Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

5. La categoría dogmática de ley en el derecho constitucional historico español

En las dos últimas partes queremos contrastar la compatibilidad entre las diversas categorías de ley ─y sus implicaciones─ decantadas previamente con las exigencias y tolerancias concretas del Ordenamiento español. Estamos, en suma, ante el problema de la posible adaptación de un modelo teórico o dogmático de tipo general a un Derecho particular. Podemos anticipar que contamos con que esa adaptación no puede ser plena y, por ello, surgirán inevitablemente anomalías de difícil explicación como consecuencia de las particularidades de nuestro Ordenamiento o, lo que es más probable, derivadas de interpretaciones doctrinales o jurisprudenciales distintas a las que aquí se mantienen. Para ese contraste de las hipótesis y los modelos teóricos de explicación con la realidad de nuestro Ordenamiento tenemos que examinar separadamente tanto el Derecho pretérito como el Ordenamiento vigente. Con ello no hacemos más que reproducir in extenso el procedimiento empleado en nuestra aproximación a los diversos Ordenamientos de derecho comparado. En esta parte quinta examinamos, sin pretensiones de exhaustividad, los rasgos esenciales y definitorios de la categoría de ley en el Derecho constitucional histórico. En la parte sexta concluiremos con un tratamiento similar, pero más concentrado, del Derecho público español fundamentado en la vigente Constitución de 1978.

El estudio de nuestro pasado Derecho constitucional se efectuará en dos núcleos temáticos bien diferenciados: en el primero de ellos se atenderá al primer constitucionalismo español, es decir, el comprendido entre la Constitución de 1812 y la de la Restauración de 1876; y en el segundo se examinará exclusivamente el Derecho público que se configura con la Constitución republicana de 1931. Las razones que justifican esta separación sistemática son varias y todas ellas de importancia. En primer lugar, porque los Ordenamientos decimonónicos y de la Restauración responden, si los reducimos a su esquema, a la modalidad del «Estado legislativo» ¹, mientras que no sucede exactamente lo mismo con el Ordenamiento republicano. En este último Ordenamiento no sucede igual porque el Derecho republicano puede ser calificado como una fórmula de ordenación jurídica de transición entre el primer modelo y el correspondiente al Derecho vigente. Además, con el Ordenamiento republicano ocurre que se invierte el proceso de unificación del Ordenamiento jurídico, es decir, lo que fue uno de los objetivos constantes del constitucionalismo precedente ─como han apreciado con toda nitidez los historiadores del Derecho ²─. En suma, la contemplación singularizada del Ordenamiento republicano obedece a su mayor homogeneidad con respecto a nuestro Derecho vigente.

Como ya se ha dicho, nuestro examen del constitucionalismo histórico no pretende ser exhaustivo, por lo que reduciremos el objeto de examen y reflexión excluyendo la consideración de ciertos textos constitucionales y de ciertos periodos de nuestra historia política.

Así, no se contemplará la Constitución de Bayona de 1808, que, si bien en ocasiones ha suscitado titubeos en cuanto a su denominación ³, no plantea, en cambio, ninguna dificultad la calificación de su verdadera naturaleza constitucional como una «Charte octroyée» ⁴. Sin embargo, no es por causa de su naturaleza por lo que la excluiremos de nuestra atención, ya que tendremos que considerar algún texto que, según ciertas interpretaciones, ni siquiera alcanza esa naturaleza constitucional, sino porque es muy dudoso que la Constitución de Bayona llegara a ser Derecho constitucional positivo en España ⁵ y porque, en todo caso, su influencia en nuestro constitucionalismo fue prácticamente nula ⁶.

Uno de los principios metodológicos esenciales del derecho constitucional comparado es el que rechaza todo valor científico a la comparación o cotejo de instituciones pertenecientes a formas de Estado radicalmente distintas; nosotros creemos que este principio puede trasladarse también como exigencia metodológica de cualquier estudio de derecho constitucional histórico. Por eso no prestaremos especial atención a nuestras pasadas formas estatales autoritarias: la dictadura de Primo de Rivera y el Estado autoritario franquista.

El carácter autoritario de la dictadura primoriverista se pone de manifiesto si recordamos que el 15 de septiembre de 1923 el General suprimió los cargos de Presidente del Consejo de Ministros y de Ministros de la Corona, formando un Directorio militar que él habría de presidir "con las facultades de ministro único" y con atribuciones que le permitían el ejercicio de la potestad legislativa mediante la emanación de Decretos "que tendrán fuerza de ley", suspendiendo el mismo día las garantías constitucionales y disolviendo las Cortes, recientemente elegidas, y cuyos Presidentes serían cesados por R.D. de 13 de noviembre del mismo año ⁷.

Con mayor motivo prescindimos del examen del régimen autoritario franquista; y al respecto basta recordar estos argumentos:

Como señaló J.R. PARADA, en dicho régimen "la Jefatura del Estado funciona como poder constituyente, como Tribunal constitucional, como legislador, como colegislador con las Cortes, como órgano de garantía del Derecho y como órgano destinatario y sujeto del Derecho. Por ello es patente que nuestro Ordenamiento es inexplicable desde la perspectiva de la separación de poderes". Y, como observó S. MUÑOZ MACHADO, en lo que se refiere concretamente a las funciones normativas "el poder aparecerá concentrado y la utilización de una ley o un reglamento para la normación de una determinada materia no será sino cuestión de oportunidad. En su sentido técnico, la teoría de las relaciones entre la ley y el reglamento se difumina totalmente. Tal es la consecuencia de que el ejecutivo se convierta en legislador ordinario: la pérdida automática de la significación de la ley como emanación de la voluntad de la comunidad organizada, con su valor incondicionalmente superpuesto a la norma de tipo reglamentario" ⁸.

Es innegable que algunos aspectos del Estado autoritario franquista tienen cierto interés erudito, como por ejemplo la cuestión acerca de si existía una distinción entre las materias reservadas a la ley y al reglamento ⁹, pero, ello no obstante, carecen de interés científico-dogmático en cuanto a las diversas fases de la dialéctica configuradora de la categoría de ley.

Advertimos, igualmente, que esta exclusión del examen pormenorizado de los periodos autoritarios de nuestro constitucionalismo no será obstáculo para que, en determinados casos, aludamos a alguno de sus aspectos cuando supongan la culminación, la consolidación, o la interrupción de determinada tendencia de nuestro constitucionalismo histórico.

2 F. TOMAS Y VALIENTE, Manual..., detalla en el capítulo XXVII el proceso de unificación del Ordenamiento español, afirmando, además, que "las Constituciones españolas promulgadas desde 1812 hasta 1876 organizaron el poder político bajo la forma de un Estado unitario y sentaron los principios para el establecimiento de un ordenamiento jurídico único e igual para todo el territorio nacional (...) El Estado liberal desde 1812 hasta 1931 (...) llevó hasta las últimas consecuencias la política unificadora con la única excepción de los Derechos civiles forales complementarios del Código civil" (p. 472). Sobre este particular todavía merece ser recordada la intervención de D. Manuel Azaña como Presidente del Consejo de Ministros fijando la posición gubernamental al final del debate de totalidad sobre el proyecto de Estatuto de Cataluña, que puede verse en A. MORI, Crónica de las Cortes Constituyentes de la Segunda República Española, Madrid, tomo VI (1932), pp. 331-379.

3 Vd., por ejemplo, P. FARIAS, Breve historia constitucional de España, Madrid, 1975, p. 16, que califica a dicho texto como Carta, o J. ALEJANDRE, Derecho..., p. 116, que lo denomina Estatuto, pese a su incontrovertible denominación oficial como Constitución.

4 Tal fue la calificación de M. FERNANDEZ ALMAGRO, Orígenes del régimen constitucional en España, Barcelona, 1976, p. 64, J. BECKER, La reforma constitucional en España, Madrid, 1923, p. 17, A. POSADA, Tratado de Derecho político, vol. II, p. 263, y L.Mª CAZORLA y E. ARNALDO, Temas de Derecho constitucional y Derecho administrativo, Madrid, 1988, p. 15; estos últimos precisan, además, que en realidad fue otorgada por el Emperador.

6 Se manifiesta en el mismo sentido B. CLAVERO, Evolución histórica del constitucionalismo español, Madrid, 1984, p. 32.

7 Sobre estos aspectos puede verse A. POSADA, La reforma..., p. 41 y ss., o M. MARTINEZ CUADRADO, La burguesía conservadora (1874-1931), Madrid, 1973, p. 382, y, para más detalles sobre el periodo de la Dictadura, R. MORODO, "La proyección constitucional de la dictadura: la Asamblea Nacional Consultiva", en B.I.C.P. núms. 13/14 (1973), pp. 83-99, y M. GARCIA CANALES, El problema constitucional durante la dictadura de Primo de Rivera, Madrid, 1980.

8 J.R. PARADA, "Derecho...", p. 72, y S. MUÑOZ MACHADO, "Sobre el concepto...", p. 153. También vale la pena anotar que, como afirma J. DE ESTEBAN, el General Franco detentó la soberanía desde la promulgación de los Decretos de 1938 y 1939 ("Estudio preliminar", p. 17), y que F. TOMAS Y VALIENTE (Manual..., p. 436) niega a las Leyes Fundamentales del periodo franquista el carácter de una verdadera Constitución en el sentido racional normativo.

9 Puede verse un estudio amplio de derecho comparado sobre este aspecto en la obra ya citada de A. GALLEGO ANABITARTE Ley y reglamento en el Derecho público occidental.