argumento de la realidad" ³⁰.

Algunas de estas orientaciones se reproducen entre nuestros políticos moderados y doctrinarios. Así, por ejemplo, en 1843 Martínez de la Rosa sostenía que la Constitución de 1837 no había establecido un procedimiento especial para su revisión, por lo que las Cortes reunidas, con la Corona, tendrían la facultad de reformar el gobierno del país en materias que afectasen a una norma constitucional, dado que el texto de esta Constitución, a diferencia del de 1812, no incluía la prohibición a los representantes de la nación de modificar la Constitución en Cortes ordinarias ³¹. Es más, la propia dinámica histórico-constitucional española viene a ser una confirmación de la tercera de las orientaciones que estamos comentando, pues la Constitución de 1837 sería reformada dando lugar a la Constitución de 1845, e incluso durante la vigencia de ésta se dieron el Proyecto de Leyes Fundamentales de Bravo Murillo de 1852, el Acta Adicional de 15 de septiembre de 1856 a la Constitución, así como la Ley constitucional de Reforma de 17 de julio de 1857 ³². E incluso algunas de las afirmaciones del máximo teórico del doctrinarismo español también abundarían en apoyo de esta tercera interpretación, pues Cánovas del Castillo llegó a sostener en un debate parlamentario que "la Constitución no es entre nosotros sino una ley como otra cualquiera que puede interpretarse y aun modificarse por otra ley, porque ninguno más que los atributos de las leyes ordinarias tiene la que hoy es Constitución del Estado" ³³.

Sin embargo, no nos debemos dejar llevar superficialmente por esta última afirmación, y debemos recordar dos constantes del doctrinarismo: la distinción entre la «constitución interna» ─o, como se diría hoy, la «constitución material» ³⁴─ y la «Constitución externa» ─o la Constitución formal─, y la consideración del Rey y las Cortes como elementos preconstituidos del sistema político. En realidad, el doctrinarismo canovista dista mucho de aceptar todas las implicaciones de la flexibilidad de la Constitución, porque, si bien admite la modificabilidad de la Constitución externa, rechaza, en cambio, cualquier alteración de la «constitución interna» ³⁵. Así se explican, sin que resulten contradictorias con la anterior, otras afirmaciones de Cánovas como las siguientes:

"No hay nada más diferente en su espíritu que esa Constitución de 1869, que en sí propia envolvía la posibilidad constitucional del cambio de la forma de gobierno, y la Constitución de 1876, que haciendo partícipe, y partícipe esencial, de la soberanía a la Corona, impide que haya nada legítimo ni posible sin el concurso y la libérrima voluntad de la Corona misma" ³⁶. "Jamás por ningún camino se puede llegar, por medio de la legalidad, a la supresión de la Monarquía a causa de que no hay legalidad sin la Monarquía, a causa de que sin la Monarquía puede haber hechos, puede haber guerra, puede haber batallas, pero no hay ni puede haber legalidad" ³⁷.

Por eso se comprende que, llegado el caso, Cánovas consiga que al discutirse el Proyecto de Constitución de 1876 no se debatan los Títulos VI, VII y VIII relativos al Rey y sus Ministros ³⁸.

Es igualmente posible encontrar algunas de estas orientaciones en la doctrina que comenta el régimen de la Restauración. Secundando en gran medida la segunda interpretación acerca de las Constituciones sin cláusulas de revisión, A. POSADA mantiene:

"La Constitución española de 1876 no tiene disposición explícita relativa a su reforma. Ella misma es obra de las Cortes, con el Rey (...) Partíase del supuesto según el cual la Constitución escrita (\Iexterna\i) presupone una Constitución \Iinterna\i, fundamental, cuyos elementos esenciales son la Monarquía, irresponsable e indestructible, y la Representación nacional, variable. Y dada esta doctrina, se ha declarado \Ireformable\i la Constitución ─externa─ de 1876 (...) Tomando al pie de la letra el preámbulo de la Constitución, que pone por encima del texto escrito ─anteriores a él─, las \ICortes\i y el \IRey\i, podría interpretarse en el sentido de que, respetando tales instituciones, el texto, expresión del acuerdo del Rey con las Cortes ─pacto constitucional─ puede reformarse (...), pero considerada la Constitución con el espíritu de los tiempos, y aun mantenidos sus supuestos doctrinarios, parecía haberse admitido la doctrina según la cual la Constitución de 1876 podría reformarse, \Icomo se hizo\i, a saber: \Ipor decisión de las Cortes y con la sanción de la Corona\i" ³⁹.

También se acerca a esta posición ALVARADO, si bien entiende que, aunque el poder de reforma corresponde al poder constituyente, la revisión habría de llevarse a cabo dictando una nueva Constitución ⁴⁰. En línea con la orientación mayoritaria, PEREZ SERRANO defiende que la Constitución de 1876 podría reformarse por ley ordinaria, al ser plenamente flexible ⁴¹.

Por lo que se refiere a la doctrina española de nuestros días, queremos destacar dos interpretaciones, por sus conclusiones opuestas. De un lado, al examinar nuestro constitucionalismo histórico B. CLAVERO y TORRES DEL MORAL llegan a la conclusión de que la Constitución de 1837 era una Constitución flexible, mientras que la Constitución de 1876 era reformable en una parte e inmutable en sus capítulos de constitución histórica ⁴². De otro, M. ARAGON mantiene que la Constitución de 1837 no puede calificarse como flexible, ya que su reforma sólo podría realizarse por unas Cortes congregadas \Iad hoc\i, por lo que la concibe dotada de una rigidez entendida en sentido amplio, en tanto que no encuentra ningún inconveniente en calificar como flexibles a las Constituciones de 1845 y 1876 ⁴³.

Por último, para dejar constancia de nuestra opinión, nos limitamos a indicar que compartimos la tercera de las interpretaciones esquematizadas por DE VEGA, basándonos en otros argumentos ya expuestos, en el argumento supremo de la realidad, y acogiendo plenamente las siguientes afirmaciones de ESPOSITO:

"L'ordinamento giuridico come per ogni legge, così anche rispetto a questa, può stabilire principi diversi: precisare che il mutamento non avvenga nelle vie normali e comuni agli atti legislativi, determinare speciale forme e speciali procedimenti, o anche escludere la possibilità di mutamenti; ma in mancanza si applicheranno i comuni principi e in particolare quelle vigenti per gli atti legislativo-formali nel senso più pieno della parola" ⁴⁴.

Antes de concluir el repaso de esta polémica, queremos manifestar que las interpretaciones de POSADA, ALVARADO, CLAVERO y TORRES DEL MORAL demuestran que, a pesar de no compartir los planteamientos doctrinarios, se han dejado captar por su lógica, es decir, la lógica de la preexistencia de una constitución interna con un fundamento de legitimidad de carácter histórico. Nosotros, en abierto rechazo de la lógica doctrinaria, sostenemos que todas las Constituciones españolas sin cláusulas de revisión son Constituciones flexibles y, por lo tanto, podrían haber sido modificadas o reformadas por leyes ordinarias. No obstante, en razón de los afanes de indagación histórica de este apartado, consideramos que debemos profundizar un poco más, para intentar poner de manifiesto el verdadero significado de las Constituciones sin cláusulas de revisión según la concepción doctrinaria que las alentó.

Puede admitirse, inicialmente, que este tipo de Constituciones doctrinarias prescinden de la cláusula de revisión por una ambigüedad calculada que evita pronunciarse sobre dónde reside la soberanía ⁴⁵. Ya habíamos señalado que convenía distinguir entre el primer doctrinarismo, que se expresaría en el proceso constituyente de 1845, y el segundo doctrinarismo, más evolucionado, que representa Cánovas del Castillo, y que se condensa en el proceso de elaboración de la Constitución de 1876.

Con respecto al proceso constituyente de 1845, es de destacar, en primer lugar, que al disolver las Cortes y convocar nuevas elecciones el Gobierno anuncia expresamente su propósito de reformar la Constitución en las nuevas Cortes, pero a las cuales no quiso dar el carácter de constituyentes. Ello ha sido acertadamente interpretado señalando que no se quiere reconocer el carácter constituyente para no tener que admitir el principio de soberanía nacional ⁴⁶. El que puede ser considerado como ideólogo de la Constitución de 1845 ⁴⁷, Donoso Cortés, clarificó esta cuestión afirmando en los debates de la Comisión Constitucional lo que sigue: "la potestad constituyente no existe sino en la potestad constituida: ni ésta es otra en nuestra España que las Cortes con el Rey. \ILex fit consensu populi et constitutione regis\i: esta máxima de nuestros padres, sublime por su misma sencillez, ha llegado hasta nosotros vencedora de los tiempos y de las revoluciones. La Comisión la ha aceptado y la proclama aquí con un profundo acatamiento. Las Cortes con el Rey son la fuente de todas las cosas legítimas" ⁴⁸. Tenemos, por tanto, en este primer doctrinarismo: negación de la entidad diferenciada del poder constituyente y rechazo del principio de soberanía nacional, que será sustituido por la idea de la constitución interna concretada en la soberanía compartida entre el Rey y las Cortes.

Igualmente, en la elaboración de la segunda de las Constituciones doctrinarias se reproduce el fenómeno de una convocatoria de Cortes que, obviamente, tenían que realizar una operación constituyente, pero no son convocadas expresamente como Cortes extraordinarias y constituyentes ⁴⁹. En este caso, sin embargo, será decisiva la intervención de Cánovas del Castillo, teniendo en cuenta que, como afirma MARTINEZ SOSPEDRA, "la teoría burkeana de Cánovas acerca de la Constitución no es sino una elaboración intelectual basada en la continuidad de instituciones y preceptos a lo largo de la tormentosa vida política nacional" ⁵⁰. Por eso, Cánovas del Castillo será el que otorgue la legitimidad a la soberanía compartida, destacando una constitución histórica como fundamento de la constitución interna. En la concepción canovista sigue siendo rechazable la idea de un poder constituyente diferenciado, por lo que tiene de revolucionario en la medida en que no está sometido a condicionamiento alguno; sin embargo, no será preciso el rechazo de la soberanía nacional, y el mismo Cánovas sostendrá:

"No le damos a la soberanía nacional el carácter que le dan otros partidos. Nosotros, sin negar que todo poder emana de la nación, porque no puede emanar de otra parte, entendemos que la soberanía se ejerce en muchas ocasiones, se ha ejercido siempre en España y actualmente se ejerce, con arreglo a la constitución del Estado, por la Corona y las Cortes, por las Cortes y la Corona; y que no hay más soberanía respetable, que aquella soberanía que está constantemente representada y ejercitada por las Cortes con el Rey. Partiendo de este principio, no podemos tener, no podemos reconocer derechos jamás que no resulten de la unión permanente de la Corona con las Cortes" ⁵¹.

La soberanía nacional, según la entiende Cánovas, ha perdido todo carácter revolucionario, ya que se enraíza en la historia de España. DIEZ DEL CORRAL señala al respecto que

"Esta coparticipación de soberanía no es algo que enlaza externamente dos entidades plenamente constituidas, sino que determina la estructura interna de las mismas. La Monarquía española (...) deriva su potestad de una fuente única, de la soberanía nacional (...) Pero también las Cortes reciben su potestad política primordialmente de esa fuente histórica de la soberanía nacional, y no pueden tener existencia aparte de la Monarquía, a la que no cabe se enfrenten sin renegar de su origen (...) Las Cortes no son más que una institución históricamente surgida, que en su formación concreta responde más que la Monarquía a la estructura momentánea de la nación, pero no por ello procede en su esencia de la elección, sino que se encuentra preformada y justificada en su naturaleza y cometido por el curso de la historia" ⁵².

En definitiva, como pone de relieve MARTINEZ CUADRADO, "Cánovas estimaba que existe permanentemente una verdadera Constitución interna, resultado de los cambios y evoluciones históricas, y que la nación no era más que el resultado último e ineluctable de esa constitución interna e histórica" ⁵³.

Si prescindimos de las diferencias de matiz entre los dos grandes momentos constitucionales del doctrinarismo español, podemos aceptar que los objetivos de ambos moderantismos son los que indica DIEZ DEL CORRAL:

"La coparticipación de la soberanía entre el Rey y las Cortes como producto germinado de un unitario proceso histórico (...) que será luego desarrollada ampliamente por Cánovas, se encuentra ya ampliamente reconocida en la Constitución del 45. Tal coparticipación (...) apunta ambiciosamente a la clave misma de todo el Derecho político revolucionario: la teoría del poder constituyente. No basta contraponer a la soberanía del pueblo otra que se dé en el mismo plano, sino que es preciso destruirla en las mismas raíces: el supuesto de una instancia política suprema, desligada de todo orden superior, llamada a estructurar «ex nihilo» la vida del Estado. Por eso se afirma que la potestad constituyente reside en la constituida y que, por tanto, se encuentra sometida a ciertas normas y principios (...) En desarrollo breve pero consecuente de tales principios políticos, el referido documento no hablará de nueva Constitución sino de reforma constitucional. Negándose la existencia del poder constituyente «sensu stricto», no cabe admitir que se puede dar una Constitución enteramente nueva; sólo es posible que se reforme la existente de antiguo" ⁵⁴.

Aunque, con una mayor precisión, MARTINEZ CUADRADO nos da la clave última de las Constituciones doctrinarias sin cláusula de revisión al señalar que "frente a la tesis democrática que consideraba el cambio constitucional como una revisión del pacto constituyente, la tesis doctrinaria ─renovada por el doctrinarismo ya tardío de entonces─ mantenía el argumento de que el cambio constitucional no era en modo alguno una revisión fundamental sino consecuencia de meras adaptaciones al devenir histórico, rechazando la tesis del pacto constituyente o la renovación del mismo" ⁵⁵.

Sirve de confirmación de que eran estas las características de nuestras Constituciones doctrinarias el hecho de que el partido reformista ─en el que se concentra la \Iintelligentsia\i burguesa de oposición, incluido A. POSADA─ en las postrimerías de la Restauración plantea, como dos de sus puntos programáticos esenciales, por una parte, el reconocimiento del poder constituyente exclusivo de las Cortes, y, por otra, la regulación de la reforma de la Constitución, de modo que se atribuya también exclusivamente a las Cortes extraordinarias convocadas al efecto ⁵⁶.

Las implicaciones dogmáticas de la configuración doctrinaria del sistema constitucional han sido puestas de relieve muy agudamente por P. DE VEGA, para quien el doctrinarismo se asentaría "a costa de una serie de negaciones del sistema constitucional, y del establecimiento de un concepto de Constitución, tan confuso como precario, que es el propio de ese constitucionalismo doctrinario de la soberanía compartida. A la negación de la separación entre poder constituyente y poder constituido (...) acompañará la negación de la distinción entre ley constitucional y ley ordinaria" ⁵⁷.

Por más que ALVARADO, en su propósito de justificar la conveniencia de admitir el control judicial de la constitucionalidad de las leyes a fines de la Restauración, resalte que en nuestro constitucionalismo histórico siempre se ha distinguido entre Constitución o ley fundamental y leyes ordinarias ⁵⁸, resulta incontrovertible que esta distinción, establecida por razones de contenido, no se traduce en una diferenciación dogmático-positiva en cuanto a la fuerza formal de la Constitución y las leyes. En gran parte de nuestro constitucionalismo resulta cierto que la Constitución puede definirse como aquella ley destinada a la regulación primaria de toda la institución estatal, a la división y configuración de los poderes del Estado, y a la determinación de los derechos fundamentales ⁵⁹.

Puede llamar la atención que el constitucionalismo doctrinario obtenga unos resultados semejantes a los que dedujo CARRE DE MALBERG en la observación del Ordenamiento de la III República francesa, caracterizada por el inconcuso dominio de la soberanía nacional y la omnipotencia del Parlamento. Sin embargo, como ya pudimos comprobar en nuestro examen de derecho comparado de la primera parte, esta coincidencia no es paradójica ni sorprendente, dado que tanto las Constituciones flexibles como las Constituciones rígidas que carecen de un adecuado sistema de garantías confluyen en una misma consecuencia: la supremacía de la ley en todo el sistema de fuentes; y, correlativamente, en la configuración de la misma a partir de una categoría dogmática exclusivamente formal; aunque, eso sí, ello obedecía al propósito de ensalzar la majestad de la ley, no a los móviles moderados de degradar a la Constitución.

Con estos últimos argumentos se justifica el examen de la garantía de la constitucionalidad en nuestro primer derecho constitucional, que emprendemos a continuación.

En este momento nos vamos a ocupar predominantemente de las garantías de observancia de la constitucionalidad, ya que las garantías de conservación han sido tratadas suficientemente al examinar la cuestión de las Constituciones rígidas en nuestro constitucionalismo histórico. En este lugar se contemplarán las garantías de observancia de la Constitución de acuerdo con los presupuestos esenciales que se desprenden de la parte segunda de este trabajo; es decir, se mantiene la concepción amplia de las mismas, que no permite la exclusión de las garantías denominadas sociales o políticas, y que obliga a considerar tanto las garantías implícitas como las explícitas y, dentro de éstas, las directas y las indirectas, específicas o genéricas. Como comprobaremos a continuación, nuestro Ordenamiento constitucional histórico nos va a proporcionar algunos ejemplos interesantes de cada una de ellas.

La Constitución de Cádiz de 1812, tanto por su carácter revolucionario como por sus evidentes preocupaciones garantistas, merece un detenido examen singularizado. Para ello nada mejor que reproducir algunas afirmaciones de ese documento basilar de nuestro Derecho constitucional que es el Discurso Preliminar:

"Las Cortes, como encargadas de la inspección y vigilancia de la Constitución, deberán examinar en sus primeras sesiones si se halla o no en observancia en todas sus partes. A este fin nada puede conspirar mejor que el que todo español pueda representar a las Cortes o al Rey sobre la inobservancia o infracción de la ley fundamental. \IEl libre uso de este derecho es el primero de todos en un Estado libre\i. Sin él no puede haber patria, y los españoles llegarían bien pronto a ser propiedad de un señor absoluto en lugar de súbditos de un Rey noble y generoso" ⁶⁰.

Lo primero que queremos destacar de la Constitución de 1812 es que, a pesar de no incluir una declaración de derechos propiamente dicha, resulta que los dispersos derechos fundamentales reconocidos en su articulado están regulados meticulosamente, de tal modo que pueden dar lugar a pretensiones concretas de los ciudadanos. En este sentido, ROMERO MORENO ha subrayado que "la preocupación por el realismo y por la efectividad, se manifiestan (...) en que las declaraciones de los derechos suelen ir acompañadas en todos los casos, o en la mayoría de ellos, de minuciosas prescripciones sobre el ejercicio de tales derechos, siendo ésta una de las razones o causas que más han alargado la Constitución de 1812" ⁶¹. De ahí que también tengamos que coincidir con ROMERO cuando señala que la Constitución de Cádiz "surge como norma de inmediata aplicación y eficacia" ⁶².

Sabido es que, además de establecer que "Todo español tiene derecho de representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución" (art. 373), el Constituyente de 1812 atribuye a dos órganos la tarea de garantía de la Constitución: la Diputación Permanente (art. 160,1ª) y las Cortes (art. 372).

Por lo que se refiere al cometido de la Diputación Permanente de «velar sobre la observancia de la Constitución y las leyes», PEREZ SERRANO, que examinó detenidamente esta cuestión, pudo apreciar que fue realizado de un modo peculiar. Efectivamente, la Diputación Permanente, considerando que su tarea se limitaba a "dar cuenta a las próximas Cortes de las infracciones que haya notado", terminó reduciendo sus actividades a las de una mera oficina de registro de tales infracciones, reservando el conocimiento del asunto a las Cortes ⁶³. Sin embargo, esa misma Diputación, que se despreocupaba un tanto de la garantía de los derechos fundamentales, llegaría a extralimitarse en materias políticas graves, y, como observó PEREZ SERRANO, "si la paz se altera, y el «sistema constitucional» corre peligro, la Diputación sale de su atonía, se coloca a la cabeza de todos los poderes y magistraturas; reta y humilla, si es necesario, al Monarca; somete al Gobierno, ordena al Consejo de Estado y esgrime como instrumento persuasivo sus aceradas Exposiciones, y como arma decisiva la amenaza de convocar Cortes extraordinarias" ⁶⁴. Tal vez sea esta la razón por la que la Diputación Permanente habría de desaparecer de todas nuestras Constituciones del siglo XIX ⁶⁵.

1() Véase D. SEVILLA ANDRES, \IConstitución\i..., vol. I, p. 91. También han subrayado la relevancia histórica de este Decreto J. TOMAS VILLARROYA, \IBreve historia\i..., p. 12, y J. SOLE TURA y E. AJA, \IConstituciones y periodos constituyentes en España (1808-1936)\i, Madrid, 1980 (6ª ed.), pp. 14-15.

2() A. POSADA, \ITratado de Derecho político\i, vol. II, p. 266.

3() M. MARTINEZ SOSPEDRA, \ILa Constitución de 1812 y el primer liberalismo español\i, Valencia, 1978, p. 38. Esta matización cobra sentido si se pone en relación con afirmaciones ulteriores como las de J.F. PACHECO, cuando sostiene que en España la soberanía en cuanto poder constituyente pertenecerá al Parlamento (\ILecciones de Derecho político\i, Madrid, 1984, pp. 51-62).

4() J. VARELA SUANZES, "Rey, Corona y Monarquía en los orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814", en \IR.E.P.\i nº 55 (1987), p. 133.

5() Recientemente A. TORRES DEL MORAL (\IConstitucionalismo histórico español\i, Madrid, 1986) se separa explícitamente de la doctrina dominante entendiendo "que no es la soberanía nacional, sino la soberanía compartida entre el Rey y las Cortes la que informa la Constitución de 1837", aunque los argumentos en que se funda no son del todo convincentes. Se ha pronunciado posteriormente en contra de esta tesis A. COLOMER (\ILos liberales\i..., p. 139).

6() Pueden verse proclamaciones semejantes en los otros textos de raíz progresista; así, en el Preámbulo y en el art. 1º de la Constitución \Inon nata\i de 1856, y en el Preámbulo y en el art. 42 del Proyecto de Constitución federal de la República española de 1873. En este último texto parece recogerse más bien el principio de soberanía popular, que es la versión más radical, y también la más moderna, del principio de soberanía nacional.

7() J. VARELA advierte, más concretamente, que "conviene insistir en que para los diputados liberales la nación no era el pueblo, ni la soberanía nacional era la soberanía popular que Rousseau, y con él toda la teoría democrática posterior, defendía. La soberanía, para el doceañismo liberal, al igual que para el liberalismo francés de 1791, no recaía más que en la nación \Ipro indiviso\i y no en los individuos que la componían" ("Rey, Corona...", p. 146). También P. PEREZ TREMPS considera que "la interpretación del principio de soberanía nacional es en Cádiz similar a la del revolucionario francés: las Cortes, en virtud de la representación que ostentan, pasan a ser órganos de la Soberanía nacional" (\ITribunal Constitucional\i..., p. 66). Asimismo mantiene una opinión idéntica en lo que respecta a la Constitución de 1837 A. COLOMER (\ILos liberales\i..., p. 97). Para la diversa significación de los conceptos de Nación y Pueblo, \Ivd.\i, además de la obra ya citada de G. BACOT, J. VARELA, \ILa teoría del Estado\i..., pp. 190-195, y sobre el concepto de Nación dominante en las intervenciones de los Diputados liberales doceañistas \Iop. cit.\i, pp. 245-274.

8() Según la mayoría de los autores, esta interpretación doctrinaria acerca de la soberanía también estaría implícita en el Estatuto Real de 1834; así, por ejemplo, A. POSADA, \ITratado de Derecho político\i, vol. II, p. 280, L. DIEZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo doctrinario\i, Madrid, 1973 (3ª ed.), p. 576, y F. TOMAS Y VALIENTE, \IManual\i..., p. 443. Sin embargo, recientemente A. TORRES DEL MORAL, refiriéndose al Estatuto de 1834, sostiene que "ni siquiera puede hablarse de una soberanía compartida entre el Rey y las Cortes: tanto el proceso de elaboración como el decreto de promulgación y el contenido de sus preceptos se entienden mejor desde la perspectiva de la soberanía regia" (\IConstitucionalismo\i..., p. 59).

9() Al respecto J. TOMAS VILLARROYA afirma que "el Preámbulo de la Constitución [de 1845] determinaba (...) que la Corona y las Cortes, de común acuerdo, decretaban y sancionaban el nuevo texto fundamental. De esta manera, quedaba confirmado formalmente el principio de la soberanía conjunta de la Corona y de las Cortes que (...) fue abriéndose paso ─frente al de la soberanía nacional─" ("El proceso...", p. 205).

10() A. POSADA, \ITratado de Derecho político\i, vol. II, p. 296, indica que "la Constitución de 1876 se elaboró dentro de una atmósfera política \Idoctrinaria\i. Como la de 1845 ─según el preámbulo─ entraña un \Ipacto\i o acuerdo entre los que se estiman partícipes de la soberanía política: (Rey y Representación nacional): implican ambas Constituciones la sanción real: las dos son como fórmulas de la \IConstitución externa\i que presupone una \IConstitución interna\i, reformable, no de modo expreso, sino por obra del movimiento mismo de la historia".

11() Esto ya fue indicado por G. DE AZCARATE, \IEl régimen parlamentario en la práctica\i, Madrid, 1978 (3ª ed.), p. 110.

12() Así lo entendió A. POSADA (\ITratado de Derecho político\i, vol. II, pp. 123-124 y 296), y también, en la actualidad B. CLAVERO (\IEvolución histórica\i...) mantiene que, según la interpretación doctrinaria, los poderes del Rey y las Cortes estarían preconstituidos y supondrían una limitación frente al poder constituyente, tanto en el primer liberalismo moderado (pp. 64-65) como en la Constitución de 1876 (p. 89).

13() J. VARELA, \ILa teoría del Estado\i..., pp. 364-365.

14() Sobre este primer liberalismo doctrinario véase A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo\i..., p. 69. Anotamos que según J. VARELA (\ILa teoría del Estado\i...) el origen remoto de la idea doctrinaria de la «soberanía compartida» puede situarse en nuestra escolástica (pp. 62-67) y que el protodoctrinarismo aparece ya en las intervenciones en las Cortes de Cádiz de los Diputados realistas que acogían las ideas de Jovellanos (pp. 82-85); según demuestra VARELA, en las intervenciones de los realistas ya están presentes las tesis favorables a la flexibilidad constitucional (p. 322) y las que defendían la existencia de preceptos constitucionales «fundamentales» y por naturaleza irreformables (p. 358 y ss.)

15() Acerca del mismo \Ivd.\i J. VARELA, \Iibidem\i, pp. 138-139, y A. POSADA, \ILa nouvelle\i..., p. 70.

16() \IVd.\i F. GINER DE LOS RIOS, \IEstudios jurídicos y políticos\i, Madrid, 1875, pp. 84-89, comentado por A. POSADA, "Algunas reflexiones sobre la nueva Constitución española", en \IR.D.Público\i, nº 5 (1932), pp. 129-131, V. SANTAMARIA DE PAREDES, \ICurso de Derecho político\i, edición de 1889, p. 359 ─\Iapud\i M. GARCIA CANALES, "La prerrogativa regia...", pp. 324-325, nota 12─ y G. DE AZCARATE, \IEl régimen\i..., pp. 103-117.

17() \ILa teoría del Estado\i..., p. 318. Esta inferencia lógica debe complementarse con un apunte ideológico sobre los rasgos de nuestra historia constitucional. Como advierte el propio J. VARELA (\Iibidem\i, p. 401), el \Itelos\i político de la rigidez tiene una base distinta, puesto que "el introducir la técnica de la rigidez era un requisito necesario para defender y garantizar la estabilidad de aquellas constituciones que históricamente se presentan como el triunfo ─radical y súbito─ de las fuerzas liberales sobre las anteriormente dominantes, ante el temor de que estas últimas acometiesen una pronta alteración constitucional"; y, refiriéndose también a nuestro constitucionalismo histórico, A. TORRES DEL MORAL ha indicado que "las Constituciones que introducen un fuerte cambio político suelen inclinarse por la rigidez para preservar el régimen instaurado" (\IConstitucionalismo\i..., p. 200). No está de más matizar que si la rigidez puede considerarse como la consecuencia lógica del principio de soberanía nacional, en cambio, la deducción rigurosa del principio de soberanía popular resulta radicalmente distinta. Este último principio, a tenor de la interpretación de ROUSSEAU, rechaza la mera distinción entre Constitución y leyes y, por consiguiente, es absolutamente incompatible con la idea de rigidez constitucional.

18() En dicho Discurso se reconocía que "preciso es arreglar el modo como debe conservarse y alterarse la Constitución, cosas ambas, aunque al parecer contradictorias, inseparables en la realidad (...) Mas como no es dado a los hombres llegar a la perfección en ninguna de sus obras, como es inevitable que el influjo de las circunstancias tenga mucha parte en todas sus disposiciones, y aquellas pueden variar sensiblemente de una a otra época, es indispensable reconocer la dura necesidad de variar alguna vez lo que debiera ser inalterable" (\Ivd.\i A. DE ARGÜELLES, \IDiscurso Preliminar\i..., p. 126).

19() Sobre este aspecto J. VARELA coincide en señalar que "la técnica jurídica de la rigidez constitucional sólo es posible cuando los límites metapositivos de un orden jurídico-fundamental son ya insostenibles (...) ¿Cuándo ocurre esto? (...) cuando se niega el carácter natural al poder político (...) Brevemente: cuando se afirma el concepto de soberanía y la existencia de un poder soberano, único e ilimitado, el Estado" (\ILa teoría del Estado\i..., p. 305).

20() A. POSADA, \ITratado de Derecho político\i, vol. II, pp. 103-104.

21() J. VARELA, "Rey, Corona...", p. 135. El mismo autor en \ILa teoría del Estado\i..., p. 338, indica que la Constitución de Cádiz "instituía un órgano especial de revisión, distinto del órgano legislativo ordinario, formado por las Cortes y el Rey, pero diferente también de una Asamblea constituyente". En esta última obra VARELA ha demostrado pormenorizadamente que los liberales distinguieron con precisión las Cortes Constituyentes de las Cortes ordinarias (pp. 330-332), la Constitución de las leyes ordinarias (p. 394 y ss.), el poder de revisión del legislativo ordinario (pp. 342-343), aunque, por lo general, tendieron a subsumir el poder de revisión en el Constituyente (p. 332).

22() En el Discurso preliminar ya se había advertido que "el que hasta pasados ocho años después de puesta en ejecución en todas sus partes no puedan las Cortes proponer ninguna reforma, tiene su fundamento en la prudencia y en el conocimiento del corazón humano (...) Los trámites por que debe pasar la proposición de reforma, después de aprobada en las Cortes hasta su final otorgamiento, han parecido necesarios atendida la naturaleza y trascendencia de la ley fundamental" (\Ivd.\i A. DE ARGÜELLES, \IDiscurso preliminar\i..., p. 127).

23() \IVd.\i arts. 110-112 de la Constitución de 1869. También establecían un procedimiento especial de reforma constitucional la Constitución \Inon nata\i de 1856 (arts. 87-92) y el Proyecto de Constitución de 1873 (arts. 115-117).

24() J. VARELA, \ILa teoría del Estado\i..., p. 349; para más detalles acerca de la significación de la exclusión del Rey del proceso de reforma constitucional \Ivd. op. cit.\i, p. 409 y ss., y J. RODRIGUEZ-ZAPATA, \ISanción, promulgación y publicación de las leyes\i, Madrid, 1987, pp. 47-50.

25() J. VARELA (\ILa teoría del Estado\i..., p. 409) mantiene un aserto idéntico.

26() Así lo han entendido J. TOMAS VILLARROYA, \IBreve historia\i..., pp. 50-51; F. FERNANDEZ SEGADO, \ILas Constituciones\i..., p. 116; F. TOMAS Y VALIENTE, \IManual\i..., p. 445; y J. VARELA, "La Constitución española de 1837: una Constitución transaccional", en \IR.D.Político\i nº 20 (1983/1984), p. 96. Por eso A. TORRES DEL MORAL (\IConstitucionalismo\i..., p. 66) denuncia en la Constitución de 1837 "la contradicción que significaba dicha flexibilidad respecto del principio de soberanía nacional proclamado en el preámbulo de la Constitución, el cual parece reclamar el derecho exclusivo de la nación de darse sus leyes fundamentales". Sobre las razones y causas de la ausencia de una clásula de revisión en la Constitución de 1837 véase A. COLOMER, \ILos liberales\i..., pp. 161-163.

27() \ILa teoría del Estado\i..., p. 412.

28() \IVd.\i C. RUIZ DEL CASTILLO, \IManual\i..., p. 201, y N. PEREZ SERRANO, "La noble obra...", p. 805, nota 57.

29() En confirmación de esta línea, recordamos que el Estatuto albertino de 1848 se autocalificaba en el Preámbulo como Ley fundamental, perpetua e irrevocable.

30() P. DE VEGA, \ILa reforma\i..., pp. 82-86.

31() Reproducimos esta intervención según nos la traslada J. TOMAS VILLARROYA en "El proceso...", p. 66. Debemos anotar también que esta intervención de Martínez de la Rosa se produjo con ocasión del debate político en torno a la constitucionalidad o no de la anticipación de la mayoría de edad de la Reina Isabel II.

32() Pueden verse estos tres textos constitucionales en E. TIERNO GALVAN (recopilador), \ILeyes políticas españolas fundamentales (1808/1978)\i, Madrid, 1972 (2ª ed.), pp. 78 y ss., 108 y ss., 110 y ss. Obsérvese que la Ley de reforma constitucional de 1857 consiste fundamentalmente en una importante modificación con respecto a la \Icomposición del Senado\i, por lo que esta reforma afecta decisivamente a las Cortes, uno de los elementos coesenciales de la «constitución interna», que era considerado preconstituido e inmutable con relación a la Constitución externa.

33() \IApud\i J. TOMAS VILLARROYA, \IBreve historia\i..., p. 106.

34() J. VARELA indica que «Constitución material» y «Constitución formal» "no deben confundirse con los conceptos de Constitución en sentido material y en sentido formal", pues "por «Constitución material» debe entenderse tanto un complejo normativo de índole histórica ─las leyes fundamentales, por ejemplo─ como un determinado orden fáctico, político o social, que se normativiza (un ser que se convierte en un deber ser), y que en ambos casos se opone al texto constitucional o «Constitución formal»" (\ILa teoría del Estado\i..., pp. 355-356).

35() M. CONTRERAS y J.R. MONTERO señalan también que "la conocida distinción entre la existencia de una Constitución «interna» que origina y sustenta otra Constitución, la «externa», desemboca irremediablemente en una «esencia constitucional» que resulta irreformable desde la propia legalidad constitucional «externa» y escrita, precisamente porque es anterior a ésta y, por tanto, superior. Con ello quedaba derogado el principio de supremacía de la ley superior en favor de la «esencia histórica» que la animaba, y ésta, en el sentir de los artífices de la Restauración, no era otra que «la verdadera soberanía nacional» residenciada, como indicaba el texto constitucional de 1876, «en las Cortes con el Rey»" ("Una Constitución...", p. 24).

36() Citado por A. M. CALERO, "La prerrogativa regia en la Restauración: teoría y práctica (1875-1902)", en \IR.E.P.\i nº 55 (1987), p. 282.

37() Cit. por L. DIEZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo\i..., p. 649.

38() \IVd.\i M. FRAILE, \IIntroducción al derecho\i..., p. 299, y M. MARTINEZ SOSPEDRA, "Las fuentes...", p. 85, quien nos informa, además, de que "los tres títulos en cuestión se presentaron a la discusión en Dictamen separado, pidiendo la Comisión su aprobación en artículo único. La razón de dicha actitud la da el propio Dictamen: «Considerando que la Monarquía constitucional funciona hoy legítimamente en España, con todos sus atributos esenciales, tiene el honor de proponer como resolución previa...». En otros términos: una parte de la «constitución interna» no puede discutir a la otra". Para justificar la conveniencia de no debatir esos extremos, Cánovas, por su parte, sostenía que "la Monarquía constitucional, definitivamente establecida en España desde hace tiempo, no necesita, no depende ni puede depender, directa ni indirectamente, del voto de estas Cortes, sino que estas Cortes dependen en su existencia del uso de la prerrogativa constitucional... Todo cuanto sois, incluso vuestra inviolabilidad, todo está aquí bajo el derecho y la prerrogativa de convocatoria del Soberano" (citado por L. DIAZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo\i..., p. 644).

39() A. POSADA, \ITratado de Derecho político\i, vol. II, pp. 123-124. La interpretación de POSADA es un tanto ambigua, y así, por ejemplo, A.J. ALVARADO estima que "Posada opina que la Constitución española es rígida, pero con tendencia a la flexibilidad" (\IEl recurso\i..., p. 29). En todo caso, sí es nítida la interpretación de C. RUIZ DEL CASTILLO, que se aproxima a la de POSADA, y que, coincidiendo con la segunda orientación que comentamos, mantiene que el poder constituyente que formó las Constituciones podría reformarlas (\IManual\i..., p. 201).

40() A.J. ALVARADO, \IEl recurso\i..., p. 101.

41() N. PEREZ SERRANO, "La noble obra...", p. 805, nota 57.

42() B. CLAVERO, \IEvolución histórica\i..., pp. 56 y 95-96, y A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo histórico\i..., pp. 83 y 137.

43() M. ARAGON, "Sobre las nociones...", pp. 26-27. Es de destacar que cuando ARAGON admite la posibilidad de una rigidez en sentido amplio en los términos indicados se aproxima mucho a la concepción de I. DE OTTO, de la que tratamos en la tercera parte, sin compartirla.

44() C. ESPOSITO, \ILa validità\i..., p. 204.

45() Parece que acoge una interpretación semejante G. TRUJILLO (\IDos estudios\i..., p. 12, nota 6), al reproducir una afirmación coincidente de MORTATI. Para otra explicación política de la inclinación de nuestro doctrinarismo a las Constituciones sin cláusula de revisión, podemos combinar las afirmaciones de dos autores. En primer término, refiriéndose a la Constitución de 1837, F. TOMAS Y VALIENTE indica que "nada se dice en ella cómo ha de reformarse la ley constitucional, y ello se interpretó como indicación de que podía ser reformada a través del proceso legislativo ordinario. Ahora bien, como en éste el rey tenía una participación destacadísima, esto significaba poner en manos del rey la iniciativa de la reforma constitucional y también (acaso con más graves consecuencias) concederle la posibilidad de vetar cualquier reforma" (\IManual\i..., p. 445). A esto conviene añadir la observación de J. PEREZ ROYO de que "una vez que el fantasma del Antiguo Régimen va dejando de ser temible y aparecen otros en el horizonte, la desconfianza hacia el pasado va dejando paso al temor al futuro, y más que garantías contra la reforma arbitraria y unilateral de la Constitución por parte del monarca se busca reafirmar la vinculación del monarca y de la representación parlamentaria como fuente de todas las cosas legítimas. La Constitución es la existencia del rey y las Cámaras" ("La reforma...", p. 30).

46() En tal sentido F. CANOVAS SANCHEZ, \IEl moderantismo y la Constitución española de 1845\i, Madrid, 1985, p. 25.

47() L. DIEZ DEL CORRAL indica que "la reforma cuenta como secretario a Donoso Cortés, que será el cerebro de la empresa y el redactor de puño y letra del importante dictamen que acompaña al proyecto de Constitución presentado a las Cortes" (\IEl liberalismo\i..., p. 575).

48() Citado por F. CANOVAS, \IIbidem\i, p. 32.

49() E. ALVAREZ CONDE, "La Constitución española de 30 de junio de 1876: cuestiones previas", en \IR.E.P.\i nº 3 (1978), en la nota 43 aprecia esa característica del R.D. de 31 de diciembre de 1875. Por cierto que el mismo autor señala que "siguiendo la tesis canovista, las Cortes con el rey serían unos poderes constituyentes-constituidos. Es decir, no tienen carácter \Iex novo\i, originario, sino que encuentran su fundamentación en la Constitución interna (...) La Constitución de 1876 no implica, pues, una auténtica operación constituyente. Es decir, las Cortes de 1876 \Ino\i tienen carácter constituyente, pero sin embargo están capacitadas para elaborar la Constitución" (p. 97). No parece necesario poner demasiado énfasis en el hecho de que una anomalía semejante se reproduciría un siglo más tarde en otro proceso constituyente español.

50() M. MARTINEZ SOSPEDRA, "Las fuentes...", p. 95.

51() Citado por L. DIAZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo\i..., pp. 643-644.

52() L. DIAZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo\i..., pp. 644-645.

53() M. MARTINEZ CUADRADO, \ILa burguesía\i..., pp. 27-28.

54() L. DIEZ DEL CORRAL, \IEl liberalismo\i..., pp. 576-577.

55() M. MARTINEZ CUADRADO, \ILa burguesía\i..., pp. 27-28.

56() Véase al respecto A. TORRES DEL MORAL, \IConstitucionalismo\i..., p. 162; aunque en el programa de mínimos se prescindió de la exigencia de ambos principios, como se puede constatar en A. POSADA, \ILa reforma\i..., pp. 13-21.

57() P. DE VEGA, \ILa reforma\i..., pp. 86-87.

58() Véase el intento de A.J. ALVARADO, \IEl recurso\i..., p. 93.

59() Por eso A. POSADA puede llegar a afirmar que "no hay en el Estado dos orígenes diferentes del derecho, porque no hay en él dos derechos. Todo el derecho que el Estado declara y define origínase en el poder soberano, y declárase mediante sus órganos específicos cuando adquiere las proporciones de la ley" (\Iapud\i A.J. ALVARADO, \Iibidem\i, p. 75).

60() A. DE ARGÜELLES, \IDiscurso preliminar\i..., p. 126 (el subrayado es nuestro).

61() J.M. ROMERO MORENO, \IProceso y derechos\i..., p. 99.

62() \IIbidem\i, p. 421.

63() Véase a este respecto N. PEREZ SERRANO, "La Diputación Permanente de Cortes en nuestro Derecho constitucional histórico", en \IEscritos de Derecho político\i, vol. I, pp. 183-184. Sin embargo J.A. ALONSO DE ANTONIO, después de atender a los debates constituyentes relativos a la Diputación Permanente y considerando la redacción del art. 189 del Reglamento de Cortes de 1813, matiza en el sentido de que entre las atribuciones de dicho órgano cabe distinguir dos tipos: por un lado, las facultades cuyo ejercicio corresponde a la Diputación Permanente y, por otro, las facultades sobre materias en las que la decisión compete a las Cortes y la Diputación actúa como órgano instructor, y concluye que la principal de estas últimas facultades es precisamente "la relativa a la \Idefensa genérica de la Constitución y de la legalidad\i, aunque no como competencia directa, sino como de registro y propuesta a las Cortes" ("La Diputación Permanente en el sistema parlamentario español", en \IR.C.G.\i, nº 8, 1986, pp. 142-143). Sobre este último aspecto puede verse asimismo A.L. ALONSO DE ANTONIO, "La Diputación Permanente de las Cortes en la Constitución de Cádiz", en \IR.C.G.\i nº 13 (1988), pp. 143 y 153.

64() "La Diputación...", p. 191. Nos parece un supuesto de extralimitación el caso al que alude este autor en pp. 188-189.

65() Salvo de la Constitución \Inon nata\i de 1856, que la restauraba en su art. 47, encomendándole también el cometido de velar por la observancia de la Constitución; para más detalles sobre esta cuestión véase A.L. ALONSO DE ANTONIO, "La Diputación...", pp. 144-145.