Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Lo dicho hasta el momento se refiere de modo general a los límites de la potestad legislativa de los Estados miembros; sin embargo, hay que especificar que en los supuestos de legislación compartida ─y raras veces en los de legislación concurrente─ los límites serán mayores, ya que en tales casos la potestad legislativa de los Estados federados estará sometida, además, a las bases o principios establecidos en las leyes de la Federación reguladoras de la misma materia.

En lo que respecta al control de las leyes de las entidades miembros, puede sostenerse con carácter general que este tipo de leyes ─al igual que las leyes federales─ sólo estarán sometidas a un heterocontrol jurisdiccional de constitucionalidad de tipo jurídico (no de oportunidad o de merito) y de carácter sucesivo, pues sólo podrá ser ejercitado una vez perfeccionada formalmente la ley ¹. Parece ocioso señalar que en este tipo de control las leyes de los Estados miembros tendrán, por lo menos, un doble parámetro de constitucionalidad: el de la Constitución federal y el de la Constitución propia de cada Estado miembro. Igualmente, es evidente que el control jurídico de constitucionalidad de las leyes de los Estados miembros afectará a sus eventuales vicios formales, materiales y de competencia, aunque lo más frecuente es que la inconstitucionalidad sea motivada por el vicio de incompetencia.

La relación entre las leyes federales y las leyes de las entidades miembros comporta varios problemas. Para comenzar, puede sostenerse que la distribución de competencias entre ambas esferas, que en el Estado federal se produce en todo caso instrumentalmente en la Constitución federal, implica la separación de ámbitos materiales o la distribución de funciones sobre una materia entre la Federación y los Estados miembros. De ello se deriva que hay que aceptar, como principio general, que las relaciones entre ambas clases de leyes vienen determinadas por el principio de competencia, tanto en lo que se refiere a la dimensión de la validez como al nivel de la eficacia. Dicho de otro modo, esto vendría a significar que la ley del Estado miembro en su Ordenamiento particular ocupa la misma posición y despliega una eficacia equivalente a la que corresponde a la ley de la Federación en el Ordenamiento federal. Esta descripción general de las relaciones de la ley federal y la de los Estados miembros se ve obstaculizada y aparentemente contradicha por la cláusula según la cual el derecho de la Federación prevalece sobre el derecho de los Estados miembros. Por eso es preciso examinar con cierto detenimiento el principio de prevalencia del derecho federal.

El principio de prevalencia ha sido interpretado por algunos autores como algo absolutamente coesencial con el Estado federal, y resolutorio de cualquier tipo de conflicto entre normas federales y normas de los Estados miembros ². Sin embargo, esta posición es totalmente minoritaria, y generalmente se admite que no puede entenderse el principio de prevalencia con una efectividad tan drástica. Sí puede aceptarse provisionalmente, en cambio, que el principio de prevalencia parece consustancial con el Estado federal, lo cual se desprende de un somero cotejo de las Constituciones federales más significativas. En Estados Unidos se constitucionalizó la supremacy clause en el párrafo 2º del art. VI de la Constitución. La mayoría de los autores entiende que también la Constitución suiza reconoce el principio de prevalencia del derecho de la Confederación en el art. 2º de sus disposiciones transitorias ³. La Constitución del Reich de 1871 también admitía el principio en su art. 2º.1º; la Constitución de Weimar consagraba en su art. 13 la fórmula Reichsrecht bricht Landesrecht, y la Ley Fundamental de Bonn constitucionalizó en su art. 31 el principio Bundesrecht bricht Landesrecht. Por el contrario, llama poderosamente la atención que la Constitución austriaca no incluya dicho principio.

Importa subrayar desde el comienzo que la incorporación del principio al texto constitucional obedece decisivamente a las características histórico-políticas de la época en que se aprobaron las Constituciones. Así, en el caso de la Constitución norteamericana se admite de modo general que la inclusión de la supremacy clause de debe al propósito decidido del constituyente de robustecer los relajados lazos confederales en una nueva fórmula (precisamente la federal) de mayor centralización y, en congruencia, se imponía la inclusión de la supremacy clause en la Constitución para lograr "a more perfect union", impidiendo que los Estados miembros obstacularizaran la aplicación de las leyes federales ⁴. Algo semejante puede afirmarse sobre la causa de la introducción del principio de prevalencia en el federalismo alemán, pues en todo momento se evidencia la preocupación del constituyente por obtener una centralización mayor que la precedente ⁵ (con la creación del Imperio frente a la anterior fragmentación de la nación alemana; en la República de Weimar frente a la debilidad de los lazos predominantemente dinásticos del Imperio; y con la República Federal frente a la división en Zonas de Ocupación, por una parte, y a la cuasi-soberanía que habían obtenido los Länder al constituirse antes que el Bund, por otra). Sin embargo, este motivo no estaba presente en la configuración de la República austriaca, donde, por el contrario, se trataba de pasar de un Estado unitario a uno federal; precisamente esta es una de las causas de la ausencia del principio de prevalencia en su Constitución, aunque tampoco es de desdeñar la influencia de las tesis de , que contemplaremos más adelante. Justamente en razón de las peculiaridades histórico-políticas subyacentes a la inclusión de la cláusula de prevalencia en la Constitución debe procederse con mucha cautela, evitando extrapolaciones inconsecuentes, cuando se trata de transformar un Estado unitario en un Estado políticamente descentralizado ⁶. Dicho más rotundamente, la inclusión de una supremacy clause, y la interpretación centralista de la misma en una Constitución que emprende un proyecto dinámico de descentralización, es un instrumento que, mal utilizado, puede abortar esta última.

Habíamos comenzado señalando que el principio de prevalencia parecía consustancial al Estado federal, y así, por ejemplo, llega a sostener que este principio es la clave del arco del poder federal ⁷. Sin embargo, autores como e mantienen que la regla es un cuerpo extraño al Estado federal, y y consideran que la supremacy clause es parcialmente inútil ⁸. Aunque, como en otras ocasiones, las críticas más agudas son las de , por lo que merece la pena reproducirlas en su esencia.

denuncia que con la introducción de la supremacy clause se ha tratado de justificar la innecesariedad de un órgano de resolución de conflictos entre la Federación y los Estados miembros ⁹. Según este autor, el principio debe ser, por lo menos, considerado discutiblemente compatible con el Estado federal, y por eso la Constitución austriaca lo rechaza "in cosciente antitesi alla costituzione tedesca", porque no se pretende la prevalencia de la ley federal como tal, sino la prevalencia de la ley constitucional sobre la inconstitucional, independientemente de que sean de la Federación o de los Länder ¹⁰. El maestro de la escuela de Viena añade que el supuesto en que procede la supremacy clause sería en el caso de un conflicto entre una norma federal y una norma de Land, lo que implica que una de las dos ha sobrepasado su ámbito de competencia, por lo que la aplicación sin más del principio de prevalencia del derecho federal, aparte de proporcionar un trato de favor a la ley inconstitucional ─por el hecho de ser federal─ con respecto a la constitucional, pondría en tela de juicio el sistema de distribución constitucional de competencias ¹¹. Pero sus argumentos son aún más agudos y radicales: si, como se ha dicho, la distribución de competencias entre Federación y Estados miembros es uno de los elementos esenciales de la constitución material de todo Estado federal, resultaría que el principio de la prevalencia del derecho federal ─que viene a suponer la negación pura y simple de todo límite a la competencia central─ no podrá basarse en la naturaleza del Estado federal, sino que, más bien, parece contrario a ella ¹². No obstante, hay que reconocer que simplifica en exceso la cuestión, lo que es justificable desde su planteamiento rigurosamente teórico, pero sus soluciones no sirven para resolver todos los problemas prácticos (como sería, por ejemplo, la aparición de nuevas materias que, sin estar atribuidas por la Constitución, requieran de una intervención pública), de modo que no nos conformaremos con sus afirmaciones y tendremos que examinar pormenorizadamente el significado de la supremacy clause en cada Estado federal.

Para la mejor comprensión del papel que desempeña la supremacy clause en los Estados Unidos, trataremos de dar respuesta a una serie de cuestiones dogmáticas que nos planteamos hipotéticamente en una consideración retrospectiva de la evolución del Derecho norteamericano.

La primera de ellas es la compatibilidad de la supremacy clause del párrafo 2º del art. VI con la residuary clause de la X Enmienda. Se ha señalado que ambas cláusulas parecen contradictorias, pues no tendría sentido que la Constitución atribuyera todas las competencias residuales a los Estados miembros para que, después, las leyes federales pudieran modificar ad libitum esa distribución constitucional. Por eso, para compatibilizar ambas reglas, se ha afirmado que sólo opera la supremacy clause cuando las materias sobre las que versen las leyes federales no pertenezcan a la esfera de competencias exclusivas de los Estados miembros ¹³. De ese modo, parece que se supera la aparente incompatibilidad, pero se plantea la nueva cuestión de la necesidad de la supremacy clause desde el momento en que el constituyente ha pretendido separar dos ámbitos bien diferenciados de competencias federales y de los Estados miembros. Por lo general se explica la inclusión del principio de la prevalencia del derecho federal por motivos políticos, es decir, porque se quería de ese modo proclamar formalmente la voluntad de mantener los vínculos federales permanentemente sólidos ¹⁴.

Otra cuestión que puede plantearse es qué sentido tiene la supremacy clause y la judicial review de la constitucionalidad de las leyes federales. Ya se ha dicho que en ocasiones se ha pretendido aducir la innecesariedad del control de constitucionalidad de las leyes en un sistema dotado de supremacy clause, que serviría para la resolución automática de los conflictos de competencias; dicho de otro modo: si la Constitución ha definido con precisión las dos esferas competenciales, el control de la constitucionalidad por vicios de competencia sería superfluo; y viceversa: si hay control de la constitucionalidad competencial de las leyes, la supremacy clause sería superflua, ya que no proporcionaría el efecto deseado, que es el automatismo en la resolución de conflictos. Esta objeción tiene bastante fundamento y, en la tesitura de tener que prescindir de uno de los elementos, habría que prescindir del principio de supremacía del derecho federal, dado que la intervención judicial de control sería siempre necesaria para determinar, cuando menos, si se da un caso de antinomia y, en tal supuesto, decidir cuál es la norma que ha desbordado su ámbito de competencias. En consecuencia, con la resolución de los casos Marbury vs. Madison (1803) y Mc Culloch vs. Maryland (1819), parece que la supremacy clause deviene totalmente superflua, innecesaria. Pero en la realidad del derecho norteamericano no resulta así, y por eso ya hemos citado la atinada afirmación del Justice Taney, que, evaluando la labor de su colega y antecesor Marshall, llega a la conclusión de que la razón de ser de la supremacy clause estriba en la existencia de ámbitos materiales susceptibles de competencias concurrentes. Es decir, la supremacy clause se justifica por la insuficiencia de la distribución constitucional de competencias, porque, pese a que los Founding Fathers quisieron construir un genuino dual federalism ¹⁵, la realidad jurídica lo impidió, al ir apareciendo zonas de interferencia entre la legislación federal y la estatal por causa de las materias sometidas a concurrencia de competencias.

Resulta evidente que, como consecuencia de la interpretación teleológica del Tribunal Supremo Federal por medio de las técnicas que ya nos son conocidas (implied powers, commerce clause, necessary and proper clause, federal police power), también en los Estados Unidos se va ampliando cada vez más el ámbito material de los concurrent powers ¹⁶; ámbito que no estaba previsto en la Constitución y en el que, precisamente tomando como base la supremacy clause, se produce el creciente incremento de competencias de la Federación. En suma, la realidad política ¹⁷ y el Tribunal Supremo Federal ¹⁸ han fortalecido desmesuradamente a la Federación, en detrimento de las competencias de los Estados miembros.

La última cuestión que nos queda por plantear es precisamente la opuesta a la primera que suscitamos, esto es, en un sistema federal con supremacy clause y con un Tribunal Supremo que resuelve los conflictos de competencias entre la Federación y los Estados miembros, ¿qué sentido tiene la X Enmienda? La pregunta no es ociosa, pues en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha respondido que la X Enmienda no es más que un "truism" ¹⁹ y dedujo la pertinente conclusión:

"Considerar a la Décima Enmienda como un truismo implica destruir el fundamento sobre el que se basó el concepto dual del federalismo. De acuerdo con la postura que actualmente mantiene el Tribunal Supremo, tal Enmienda no exige ya una dicotomía completa de los poderes estatal y federal. Así, la esfera de autoridad exclusiva de los Estados no actúa ya de límite para la acción del Gobierno federal. La Unión americana, hoy en día, no está basada en una división de soberanía entre Gobiernos iguales. Por el contrario, se caracteriza por el predominio del poder federal sobre el estatal" ²⁰.

En la Confederación Helvética, desde el momento en que el art. 113, en su último párrafo, impide el control de constitucionalidad de las leyes de la Asamblea Federal, el principio de supremacía de la legislación federal permite que esta legislación se despliegue sin trabas. Este sería el supuesto que se correspondería mejor con las tesis ya expuestas de , y por eso, como hemos visto, en Suiza se da, junto a la distribución constitucional de competencias (patente), una distribución de competencias por las leyes federales (o distribución latente) ²¹. Es más: al no existir control de constitucionalidad de las leyes federales, se produciría esta misma situación sin necesidad de incluir ninguna supremacy clause, dado que se reproduciría el fenómeno de la ley federal omnipotente, que ha sido estudiado ampliamente a lo largo de la parte primera ²².

La Constitución de la República austriaca no introduce ningún principio de supremacía del derecho de la Federación, tanto por su peculiaridad histórica concreta como por la poderosa influencia doctrinal de . Sí configura, en cambio, un Tribunal Constitucional para la resolución de los conflictos de competencias. La consecuencia que ha detectado la doctrina es que, pese a que el Estado federal austriaco también está sometido a un proceso de centralización, hasta el punto de que son muy reducidas las competencias exclusivas de los Länder, en cuanto a las materias de exclusiva competencia de estos últimos las relaciones entre la ley federal y la ley del Landtag son paritarias ²³, es decir, se rigen rigurosamente por el principio de competencia.

En la República Federal de Alemania se dan todos los elementos hasta ahora considerados, esto es, cláusula residual a favor de los Estados miembros, Tribunal Constitucional para la resolución de los conflictos de competencias, un complejo sistema de determinación de competencias (con variedades exclusivas, concurrentes y compartidas) y la regla de la prevalencia del derecho de Bund sobre el de los Länder. Quizá por ello la significación de esta cláusula en el Ordenamiento de la República Federal de Alemania sea la más interesante. Sin embargo, lo primero que llama la atención es que el principio de prevalencia se utiliza muy escasamente en los conflictos de competencia y, como suele reconocer la mayoría de la doctrina, sólo se utiliza en las materias de competencia legislativa exclusiva de la Federación y en las materias que dan lugar a concurrencia de competencias ²⁴. Estas afirmaciones merecen, no obstante, algunas puntuaciones, y para ello nada mejor que observar el efecto del principio Bundesrecht bricht Landesrecht en cada tipo de competencias.

Cuando la Federación dispone de competencias legislativas exclusivas, el principio de prevalencia no desempeña, por regla general, ningún papel, pues todo caso de antinomia entre ley del Bund y ley de los Länder se resuelve con la validez de la primera y la inconstitucionalidad de la segunda. Se ha dicho, con cierta razón, que el ámbito propio del despliegue del principio de prevalencia es el supuesto de concurrencia de competencias sobre una misma materia. Sin embargo, dado que la ley Fundamental se reforma con mucha frecuencia ─calificando generalmente toda nueva materia susceptible de intervención pública como objeto de competencia concurrente o propia de «tareas comunes»─ y que el texto fundamental manifiesta la preferencia por la legislación federal para la regulación de los supuestos de concurrencia, resulta que en estos supuestos sólo muy excepcionalmente tiene virtualidad el principio de Bundesrecht bricht Landesrecht ²⁵. En los supuestos de competencias compartidas también es muy rara la efectividad del principio de prevalencia, porque las leyes de bases o principios, a pesar de haberles sido reconocido un doble cometido de distribución material e instrumental de competencias ²⁶, no pueden alterar la distribución de competencias prevista en términos generales en la Constitución, pues en caso contrario incurrirían en inconstitucionalidad ²⁷. Por último, la primacía del derecho federal no puede servir para redimensionar el ámbito de competencias exclusivas de los Länder que la Constitución ha previsto, pues incurriría en manifiesto vicio de incompetencia.

Vista la escasa utilidad del Bundesrcht Bricht Landesrecht, se comprende la interpretación doctrinal de dicho principio en Alemania occidental. entiende que el art. 31 sólo es de aplicación en el supuesto de antinomia de disposiciones legislativas del Bund y del Land en ambos casos válidas; es decir, sólo el derecho federal válido (gültig) rompe el derecho de los Länder, sólo el acto federal normativo competente prima sobre los actos normativos de los Länder ²⁸. Más aún: la doctrina y el Tribunal Constitucional interpretan que el art. 31 de la Ley Fundamental no contiene una norma de competencia (Zuständigkeitsnorm), ni una norma de distribución de competencias (Kompetenzverteilungsnorm), sino una norma de colisión (Kollisionsnorm), es decir, una norma que establece un criterio para resolver un posible conflicto entre dos normas válidas y competentes ²⁹. En tal caso, se aplicará la norma federal ³⁰.

La norma de colisión opera en el plano de la eficacia una vez resuelta la cuestión de la validez. Ello explica la escasa utilización de la habilitación del art. 31 de la Ley Fundamental. La doctrina ha señalado que, en realidad, la prevalencia del derecho federal no opera por lo general en la relación entre leyes, sino en la relación entre diversos tipos de actos normativos ³¹ (por ejemplo, un reglamento federal puede prevalecer sobre una ley de un Land). El principio de prevalencia sólo operaría, en suma, en ciertos supuestos de estricta concurrencia: así, cuando se da una situación de competencias concurrentes y la Federación legisla, pero el «efecto barrera» no agota la regulación de la materia, habilitando un ámbito de despliegue de la normación del Land, que puede, por lo tanto, mantener o emanar una ley de detalle; si posteriormente la Federación desea regular esa materia con un reglamento, dicho reglamento expulsará del Ordenamiento a la ley del Land en virtud del principio Bundesrecht bricht Landesrecht.

La doctrina ha apreciado otra función del principio de prevalencia del derecho federal, y es que dicha regla confiere una presunción de competencia, de validez constitucional, al acto normativo del Bund. Es decir: si, como hemos visto, en los Ordenamientos contemporáneos las leyes cuentan a su favor con una presunción iuris tantum de constitucionalidad, cuando se suscite una antinomia ante la posibilidad de aplicación de dos actos normativos del Bund y del Land, se debe aplicar el del Bund en virtud de la reforzada presunción de competencia que opera a su favor. Esta presunción, claro está, vincularía especialmente a los órganos de la Administración.

Después de todo lo visto sobre el principio de prevalencia, se pueden extraer algunas conclusiones generales. En primer lugar, la supremacy clause no es ni coesencial al Estado federal ni contradictoria con el mismo ³². Lo que sí es consustancial con el Estado federal es que, si se reconoce el principio de prevalencia del derecho federal, es necesario, a la vez, un órgano de control de la constitucionalidad de las leyes federales ³³, pues, de otro modo, la ley federal diseñaría una distribución de competencias distinta a la delimitación constitucional de las mismas. Además, el principio de prevalencia sólo es operativo en el supuesto de una ley competencialmente válida ³⁴, por lo que dicho principio no puede alterar el reparto constitucional de competencias ³⁵. Donde puede jugar un papel el principio de prevalencia es en ciertos casos de concurrencia normativa, tales como los que se vieron en el epígrafe 3.3.1.3 ³⁶. El principio de prevalencia es una norma de colisión para resolver la antinomia entre normas válidas ³⁷, y no una norma de competencia ³⁸. Dicho de otro modo, si, en general, en los sistemas políticamente descentralizados el principio de jerarquía se ve corregido por el de competencia, en los Estados federales, con el principio de prevalencia, el principio de competencia en cuanto criterio determinante de la eficacia ³⁹ se ve limitado, a su vez y excepcionalmente, por el principio de jerarquía superior del derecho federal. Por último, hay que señalar que el principio de prevalencia confiere una presunción de constitucionalidad a los actos federales, con las siguientes matizaciones de :

"Cabe, sin embargo, que se establezca una excepción distinguiendo entre la solución inmediata del conflicto y su resolución definitiva. La prevalencia operaría como una presunción de validez del derecho de la Federación, que se aplicaría siempre, presunción iuris tantum susceptible de ser destruida o confirmada en el juicio definitivo. En ese uso la cláusula de prevalencia sirve para separar el juicio de aplicación del «juicio de validez» disponiendo que el primero se guíe por una presunción general de validez del derecho federal sin entrar a examinar si tal validez se da o no. Tal función de la cláusula tiene sentido a partir de la relativa concentración de la jurisdicción constitucional que impide que los órganos llamados a aplicar la ley puedan examinar la constitucionalidad de ésta, o es en sí misma un factor de esa concentración" ⁴⁰.

En conclusión del epígrafe, podemos afirmar que, después de todo lo visto acerca del Estado federal y su distribución de competencias, parece suficientemente corroborado que dicha forma territorial de Estado requiere, esencialmente, de una Constitución rígida ─que será el documento o instrumento normativo en que se formalice la distribución de competencias entre la Federación y los Estados miembros─ y de un órgano, ya sea un Tribunal Supremo o un Tribunal Constitucional, que resuelva los conflictos de competencia que puedan derivarse de la aplicación o interpretación de la Constitución ⁴¹. No obstante, puede puntualizarse que la necesidad de dicho órgano jurisdiccional de resolución de conflictos de competencias varía en razón de las modalidades de distribución de competencias.

Atendiendo a las modalidades de distribución material de competencias normativas entre la Federación y los Estados federados, pueden darse los siguientes supuestos: a) de competencias exclusivas (de la Federación o de los Estados miembros) en sentido absoluto, es decir, cuando son atribuidos todos los cometidos de intervención pública sobre ciertas materias a una u otra esfera; b) de competencias exclusivas en sentido relativo: cuando se encomienda a la Federación toda la legislación sobre cierta materia y al Estado federado la potestad reglamentaria y la ejecución en dicho ámbito material; c) de competencias compartidas porque a la Federación le corresponde la fijación de las bases o la aprobación de las normas-principios y al Estado federado su desarrollo legislativo ⁴²; d) y, por último, el supuesto de concurrencia de competencias legislativas, cuando resulta que el Ordenamiento o la Constitución toleran la incidencia de normaciones distintas (de la Federación o de los Estados miembros) sin que ninguna de ellas incurra en vicio de incompetencia.

En los tres primeros supuestos ─a), b) y c)─ cualquier caso de antinomia derivará de una invalidez constitucional y habrá de resolverse en virtud del principio de competencia. Precisamente por eso, es decir, por la obligada aplicación e interpretación de las normas constitucionales para la resolución de los conflictos de competencias, se hace necesario un órgano jurisdiccional como suprema instancia que dirima la controversia. Podríamos añadir algo más: cuando el Estado federal se genera por un proceso asociativo, en sus comienzos parece que el Tribunal Constitucional o Supremo debe atender a la protección de los ámbitos reservados a la Federación; por el contrario, cuando se trata de un proceso de descentralización, en su inicio la jurisdicción constitucional debería preocuparse más por garantizar a los Estados federados el ámbito de competencias que les reconoce la Constitución federal ⁴³. En cualquier caso, parece evidente que la necesidad de una jurisdicción constitucional se hace tanto más imperiosa cuanto mayor sea el peso proporcional de los supuestos de competencias compartidas, ya que, en su ausencia, la Federación podría redimensionar la distribución competencial diseñada por el Constituyente, como en la práctica ha demostrado la evolución del federalismo helvético.

El supuesto de concurrencia de competencias legislativas merece un tratamiento diferenciado, dado que, en la hipótesis de antinomia, la colisión de diferentes normas válidas se resolverá atendiendo al principio jerárquico (que puede absorberse en el cronológico), pero no al de competencia. Esto sucede tanto en el caso de que la Constitución explicite la preferencia por la legislación federal ⁴⁴, como si la resolución fuera en virtud de la supremacy clause (puesto que viene a ser un pronunciamiento implícito del constituyente en favor de la normación federal). De estas dos posibles variantes de concurrencia, la segunda es la que requiere más imperiosamente de un órgano jurisdiccional de resolución de conflictos, pues en tal caso es necesaria la determinación por el Tribunal Supremo de los supuestos de materias que dan lugar a concurrencia de competencias.

Además de considerar al Tribunal Constitucional como elemento esencial de todo Estado federal, estimaba que dicho órgano debería ser funcionalmente independiente de la Federación y que dogmáticamente estaría integrado en el Estado federal, entendido como Estado total o Gesamtstaat, de modo que pudiera asegurar la objetividad en la resolución de conflictos competenciales entre Federación y Estados miembros ⁴⁵. No obstante, podemos considerar históricamente demostrado que este órgano de resolución de conflictos ha hecho patente, de modo generalizado, una proclividad a fortalecer las competencias de la Federación en detrimento de los Estados miembros ⁴⁶. El medio más utilizado ha sido el de descubrir límites a la legislación de las entidades miembros, al proceder a una interpretación teleológica, y no objetiva, de las normas constitucionales escritas o consuetudinarias ⁴⁷

3 Vd. afirmaciones semejantes en I. DE OTTO, "La prevalencia...", p. 60 y nota p. 61; R. FORNI y P.A. MULLER, "Tribunal federal en Suiza", informe en Tribunales Constitucionales Europeos y autonomías territoriales, p. 289; y A.M. BARRENA, El federalismo en Suiza, Madrid, 1970, I, pp. 170-171, quien añade que ─como se desprende del tenor literal de dicha disposición─ en Suiza la cláusula de prevalencia reduce su alcance a la relación entre la legislación federal y la de los Cantones, de modo que no puede extenderse a la relación entre los Derechos respectivos de ambos órdenes; sobre esto último véase también J.-F. AUBERT, Traité..., I, p. 243. Sin embargo, L. PAREJO considera que la cláusula de prevalencia en la Constitución suiza se reconoce implícitamente en el art. 3º ("Las competencias constitucionales económicas en Suiza", en La distribución de competencias..., p. 134). Como se verá más adelante, por las peculiaridades del Derecho suizo, el reconocimiento de la prevalencia de la legislación federal carece de trascendencia práctica.

4 En este sentido, vd. I. DE OTTO, "La prevalencia..." , p. 62, G. TRUJILLO, L.O.A.P.A...., p. 111, F. CUOCOLO, "Rapporti...", pp. 62-64. Merece la pena anotar que la inclusión de la cláusula en la Constitución norteamericana era aún más coherente con el propósito de robustecer los lazos federales si se recuerda que la Constitución no había previsto dispositivos jurisdiccionales para el control de la constitucionalidad de las leyes federales.

10 H. KELSEN, "Le giurisdizioni...", p. 22, y "L'esecuzione...", p. 135. Conviene matizar, sin embargo, que tras la primera reforma de la Constitución austriaca de 30 de julio de 1925 el nuevo artículo 138.2 admitió la «consulta previa de competencia» para que el Tribunal Constitucional resolviera por medio de una interpretación auténtica acerca de una competencia de titularidad dudosa entre la Federación y el Land. Sobre este particular ─que debe de haber tenido influencia en la redacción del art. 19 de nuestra Constitución de 1931─ véase P. CRUZ VILLALON, La formación..., pp. 265-266, y L. FAVOREU, Les Cours..., pp. 39-41.

13 En realidad, esta interpretación podría deducirse incluso de la redacción literal de la Constitución norteamericana de la supremacy clause ("in pursuance thereof"). Por eso F. CUOCOLO ("Rapporti...", p. 68) mantiene que en el sistema norteamericano es doctrinalmente pacífica la opinión según la cual la ley federal que desborda la competencia constitucionalmente establecida no forma parte de la "supreme law of the Land", y que, por lo tanto, carece de cualquier título de prevalencia. En el mismo sentido, Ch. DURAND, "El Estado...", p. 156.

\#12\2

17 No es preciso indicar que en los dos siglos de vigencia de la Constitución norteamericana ha surgido un conjunto de cometidos públicos que no podían estar previstos en la Constitución de 1787. Ante este incremento de cometidos públicos, o de police powers, cabían dos alternativas: o aplicar en todo su rigor la décima Enmienda, con lo que pasarían a la competencia de los Estados miembros, o, interpretando teleológicamente los preceptos constitucionales, considerarlos como propios del federal police power. En un principio, el Tribunal Supremo se inclinaba más por la primera alternativa, pero, tras la crisis del New Deal, se decantó decididamente por la segunda, para lo que bastaba considerar los nuevos cometidos como susceptibles de concurrent powers y aplicar posteriormente la supremacy clause.

18 L. PAREJO expone que, con la decisión del caso McCulloch vs. Maryland, uno de los principios que se afirmó por la jurisprudencia fue la admisión de la "definición por el propio poder federal de su esfera de actuación, a través de uno de sus órganos (el Tribunal Supremo)", lo que era una manifestación de la supremacía de la Federación (La prevalencia..., p. 17). El resultado final de todo ello se puede exponer con los términos mismos de PAREJO: "en el sistema norteamericano de distribución de competencias pierde importancia la técnica de la atribución, exclusividad o acotamiento de ámbitos estancos de poder en favor de la técnica de la concurrencia (con preeminencia de la competencia federal)" (ibidem, p. 36).

23 Sobre estos aspectos, P. PETTA, Il sistema..., p. 130 y ss., M. MAZZIOTTI, Studi..., pp. 6-7, G. MAZZOTTA, La legge..., pp. 17-18, y, de modo sustancialmente coincidente, L. PAREJO, "Las competencias constitucionales económicas en Austria", p. 224, y W. HINTERAUER, "Tribunal...", pp. 95-96, quien sostiene que "tampoco la ley de bases o principios está en relación jerárquica con las leyes de desarrollo". Este último aserto se ha visto reforzado por la reforma constitucional de la Constitución austriaca de 27 de noviembre de 1984, que introdujo un nuevo párrafo (el nº 4) en el art. 12 que establece que "Las leyes de principios básicos y las disposiciones básicas en las leyes federales deberán calificarse explícitamente como tales" (BLE núms. 44/45, 1985, p. 591).

25 Tendrá virtualidad en la medida en que la ley federal deje un ámbito legislativo a los Länder no regulando toda la materia, y que, posteriormente, decida que es necesaria una regulación federal (sea legislativa o reglamentaria) sobre ese ámbito. Tenemos que anotar que E. ALBERTI es contrario a nuestra opinión de que la cláusula de prevalencia opera en los supuestos de competencias concurrentes (Federalismo..., pp. 125-126).

27 También lo entiende así I. DE OTTO, "La prevalencia...", p. 67. L. PAREJO (La prevalencia..., pp. 91-93), refiriéndose al Ordenamiento español vigente, también considera que la cláusula de prevalencia no es de aplicación en aquellos supuestos de competencias compartidas en los que se da una relación de ley básica-legislación de desarrollo. En el caso de las competencias compartidas, puede darse la hipótesis que se sugiere supra en la nota 115, porque la Constitución lo autoriza, pero, en tal caso, el ámbito funcional que se deja a los Länder no es el propio de una competencia compartida, sino un supuesto de concurrencia de competencias.

29 La jurisprudencia en esta materia podría resumirse en el pasaje de una Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán traducido por I. DE OTTO ("La prevalencia...", p. 71, nota) según el cual "El artículo 31 de la Ley Fundamental es un precepto para resolver colisiones de normas. Presupuesto para que se aplique la norma de colisión es que dos normas entren en colisión. Si esto no ocurre, no sólo no hay necesidad de un precepto especial que regule la relación de ambas normas entre sí, sino que es conceptualemente imposible ─por faltar la posibilidad de la colisión─ poner en juego y aplicar una norma de colisión". En cuanto a la doctrina, vd. Th. MAUNZ, Comentario al artículo 31, párrafo I-1, en Grundgesetz. Kommentar, II, y M. GUBELT, Comentario al artículo 31, en Grundgesetz-Kommentar (ed. de I. von Münch), tomo II (1976), pp. 254-255. Este último autor califica la cláusula de supremacía alemana como "norma que ordena el rango" (Rangordnungsnorm).

30 Anotamos que, según señala Th. MAUNZ, "«Brechen» gleich «Vorgehen»" («romper» equivale a «prevalecer»), Comentario al art. 31, párrafo I-2, en Grundgesetz. Kommentar, II. También para L. PAREJO el término bricht del art. 31, aunque puede traducirse por "rompe" o "quiebra", en su contexto significaría "derogar, desplazar, ser superior o más eficaz, tener mayor rango" (La prevalencia..., pp. 54-55). En este último significado lo entiende igualmente E. ALBERTI, Federalismo..., p. 119. Es decir, la cláusula de prevalencia estará orientada a resolver una antinomia en el plano de la eficacia (ya que se presupone que ambas normas son constitucionalmente válidas).

31 En este sentido, también I. de OTTO, "La prevalencia...", p. 68. L. PAREJO radicaliza la interpretación hasta aceptar que "es posible que un simple reglamento federal «rompa» y derogue una norma constitucional del «Land»" (La prevalencia..., p. 56); y en igual sentido se pronuncian E. TRÄGER, "Tribunal...", p. 66, y E. ALBERTI, Federalismo..., p. 122. Nosotros consideramos que este radicalismo debería atemperarse admitiendo solamente la prevalencia de la norma reglamentaria federal cuando se trate de la colisión con un nuevo Derecho del Land; también parece acoger una interpretación semejante I. LASAGABASTER, "Sobre el principio...", p. 1616 y ss.

37 I. DE OTTO, ibidem, p. 69, y "Sobre la naturaleza del Estado de las autonomías y la relación entre Constitución y Estatutos", en Autonomías nº 1 (1985), p. 17. También consideran el principio de prevalencia como norma de colisión F. RUBIO, "Informe general", p. 32, I. LASAGABASTER, "Sobre el principio...", p. 1622, y E. ALBERTI, Federalismo..., p. 121. Queremos añadir que, teniendo en cuenta nuestros presupuestos según los que dejábamos establecido que el principio de competencia podría operar tanto como requisito de validez cuanto como criterio determinante de eficacia, para nosotros resultaría en cierto modo irrelevante la discusión acerca de si la cláusula de prevalencia es norma de colisión o de competencia. Sin embargo, secundamos la primera tesis, para reafirmar que no consideramos posible la alteración del reparto constitucional de competencias, lo que, por el contrario, sí sería admisible para aquellos planteamientos que, identificando la cláusula de prevalencia como norma de competencia, no asumen unos presupuestos semejantes a los que nosotros hemos asumido.

39 Una vez que hemos distinguido los planos de la validez y de la eficacia, se puede entender perfectamente el significado de la supremacy clause como norma determinante de la eficacia, es decir, norma aplicable al supuesto de hecho. El extremo que se comenta en el texto también lo trata I. DE OTTO, aunque referido a nuestro Ordenamiento ("La prevalencia...", p. 85 y ss.); y refiriéndose al Derecho alemán E. ALBERTI apunta, en parecidos términos, que la cláusula de prevalencia es una norma especial adicional con respecto a los principios básicos jerárquico, cronológico y de competencia (Federalismo..., p. 124).

40 I. DE OTTO, ibidem, p. 70. Vd. asimismo G. TRUJILLO, L.O.A.P.A...., p. 117. Estamos plenamente de acuerdo con estas últimas precisiones, aunque resulta que plantean el siguiente problema adicional: ¿qué sentido podría tener entonces la cláusula de prevalencia en un sistema como el norteamericano, en el que los jueces ordinarios ejercitan tanto el juicio de aplicación (o de eficacia) como el de validez? Para responder adecuadamente hay que distinguir tres etapas históricas. En la primera, que duraría hasta 1803, como los jueces no pueden examinar la validez de las leyes federales, la cláusula de prevalencia conferiría a la legislación federal ─incluso a la constitucionalmente incompetente─ una presunción iuris et de iure de constitucionalidad. En la segunda etapa, en la que los jueces ya pueden enjuiciar la validez de las leyes federales, la cláusula de prevalencia tendría una operatividad prácticamente nula en virtud de las consecuencias derivadas de la aplicación de la X Enmienda. En la tercera, en la que la X Enmienda se considera un mero truismo, operarán los mecanismos que ya se han descrito en el texto: los jueces descubrirán zonas cada vez mayores de interferencia por la concurrencia de la legislación federal y la estatal sobre una misma materia, en ambos casos válidas; pero, en virtud de la cláusula de prevalencia, aplicarán la legislación federal, con lo que resulta que esta legislación estará dotada de una eficacia superior ─o mejor, excluyente─ a la de la legislación de los Estados federados.

43 En el primer caso la garantía debería orientarse frente a las invasiones competenciales por parte de los Estados miembros, y en el segundo frente a las de la Federación. Esta tesis, aunque parece de pura lógica e incluso obvia, no se ha visto corroborada en la práctica por la jurisprudencia constitucional. Así, como se ha comprobado suficientemente, en el federalismo norteamericano, a pesar de su carácter asociativo o centrípeto, el Tribunal Supremo Federal en la primera y más duradera etapa tendía a favorecer las competencias de los Estados miembros frente a las de la Federación. Como más adelante veremos, en Italia, y pese a que las Regiones se constituyeron mediante un proceso dinámico de descentralización a partir de un Estado unitario, la primera jurisprudencia de la Corte Constitucional fue sumamente restrictiva de la autonomía regional. Por ello, la afirmación no parece tan obvia, y así se confirma todavía más si acudimos a las tendencias que se aprecian en nuestra propia jurisprudencia. Según F. TOMAS Y VALIENTE, "la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia que nos ocupa puede calificarse de equilibrada (...) por haber seguido una línea equidistante entre dos opciones posibles ─centralista y autonomista─", aunque para el actual Presidente del Tribunal Constitucional la composición inicial de dicho órgano "ha favorecido una serie de sentencias bastante homogéneas en sus resultados y acaso calificables, en términos globales, como moderadamente centralistas, si es que se quiere aquilatar al máximo lo que sin lentes de precisión se percibe como equilibrado. En la fase actual de dar realidad normativa a un modelo prefigurado, pero no definitiva y conclusivamente configurado, por la Constitución, una línea jurisprudencial abiertamente autonomista hubiera podido poner en peligro un Estado que, antes de autonómico, ha de continuar siendo un Estado" ("Tribunal...", p. 212).

45 A las afirmaciones kelsenianas ya reproducidas en la parte anterior se pueden sumar otras afirmaciones de KELSEN en el mismo sentido, como las que hace en "L'esecuzione...", pp. 118-119, donde indica que "l'organo che la costituzione federale chiama ad accertare se uno stato-membro ha violato i doveri impostigli dalla costituzione sarà sempre ─sotto il profilo della sua funzione─ un organo della costituzione totale, anche quando il suo titolare agisce altrimenti solo come organo della federazione, cioè di una comunità parziale (...) L'esigenza della obiettività di questo organo comporta però che la sua titolarità non sia affidata ad individui che agiscano altrimenti solo come organi della federazione (...) Questo tribunale che, rispetto alla sua funzione, sarebbe organo dello stato federale in quanto comunità totale, dovrebbe essere, rispetto alla sua composizione, un organo comune alla federazione e agli stati-membri" (en el mismo sentido, en p. 128). C.-S. DOUIN (Le fédéralisme..., p. 151 y ss.) y E. ALONSO GARCIA ("El Tribunal..." p. 415) han considerado plenamente acertadas las puntualizaciones de KELSEN, al menos en lo concerniente a la posición estructural del Tribunal Constitucional austriaco. Por nuestra parte, reconocemos que los argumentos kelsenianos sobre la cuestión han sido una de las bases principales en que apoyamos nuestra inclinación a favor de la construcción conceptual del «Estado federal de tres miembros». Tiene interés anotar que la concepción del Estado como totalidad parece haber sido acogida en la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 5, donde se sostiene que "la Constitución es la norma suprema del Estado como totalidad y que, en consecuencia, sus principios obligan por igual a todas las organizaciones que forman parte de esa totalidad" (B.J.C. nº 6, 1981, p. 423). En contra de las tesis de KELSEN, M. GARCIA-PELAYO señala que "tal Tribunal es un órgano federal y no una especie de justicia arbitral entre la Federación y los Estados" (Derecho..., p. 238); y concretamente en lo que respecta al Tribunal Constitucional austriaco, también es opuesta la reciente opinión de W. HINTERAUER, según la cual "la Constitución federal austriaca sólo conoce un Tribunal Constitucional común a la Federación y a los Länder, que, sin embargo, por razón de sus principios estructurales, es un Tribunal Constitucional de la Federación, al que se encuentran sometidos también los Länder" ("Tribunal...", p. 101).

46 En confirmación de esta regla general en los Estados Unidos, L. BAUM, El Tribunal..., p. 257. Como excepción a la regla se suele citar la particularidad canadiense, porque la instancia de resolución de conflictos tiende a incrementar las competencias de las Provincias (así, K.C. WHEARE, Las Constituciones..., p. 115). Debe puntualizarse, sin embargo, que ello ocurrió incuestionablemente durante el periodo en que ejerció como instancia de arbitraje el Comité judicial del Privy Council (hasta 1949), pero, según parece, el sesgo jurisprudencial ha cambiado de sentido cuando dicho órgano fue sustituido en sus funciones por el Tribunal Supremo del Canadá (vd. E. MCWHINNEY, "El constitucionalismo federal en Canadá", en Los sistemas federales del Continente Americano, pp. 228-229; P. DE VISSCHER, "Le «rapatriement» de la Constitution Canadienne", en Miscelanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruselas, 1972, III, p. 97 y nota 4; y, en lo que se refiere a las competencias económicas, S. MUÑOZ MACHADO, "La distribución de competencias económicas en Canadá", en La distribución de competencias..., pp. 97-100). También recientemente, según W. HINTERAUER, el Tribunal Constitucional de Austria ha iniciado un cambio de rumbo favorable a fortalecer las competencias de los Länder (vd. "Tribunal...", pp. 84 y 122). En cualquier caso, la rotundidad del texto debe ser matizada y corregida, en lo que se refiere a la jurisprudencia constitucional europea, por las puntualizaciones de F. RUBIO LLORENTE, "Informe general", pp. 51-53.