Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

4. La descentralización de la potestad legislativa y la rectificación de la categoría de ley

En esta parte se tratará fundamentalmente, por un lado, de las repercusiones en la configuración de la categoría dogmática de ley derivadas de la circunstancia, cada vez más frecuente, de la descentralización de la potestad legislativa; y, por otro, de la compatibilidad y de las posibilidades de subsunción dogmática de la ley orgánicamente descentralizada en la nueva categoría de ley formal y constitucionalmente válida que se ha decantado en la parte precedente.

La descentralización de la potestad legislativa, la autonomía legislativa, se considera generalmente como la summa divisio que sirve para diferenciar teóricamente el Estado unitario políticamente centralizado de las demás formas territoriales de Estado con descentralización política ¹. Queremos advertir, sin embargo, que no es ésta, en puridad, la dimensión que más nos interesa de la descentralización plurilegislativa, pues nos preocupa más su incidencia específica sobre la categoría dogmática de ley ². Como primera acotación, hemos de señalar que entendemos la descentralización en su sentido estático y no dinámico, es decir, no como un proceso de transferencia de atribuciones legislativas ³, sino como una situación policéntrica en cuanto a la organización del poder. Este modo de entender la descentralización ─que es el más generalizado en el ámbito latino-germánico ⁴─ obliga, además, a reconocer a la descentralización un significado amplísimo, de modo que con la misma se puede hacer referencia a la división del poder tanto en los Estados regionales como en los federales ⁵.

En lo que concierne singularmente a la descentralización de la potestad legislativa, también hemos de indicar previamente que consideramos que nos hallamos ante un supuesto de tal variedad de descentralización cuando se reconoce a entidades territorialmente descentralizadas y distintas del Estado-persona la potestad de emanar unos actos calificados con el nomen iuris de ley o unos actos equiparados por su fuerza de ley ⁶, advirtiendo, eso sí, que se trata de una posición previa que no implica ninguna definición en pro o en contra respecto a la cuestión de si el contenido, la fuerza o la eficacia son idénticos a los de las leyes formales ordinarias ⁷. También por eso, para poder examinar las diversas modalidades de descentralización de la potestad legislativa, será preciso considerar su manifestación tanto en los Estados federales como en los regionales.

Es notorio que la generalización de la descentralización de la potestad legislativa constituye un rasgo característico de nuestro momento jurídico-político, pues, como señala :

"Il pluralismo sociale ha messo in crisi il principio a priori della unità della legge. L'invocato adeguamento della norma (astratta) al fatto (concreto) si realizza con l'adeguamento del sistema delle fonti allo svilupparsi dei rapporti economico-sociali e dei centri di potere nello Stato moderno. Decentramento normativo, legislazione policentrica, articolazione della funzione legislativa si impongono come problema centrale alla dogmatica giuridica contemporanea" ⁸.

La descentralización de la potestad legislativa debe ser enmarcada en un fenómeno general más amplio, como es la división o distinción vertical de poderes, que, salvo alguna puntualización terminológica ⁹, se reconoce generalmente en la doctrina como una separación de poderes más moderna ¹⁰, y que, precisamente, viene a complementar la división horizontal de poderes, ante su manifiesto desfallecimiento en lo que concierne a su dimensión política ¹¹.

Ya hemos señalado que lo que realmente nos interesa es cómo la división vertical de poderes y, más concretamente, la descentralización de la potestad legislativa, afecta y modifica la categoría lógico-positiva de ley. Es verdad que para lograr este propósito son posibles ─en hipótesis─ dos modos opuestos de proceder. Sería posible comenzar con el análisis de la potestad legislativa descentralizada constatando las transformaciones que conlleva para la categoría de ley desde el momento en que esta última ya no puede conformarse con la definición o identificación de la ley formal ordinaria o ley del Estado-aparato, o ley estatal central. Por el contrario, también es posible el método opuesto, esto es, el que hemos utilizado nosotros: comprobar primero las modificaciones jurídico-dogmáticas de la ley estatal y enmarcar en ellas, posteriormente, las que se derivan de la descentralización de la potestad legislativa. No se nos oculta que nuestro modo de proceder tiene algunos inconvenientes y puede merecer algunos reproches ¹²; no obstante, hemos optado por él basándonos en dos razones: la primera de orden estrictamente metodológico, pues había que definir previamente el concepto, la noción de ley que íbamos a utilizar, antes de examinar la ley de las entidades miembros ¹³; y, en segundo lugar ─y quizá esto haya sido lo más decisivo─, porque queríamos aislar las transformaciones sufridas por la ley estatal con independencia de la descentralización de la potestad legislativa, pues intuíamos ─y creemos haber demostrado─ que la descentralización de la potestad legislativa es una consecuencia de la degradación o el destronamiento de la ley omnipotente (o, al menos, se ha visto favorecida por este hecho), y no al revés, como normalmente se suele entender, esto es, que la descentralización legislativa sea la causa de la degradación de la ley ¹⁴.

En todo caso, queremos advertir desde ahora que la opción metodológica adoptada no conlleva una minusvaloración de la trascendencia que hay que reconocer a la descentralización de la potestad legislativa como determinante de la necesidad de la revisión dogmática de la categoría de ley. Esta descentralización es rotundamente esencial para la nueva definición dogmática de la categoría ¹⁵, dado que ésta debe lograr la reductio ad unum de todas las modalidades de ley, es decir, la categoría debe comprender tanto la ley estatal con sus especialidades (ya sean subcategorías o meras anomalías) como la ley de las entidades miembros con las suyas.

Hemos indicado reiteradamente que lo que nos preocupa de la descentralización de la potestad legislativa es su incidencia en la categorización de la ley; sin embargo, ello no puede eximirnos de unas referencias a las formas de descentralización territorial del poder, por ser presupuesto heurístico ineludible para el tratamiento del fenómeno de la descentralización plurilegislativa. En todo caso, desde ahora anticipamos que procuraremos efectuar el tratamiento de las formas territoriales de Estado ─más bien una mera descripción de las mismas─ con el máximo posible de economía.

1 Así lo entiende, por ejemplo, Ch. EISENMANN, Centralisation..., p. 276; ello se debe a que la atribución de potestad legislativa a un ente territorialmente descentralizado supone, según L. PAREJO, el reconocimiento "de la suprema manifestación política de la autodisposición de la comunidad sobre sí misma" (La prevalencia del derecho estatal sobre el regional, Madrid, 1981, p. 13). En sentido sustancialmente coincidente, E. CHELI, Costituzione e sviluppo delle istituzioni in Italia, Bolonia, 1978, pp. 154 y 166. En cambio, J. VELU considera que para que se produzca una descentralización política basta con que se reconozca a las entidades menores una potestad reglamentaria ("Tribunal...", pp. 352-353).

2 Como acercamiento a dicha incidencia sirven las afirmaciones siguientes de E. TUCCARI (Saggio..., p. 101): "il decentramento normativo sottolinea macroscopicamente il superamento (critico) del principio della divisione dei poteri e della supremazia della legge formale".

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3 En tal sentido D.J. ELAZAR, que distingue entre «no centralización» y «descentralización» atendiendo a la mayor garantía que proporciona la primera a los poderes distribuidos (voz "Federalismo", en Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, tomo IV, p. 751); y de modo semejante, M. OGEA, "La autonomía de las regiones italianas: aspectos constitucionales y financieros", en La Hacienda Regional, Madrid, 1976, p. 477.

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4 En esta línea, H. KELSEN, Teoría general del Estado, p. 214 y ss., G. BALLADORE PALLIERI, Diritto..., p. 87 y ss., J. FERRANDO, El Estado unitario, el federal y el Estado regional, Madrid, 1978, p. 42, y D. GIARDINI, Politica e amministrazione nello Stato fondato sul decentramento, Milán, 1981, p. 191, nota 17.

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5 También utilizan el término «descentralización» en sentido amplio, de modo que comprende la modalidad federal, H. KELSEN, Teoría general del Estado, p. 256, y Ch. EISENMANN, Centralisation..., pp. 21-22. En contra, E.L. LLORENS, La autonomía en la integración política, Madrid, 1932, pp. 80-81, quien entiende por descentralización únicamente la administrativa.

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8 E. TUCCARI, Saggio..., p. 102, añadiendo que "la legge regionale ─nel suo fondamento, nei suoi effetti, nella sua legittima collocazione─ introduce ad un discorso il più aperto e concreto sui compiti e sulle prospettive della normazione contemporanea".

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9 Como la de A. RUGGERI, quien indica que, más que consistir en una división vertical, se trataría mejor de una división horizontal, pues la primera perspectiva oculta una subconsciente subordinación, mientras que la segunda es más procedente, porque destaca que la descentralización supone que, además de darse la tradicional división de la soberanía entre órganos, se da también entre entidades o personas jurídicas (Gerarchia, competenza..., p. 76).

10 Reconocen en la descentralización territorial una moderna división vertical: A.R. BREWER-CARIAS, "La descentralización territorial: autonomía territorial y regionalización política", en R.E.V.L. nº 218 (1983), pp. 213-214; W. STEFANI, "Gewaltenteilung im Demokratisch-pluralistischen Rechtsstaat", en H. Rauch (ed.), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmstadt, 1969, p. 329 y ss. (cit. por M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., p. 60); C.J. FIEDRICH, Gobierno Constitucional..., t. I, pp. 450-451; E. STEIN, Derecho..., p. 113; E. FORSTHOFF, El Estado..., p. 98 ("se hace imposible ver en la estructura federal de la nueva República algo más que una separación de poderes en sentido vertical"); E. TUCCARI, Saggio..., p. 101; y F. ROVERSI-MONACO, "La legislazione di cornice", en Potere statale e riforma regionale, Bolonia, 1976, p. 25. Como entronque ilustre que muestra la relación entre división vertical y horizontal, recordamos que B. CONSTANT sostenía que "los poderes constitucionales son el real, el ejecutivo, el representativo y el judicial, al que puede añadirse el municipal" (Curso de política constitucional, Madrid, 1820, t. I, p. 31). Nuestro Tribunal Constitucional también ha identificado la descentralización territorial con la distribución vertical del poder público en sus SSTC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 2, y 32/1981, de 28 de julio, FJ 3.

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11 Como ya se ha dicho, el desfallecimiento en la práctica de la virtualidad del principio de división horizontal de poderes coincide con su reforzamiento jurídico-formal mediante su constitucionalización y la efectividad de las garantías de la Constitución, por lo que no impide su reconocimiento dogmático.

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12 Podría criticársenos en parte, como hace D. GIARDINI al denunciar que, por lo general, "le regioni sembrano viste non come componente essenziale di un sistema complessivo, ma quasi come un'appendice o un accessorio da coordinare a un quadro caratterizzato da altri, più elementi fissi" (Politica..., pp. 81-82).

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13 Por eso creemos que cumplimos las recomendaciones de A. GARRORENA (El lugar..., p. 12) de que antes de tratar cualquier aspecto concreto relativo a la ley debe explicitarse el concepto de legalidad (o categoría de ley, que diríamos nosotros) que se está utilizando. Además, es de tener en cuenta que, como señala certeramente E. TUCCARI (Saggio..., p. 107), "la costruzione di una teoria sulla legge regionale è parte di una teoria generale sull'attività normativa da rinnovare radicalmente, partendo dai pressuposti positivi contenuti in un sistema di Costituzione rigida, accogliendo l'evoluzione storica che ha investito i dogmi dello Stato di diritto (supremazia della legge statale come espressione della sovranità immanente alla struttura dello Stato, riserva di legge, contrapposizione tra legge formale e legge materiale, ecc.), valutando adeguatamente la introduzione di tutti gli elementi contenutistici (materia, interessi, fini) che un preciso orientamento ha calato in una realtà giuridica dai contorni tradizionalmente formalistici"; extremos todos ellos que ya hemos comprobado anteriormente al examinar la problemática de la ley estatal.

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14 De ahí que coincidamos plenamente con A. BARBERA, cuando advierte que "il principio della sovranità parlamentare, che faceva del Parlamento il titolare esclusivo della funzione legislativa, era già in declino prima dell'avvento delle Regioni; da un lato la Corte costituzionale (...) che fanno di essa, al di là degli schemi astratti, un vero e proprio legislatore, dall'altro i notevoli poteri regolamentari attribuiti agli organismi della CEE, dall'altro ancora i sempre più ampi spazi di autoregolamentazione collettiva degli organismi sindacali (...) per non dire in fine del progressivo estendersi dei poteri regolamentari del governo attaverso i cosiddetti regolamenti indipendenti. Ma l'avvento delle Regioni ha buttato sulla scena protagonisti che hanno definitivamente colpito il monopolio legislativo parlamentare; non soltanto perché si tratta di soggetti la cui autonomia normativa è costituzionalmente garantita ma soprattutto perché i campi in cui esse operano sono di tale estensione che la funzione legislativa parlamentare, almeno secondo il disegno costituzionale, non può dirsi soltanto limitata ma addirittura mutata nei presupposti stessi" (Le Istituzioni..., p. 222).

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15 Por eso subraya A. RUGGERI (Gerarchia, competenza..., p. 95), que "leggi statali e leggi regionali concorrono, infatti, insieme, in quantità diverse ma qualitativamente non diversamente apprezzabili, a costituire la legislazione ordinaria della Repubblica". De ahí que estimemos que incurre en cierto apriorismo desorientador A. GARRORENA en su encomiable estudio El lugar..., pues al indagar acerca de la categoría de ley en nuestro Ordenamiento se basa únicamente en los términos de definición de la ley estatal, limitándose a unas mínimas referencias ─a modo de apéndice─ a lo que él denomina "ley regional" (vd. pp. 116-118).

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