Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

3.3. Necesidad de la revisión dogmática de la categoría de ley en el Estado constitucional de Derecho contemporáneo

Es llegado el momento de intentar establecer una caracterización dogmática que nos permita subrayar, en la medida de lo posible, las transformaciones acaecidas en cuanto al régimen jurídico de la ley. Para esta finalidad resulta manifiestamente insuficiente ─como creemos haber probado ya─ la categoría exclusivamente formal, que serviría, todo lo más, para poner de manifiesto únicamente los aspectos inmutables de la ley, que fundamentalmente son: la ausencia de exigencias jurídico-positivas a la ley de un determinado contenido (general y abstracto) y la relación de eficacia formal entre ley y reglamento, considerando ambos tipos de actos normativos únicamente en el seno de la distribución horizontal de funciones. Las más evidentes transformaciones de la ley se producen como consecuencia de su nueva posición en el sistema de fuentes y de la obligada rectificación de los criterios determinantes de su validez y eficacia; extremos ambos que, a su vez, se deducen de la nueva relación internormativa de Constitución y leyes.

Parece conveniente proceder previamente a un resumen de conjunto de los rasgos definitorios de esa nueva relación, rasgos que ya hemos podido apreciar, aunque un tanto diseminadamente. Así estaremos en condiciones de evaluarlos en su globalidad, de manera que sea posible interpretarlos dogmáticamente.

El leitmotiv de la vertiente teórica de todo este estudio es bastante sencillo y hasta, si se quiere, obvio: la configuración de la función jurídica de la garantía de la Constitución es la causa formal de la mutación de los elementos normativos estructurales del Estado formal de Derecho (efecto primario), de lo cual se desprende la necesidad científica de revisar la categoría dogmática o lógico-positiva de la ley (efecto secundario). Como es notorio, resultará de mayor complejidad la demostración y análisis en profundidad de esos fenómenos, así como la detección o aprehensión de sus implicaciones jurídico-dogmáticas más significativas e importantes.

Hemos observado reiteradamente que la mutación del Estado formal de Derecho se debería explicar comenzando por la premisa de la tajante separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos, separación que viene definida por la supremacía del primero de ellos, cuya garantía incumbe a los Tribunales Constitucionales. Esta jerarquía orgánica se ha de traducir, lógicamente, en la distinción normativa (teórica, práctica y, en consecuencia, dogmática) entre la Constitución y las leyes ordinarias, distinción que tiene su expresión tanto en la dimensión orgánico-formal como en la vertiente de la relación de eficacia. Todo ello supone, inevitablemente, la modificación real y efectiva de las posiciones que corresponden a las normas constitucionales y a las legales en el sistema de fuentes.

Se ha anticipado también que en los Ordenamientos contemporáneos resulta que la única categoría exclusivamente formal es la de la Constitución y, por ello, la relación entre las normas constitucionales y las normas legales es, por definición, una típica jerarquía normativa formal. En virtud de la irresistible fuerza formal y eficacia de las normas constitucionales, ocurre que en la actualidad la Constitución y las leyes están en una relación de condicionalidad: la primera es el acto normativo condicionante y las segundas los actos normativos condicionados respecto a la Constitución y, a su vez, condicionantes de otros actos normativos.

Esta notable transformación no es más que la expresión de la mutación de toda la estructura nomotética de los Ordenamientos jurídicos, que creemos haber documentado ampliamente. El principio de constitucionalidad ha pasado a ser el principio esencial del Ordenamiento, sirviendo de fundamento al resto de los principios del Estado formal de Derecho, lo que nos ha permitido sostener que nos hallamos ante un moderno o contemporáneo Estado constitucional. El reconocimiento de esto implica, igualmente, la admisión de que el sistema jerárquico de las fuentes ha sufrido la más revolucionaria de la modificaciones por la asignación a la Constitución del papel de fuente de calificación originaria de la juridicidad de las normas. Si resulta, por una parte, que la Constitución contemporánea es fuente del Derecho en el sentido de que parte de su articulado consiste en normas de producción normativa, no es menos evidente, por otra, que la Constitución se significa como fuente de fuentes, dado que también tiene como cometido esencial la regulación de las fuentes del Derecho, disciplina que realiza mediante sus normas de la producción normativa. En este apartado se tratará, precisamente, de la repercusión sobre el régimen de la ley de la vertiente dogmática de la Constitución como fuente de fuentes.

En suma, la Constitución se sitúa en la cúspide de la estructura normativa gradualista del Ordenamiento jurídico, es decir, de un sistema jerarquizado en varios niveles normativos. También parece indudable que la categoría de ley ha de verse afectada y condicionada por todas esas transformaciones, ya que la posición de la ley en el sistema de fuentes y, en general, su régimen como acto-fuente, vienen determinados en gran medida por esa subordinación a la Constitución que hemos constatado reiteradamente. Así, si en el Estado legal de Derecho la ley llegó a asumir una posición de supremacía que se demostraba con la esencialidad y primariedad del principio de legalidad en sentido estricto, en el Estado constitucional de Derecho la ley ha sufrido una degradación que se prueba con la secundariedad del principio de legalidad, que ahora no es más que la expresión internormativa de la superioridad del acto legislativo con respecto a otros tipos de actos jurídicos de los poderes constituidos ordinarios. En cualquier caso, como nos recordaba , la ley en sentido formal aún puede ser caracterizada por su «ordinariedad», que consiste en el mantenimiento y desarrollo de la Constitución ¹, acto este que se singulariza por su excepcionalidad; la potestad legislativa, lejos de ser omnipotente, sería una función primaria pero no ilimitada, superior pero no suprema, condicionante pero no incondicionada.

Gran parte de lo que acabamos de exponer en este lugar parece aconsejar, en principio, el intento de una caracterización piramidal de los actos normativos mediante una abstracción generalizadora que haga practicable la distinción e individualización orgánico-formal de los diversos tipos de actos-fuente, y la correlativa relación de eficacia entre los mismos, la que también, ictu oculi, sería jerarquía normativa formal. Sin embargo, como ya se ha anticipado parcialmente y como podrá comprobarse a continuación, la compleja estructura normativa del Estado constitucional no admite determinaciones tan elementales, en especial y concretamente en lo referente a la nueva posición y eficacia de la ley en el sistema de fuentes.

1 Cuando en el texto se alude a que la ley desempeña el desarrollo ordinario de la Constitución no debe entenderse en el sentido de que queramos establecer un paralelismo entre ese desarrollo y el desarrollo reglamentario de la legislación. No es nuestra intención negar la facultad de libre apreciación del legislador; nosotros entendemos el desarrollo de la Constitución por la ley como la forma ordinaria de mantenimiento del programa incorporado a la normativa constitucional, mediante su adaptación a las mudables exigencias de la realidad social, y como medio que hace posible la realización de las diversas opciones políticas plurales que tolera la Constitución.