Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

3.2.2. El Estado formal de Derecho en una perspectiva diacrónica: la transformación del Estado legal en Estado constitucional de Derecho

En efecto, cabe hablar de un primer Estado burgués de Derecho, que se inicia con la aportación kantiana y que se desarrolla hasta la interpretación de . En este primer estadio predomina una concepción al tiempo material y formal del Estado de Derecho. En lo que se refiere a la dimensión formal, es oportuno destacar que la división de poderes sigue siendo un principio fundamental, en razón de su instrumentalidad en garantía de los derechos fundamentales; por eso, de momento, la ley no es más que uno de los componentes centrales; se trata de una ley que aparece como expresión de la racionalidad, tanto por los principios que la inspiran (fundamentalmente la libertad, aunque no exclusivamente) como por su contenido (general y abstracto), así como por el método de su formación ¹.

Suele considerarse que la siguiente fase del Estado burgués de Derecho comienza con la aportación de . Las características de la misma son descritas, también con suma precisión, por :

"El concepto del Estado burgués de Derecho recibe un sentido preciso cuando, no contentándose con los principios generales de la libertad burguesa y de la defensa del Derecho, se establecen ciertos criterios orgánicos y se sostienen como características del verdadero Estado de Derecho (...) a) Sólo valdrá como Estado de Derecho aquel en que no puedan intentarse injerencias en la esfera de la libertad individual sino a base de una ley (...) b) Sólo valdrá como Estado de Derecho aquel cuya actividad total quede comprendida, sin residuo, en una suma de competencias rigurosamente circunscritas (...) Por tal modo, se desprenden del sistema cerrado del Estado burgués de Derecho las exigencias de legalidad, competencia, controlabilidad y forma judicial (...) c) Como una característica orgánica de singular importancia en el Estado burgués de Derecho, se cita la independencia judicial (...) El interés de la burguesía liberal en lucha por el Estado de Derecho perseguía, ante todo, también un control judicial de los medios de poder propios del Gobierno monárquico, y concretamente de la burocracia administrativa. Así se explica que se haya designado como Estado de Derecho sólo a aquel en que hay un control judicial de la Administración" ².

En cualquier caso, en este segundo estadio del Estado burgués de Derecho europeo no se estima necesario arbitrar mecanismos de heterocontrol jurisdiccional sobre la ley en garantía de la observancia de la Constitución ³. En esta segunda etapa es donde destaca el papel desempeñado por el positivismo jurídico formalista ⁴, papel que puede resumirse en las siguientes observaciones de :

"La teoría del Estado de Derecho forjada por Otto Mayer, Thoma, Gerber, Laband y Jellinek que alcanza su pleno desarrollo, en su orientación positivista-formalista, en la obra de Hans Kelsen constituye la expresión más acabada del Estado liberal de Derecho. Sus rasgos definitorios pueden cifrarse en : a) Una aparente despolitización del Estado, que, lejos de proponerse la realización de fines políticos propios, aparece como un mero instrumento neutro y disponible para asegurar el laissez faire, esto es, para garantizar jurídicamente el libre juego de los intereses económicos (...) b) Tendencia hacia la identificación del concepto de Estado de Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el sometimiento de la Administración a la ley, así como la posibilidad del control jurisdiccional de sus propios actos" ⁵.

En suma, como afirma , "el liberalismo sustancial se había convertido en liberalismo formal; el Estado de Derecho en Estado legal" ⁶. Es decir, una forma de estatalidad en la que el principio de legalidad se convierte en el principio esencial del Estado de Derecho (lo cual presupone un relajamiento de la efectividad del principio de separación de poderes), bien entendido que la ley se concibe en base a la categoría dogmática exclusivamente formal en los términos que hemos detallado reiteradamente en la parte primera ⁷.

De este somero examen relativo al Estado burgués de Derecho hemos podido deducir dos conclusiones parciales: en primer lugar, la determinación de cuál es el origen histórico concreto del Estado de Derecho y, además, ha quedado demostrada la adaptabilidad o mutabilidad del mismo según sean las exigencias sociales. No obstante, pese a esta última constatación, puede dejarse definitivamente establecido que el primer Estado de Derecho o Estado burgués de Derecho es una genuina forma de Estado, dado que cuenta con una serie de cualidades formales y materiales específicas. Su carácter de forma de Estado se pone de manifiesto por la relación de oposición con otras formas de Estado que no comparten sus principios cualitativos: ya sea el Estado absoluto (con el que el Estado de Derecho se muestra en relación antitética), o ya sean otras formas de Estado alternativas (que son, a su vez, antitéticas del Estado de Derecho), tales como los Estados autoritarios o totalitarios ─caracterizados por ser Ohnerechtsstaat, o Nicht-Rechtsstaat, o si cabe, Unrechtsstaat─, o los Estados socialistas, singularizados por su «principio de legalidad socialista» ⁸.

Por estas razones parece, en principio, incontestable la afirmación de reproducida anteriormente, según la cual las formas del Estado de Derecho y del Estado liberal se vinculan íntimamente en su origen y desarrollo, aunque, con el paso del tiempo, resultará manifiesto que, como apuntaba , "si el Estado liberal sólo puede realizarse como Estado de Derecho, el Estado de Derecho no se ha realizado ni puede realizarse sólo en la forma histórica del Estado liberal" ⁹.

Esta última afirmación abre el interrogante acerca de si las subsiguientes transformaciones acaecidas en el Estado de Derecho son meras modificaciones o correcciones introducidas en la planta originaria del Estado liberal, o si, como se acepta más generalmente, se trata ya de una o unas nuevas formas de Estado ¹⁰. Pese a que la cuestión es de suma importancia, en este lugar no podemos darle una respuesta mínimamente rigurosa; en primer lugar, por el ya reconocido carácter parcial o sectorial de nuestro examen ¹¹ y, además, porque, aun prescindiendo de esta limitación, en este momento no estamos todavía en situación de ofrecer unas conclusiones definitivas en tanto no hayamos ultimado el examen de las transformaciones de la dimensión formal del Estado de Derecho en su vertiente normativa.

No obstante, creemos que estamos en condiciones de adelantar que, a pesar de que se admite generalizadamente que el Estado social de Derecho es una nueva forma de Estado, de la observación de la evolución global del Estado de Derecho ─en su doble dimensión formal y material─ se desprende que la sucesión de las diversas formas de estatalidad jurídica no responde a los rasgos propios de una pura dialéctica histórica con su contradicción típica de tesis y antítesis. Muy probablemente sea esta la explicación que justifica la existencia de una tendencia generalizada a inferir un núcleo inmutable del Estado de Derecho de carácter acrónico, ya que la sucesión de formas no implica una negación radical entre ellas. En esta tendencia generalizada pueden apreciarse dos líneas: a) la representada por autores que se valen del núcleo acrónico con fines prescriptivos o ideológicos de carácter conservador ¹²; y b) la de los más, que, o bien se conforman con posturas descriptivas o técnicas, o bien acuden al núcleo antes de fundamentar sus tesis prescriptivas o ideológicas de carácter progresista. Sea como fuere, nosotros estimamos que la pretensión de hallar un núcleo inmutable y acrónico del Estado de Derecho viene a significar, en la realidad, la esclerotización convencional y acrítica de ciertas fórmulas que, en lo que se refiere concretamente a la dimensión formal del Estado de Derecho, son manifiestamente insuficientes porque pierden de vista, o no consideran, las profundas transformaciones sucedidas en la realidad jurídica, al menos en lo que atañe a su vertiente normativa. Antes de justificar circunstancialmente esta crítica es necesario aludir a los rasgos más comunes que suelen atribuirse al Estado de Derecho contemporáneo globalmente considerado.

De la demostrada adaptabilidad del Estado de Derecho a situaciones sociales diversas ¹³ se deduce la necesidad de acudir a ciertas adjetivaciones ¹⁴ que permitan diferenciar las distintas fases históricas del Estado de Derecho. Se admite mayoritariamente que en nuestros días el Estado liberal o individualista de Derecho ha sido sustituido por el Estado social de Derecho (sozialer Rechtsstaat) ¹⁵ ¹⁶. Las características que se predican respecto a esta nueva realización del Estado de Derecho son variadas, heterogéneas y hasta, si se quiere, contradictorias.

Para dar cuenta de todas ellas acudimos inicialmente a una tipología que ha elaborado como resumen de las diversas concepciones de la doctrina germano-occidental sobre el Estado social de Derecho, puesto que esta doctrina es, por muchas razones, una buena base para una primera aproximación al tema. El autor italiano detecta dos grandes líneas: una que se limita a señalar que lo característico del Estado social consistiría exclusivamente en la constitucionalización de los llamados derechos sociales, y otra con planteamientos mucho más amplios, ya que considera que la constitucionalización es sólo un episodio, un epifenómeno, de la nueva relación entre Estado y ciudadano. Esta segunda línea puede, a su vez, dar lugar a una serie de subvariantes basadas en tres ideas-guía distintas: la que subraya la existencia de derechos de la colectividad con respecto a sus miembros, de modo que se produce una cierta funcionalización de los derechos fundamentales; aquella otra que, de modo en gran parte contradictorio con la anterior, reconoce al individuo un derecho al desarrollo de su libre personalidad en el ámbito social; y, por último, la interpretación que aprecia un cambio radical en los fines del Estado occidental contemporáneo, que habría dejado de ser teleológicamente neutro haciéndose beligerante en cuanto equilibrador de los desequilibrios socioeconómicos ¹⁷. A modo de complemento, se puede añadir que destaca que si al capitalismo liberal corresponde el Estado liberal, al capitalismo monopolístico corresponde el Estado social; esta transformación se acusaría en la Constitución en una doble vertiente: a) en la ampliación del contenido de la Constitución con la aparición del Derecho constitucional económico o conjunto de preceptos que regulan la intervención del Estado en el orden económico; y b) con la generalización del reconocimiento constitucional de los derechos sociales o preceptos que regulan la intervención del Estado en el orden social ¹⁸.

A estas características que sirven para subrayar la transformación del Estado liberal en Estado social de Derecho se pueden añadir otras que también han sido resaltadas por la doctrina española. Así, señala que la diferencia que media entre ambas formas de Estado podría compendiarse en que el Estado liberal basa todas sus instituciones en la idea de limitación, magnitud negativa, mientras que el Estado social se caracteriza por la dimensión positiva de la participación; el primero apuntaría a la libertad como límite, mientras el segundo a la participación ¹⁹. , por su parte, destaca que el objetivo del Estado social es la realización de la justicia social, de modo que la meta a alcanzar sería la consecución de un bienestar social, es decir, el wellfare State (Wohlfahrtsstaat) como Estado material de Derecho, por lo que sería necesaria la revisión del individualismo o abstencionismo característicos del Estado liberal, de modo que pudiera configurarse un Estado decididamente intervencionista, lo que presupone un Estado dotado de un «Ejecutivo fuerte» ²⁰. Por eso, como sostiene , el Estado social comporta la atribución a los poderes públicos de la misión de conseguir la «procura existencial» (Daseinvorsorge), responsabilizándose la Administración de la tarea de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos unas prestaciones y servicios públicos adecuados, como medio para hacer efectiva la consagración constitucional de los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural ²¹. Esto, según la interpretación de asumida por , significaría el paso del Stato limitato al Stato responsabile, lo que, además de determinar la pérdida de relevancia de los efectos jurídicos de los actos públicos ─perspectiva que consideran propia del Estado liberal [?]─ ante la nueva prioridad de los efectos de orden económico y social de los actos jurídicos públicos, se concretaría en que "la legitimidad de la actuación estatal se mide (...) principalmente en el Estado actual por su capacidad de conseguir y mantener unas determinadas condiciones de vida" ²². Todas estas transformaciones del Estado y sus funciones deben asentarse, según , "sobre una sociedad pluralista en la cual los diferentes grupos sociales realizan funciones estimables" ²³. Como es evidente, y así lo subraya , hay que dar por periclitada la concepción propia del Estado liberal de una oposición entre Estado y sociedad, pues el Estado no hubiera subsistido sin proceder a la reestructuración de la sociedad, y la sociedad requeriría para su pervivencia de la acción estructuradora del Estado; por eso en la actualidad nos encontramos ante "una tendencia a la estatización de la sociedad, pero también con una tendencia a la socialización del Estado y, por tanto, a la difuminación de límites entre ambos términos" ²⁴.

Todo este proceso de transformación del Estado liberal en Estado social se podría compendiar en las siguientes tesis de :

"Los valores básicos a los que debía servir el Estado de Derecho liberal burgués, a través de su orden jurídico, eran los derechos individuales y, más específicamente, la libertad individual, la igualdad, la propiedad privada, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal (...) El Estado social no niega estos valores, pero les da un nuevo significado y los complementa con otros criterios axiológico-políticos (...) Lo que sí nos interesa es recordar que la libertad política es irreal si no va acompañada de la libertad de las dependencias económicas; que la propiedad ha de tener como límite su funcionalidad para los sistemas social y económico y los derechos de los que participan en hacerla productiva; que la seguridad no se extiende sólo a la dimensión jurídica, sino a la dimensión existencial en general; que la igualdad no es la fuente de la ley, sino que se debe extender, en la medida de lo posible, a las cargas y beneficios, y que la participación se amplía a los bienes y servicios, y a las formas de democracia social" ²⁵.

El repaso de los caracteres que jalonan la conversión del Estado liberal en Estado social pone de manifiesto que, considerada de modo global, esa conversión podría definirse como una corrección o modificación del modelo originario. También habrá podido apreciarse que nos hallamos ante un heterogéneo conjunto de aspectos jurídicos, políticos y socioeconómicos ²⁶ que, en su mayor parte, cabría deducir de la dimensión material del Estado de Derecho. Hemos preferido exponer primero este tipo de caracteres porque queremos estudiar seguida y separadamente la dimensión formal de ese Estado de Derecho, y más estrictamente su estructura normativa, en la cual podremos apreciar que, más que una corrección del modelo originario, cabría inferir una mutación o modificación radical con respecto a los principios esenciales del Estado legal de Derecho.

Parece indiscutible que el Estado formal de Derecho, por su carácter histórico, también está sometido a adaptaciones o mutaciones que le permiten acomodarse a las nuevas exigencias sociopolíticas ²⁷. La dificultad estriba en determinar el alcance y significación dogmáticos de las transformaciones sobrevenidas en este tipo de organización estatal desde el primordial Estado liberal hasta la configuración de los Estados de Derecho contemporáneos. Estimamos que sería un buen procedimiento de aproximación el diseño inicial de un esquema simplificador del estado de la cuestión a tenor de las más conocidas interpretaciones de dichas transformaciones en la doctrina española ²⁸. Entre nuestros iuspublicistas cabría distinguir dos líneas doctrinales bien diferenciadas.

En primer lugar, la orientación que persevera aún en la tarea de descubrir un núcleo esencial, inmutable y acrónico que sirva para definir la dimensión formal tanto del Estado liberal como del Estado social. Dentro de esta línea cabe, a su vez, distinguir dos subvariantes. Una primera entiende que dicho núcleo coincide con el del Estado liberal. Así, por ejemplo, consideró como núcleo esencial inmutable del Estado de Derecho el que cumplimentara estos tres requisitos: a) un Ordenamiento jerarquizado basado en la primacía de la ley; b) existencia de derechos públicos subjetivos; y c) legalidad ─fiscalizable─ de la Administración; por eso estima contingente y no esencial el control jurisdiccional de la legislación ²⁹. En cierto modo, también cabría inscribir en esta línea a ³⁰. La segunda subvariante de esta orientación vendría constituida por aquellos autores para quienes el núcleo esencial de todo Estado formal se asentaría en la estructura del Estado liberal, aunque con la matización de que el «imperio de la ley» ─entendida la ley como expresión de la voluntad general─ comprende tanto la Constitución como las leyes y, en consecuencia, el principio de constitucionalidad no sería más que una manifestación de ese otro principio más general que es el de legalidad. En esta línea, avalada en parte por la redacción ─dogmáticamente insuficiente─ del Preámbulo de nuestra Constitución, se situarían ³¹, ³² y ³³. En definitiva, estas dos corrientes doctrinales mantienen que el Estado de Derecho contemporáneo no es más que una rectificación del Estado de Derecho precedente, lo que se aviene bien con la constatación de que el Estado social no es sino una modificación del Estado liberal.

En oposición a la corriente doctrinal precedente, otros autores reconocen ─explícita o implícitamente ³⁴─ que no es posible ya la inducción de un núcleo inmutable que abarque todas las manifestaciones del Estado formal de Derecho, reconociendo que se produce como consecuencia de la constatación de que la dimensión formal del Estado social de Derecho implica una cierta ruptura con el modelo clásico del Estado formal de Derecho. Esta orientación estaría representada por ³⁵ y ³⁶. Según esta interpretación, mientras que en la dimensión material del Estado de Derecho sólo se ha producido una corrección o modificación, en la dimensión formal habría ocurrido una ruptura o mutación. Entendemos que ello no entraña ninguna contradicción, sino que sirve para poner de manifiesto que en el Estado de Derecho contemporáneo se ha modificado de modo más acusado la dimensión garantista que la vertiente de los contenidos del Estado de Derecho. Sabemos que la afirmación enfrenta una cuestión importante, aunque hemos de decir que no pretendemos ni podemos realizar aquí la interpretación ni la exégesis del fenómeno.

Nosotros también coincidimos con esta última perspectiva, y nos corresponde ahora justificar las razones en que nos basamos. Tomaremos como punto de partida las deducciones más importantes del apartado precedente 3.1. El reforzamiento de la garantía de la Constitución como consecuencia de la intervención de los Tribunales Constitucionales ha convertido en real la supremacía de la Constitución (que es ahora tanto teórica como práctica); con ello se ha hecho posible ─y nosotros diríamos que ineludible─ la perfecta distinción dogmática entre Constitución y leyes. Pues bien, a partir de estos presupuestos sostenemos que: 1) el principio de constitucionalidad ha devenido el principio esencial de los Estados de Derecho contemporáneos; y 2) por tal razón, estas concretas formas de Estado deberán ser consideradas como Estados constitucionales de Derecho, al menos así puede deducirse de su dimensión formal, y en todo caso es incontestable si atendemos únicamente a su estructura normativa. En las páginas que siguen trataremos de justificar ambas afirmaciones.

Para demostrar la vigencia del principio de constitucionalidad es preciso haber fundamentado previamente la distinción entre Constitución y leyes y, de ese modo, poder rechazar posteriormente aquellas generalizadas tesis doctrinales que dilatan la categoría de ley y el principio de legalidad hasta el punto de convertir la Constitución y el principio de constitucionalidad en meras variedades o especies de esa primera categoría y de ese primer principio más amplios ³⁷. La distinción dogmática entre Constitución y leyes ya ha sido justificada anteriormente: la Constitución es obra del Poder Constituyente (un poder extraordinario y que concreta el ejercicio originario de la soberanía), mientras que las leyes son producto del Poder Legislativo (un poder constituido ordinario); ambos tipos de actos normativos se distinguen también por su forma (tanto de creación como de modificación), a resultas de todo lo cual se da entre la Constitución y la ley una relación de jerarquía normativa de tipo formal.

Para rechazar ese convencionalismo acrítico que considera lo constitucional como mera variante de lo legal, basta con repasar alguno de los argumentos ya aducidos anteriormente, a los que sumaremos otros nuevos. Ya se ha señalado que era posible mantener el citado convencionalismo en el periclitado Estado legal de Derecho por su inocuidad jurídico-política, dado que no se podían apreciar diferencias de orden práctico entre Constitución y leyes. Justamente por la demostrada jerarquía normativa que caracteriza la relación entre ambos tipos de actos normativos, es inevitable la distinción entre las categorías y sus principios respectivos, aunque sólo sea porque en su momento ocurrió lo mismo en lo relativo a la diferenciación entre reglamento y ley ³⁸. Esta jerarquía es la que justifica el debilitamiento del principio de legalidad como consecuencia de la generalización de la interpretación de la ley conforme a la Constitución. Un dato adicional, pero relevante, que justifica la necesidad de revisar la categorización es que en el continente europeo cada principio cuenta con su propio garante específico (Tribunal Constitucional y Poder Judicial ordinario) que lo hace valer.

Estimamos, en suma, que por todo lo dicho debe rechazarse la tradicional concepción plana de la ley (aquella que equipara la ley material con todo tipo de actos normativos), sustituyéndola por una categorización piramidal de los actos normativos, que vendría a ser la coherente traducción dogmática de una realidad jurídica tan evidente como es la estructura gradualista del Ordenamiento jurídico. Esta operación es de rigor, e imprescindible para la ciencia del Derecho constitucional ³⁹. De esta categorización se desprendería, en primer término, la distinción (orgánico-formal) entre los diversos actos normativos (o leyes en sentido material: Constitución, leyes y reglamentos) y su correlativa relación de eficacia (jerárquica).

Pero, además, hay que postular la definitiva diferenciación entre el principio de legalidad y el principio de constitucionalidad, puesto que tal distinción ⁴⁰ es consecuencia irrefragable de la inserción en los Ordenamientos de esos órganos tan peculiares como son los Tribunales Constitucionales. En la literatura jurídica de este siglo hemos detectado la primera definición del principio de constitucionalidad en la tesis doctoral de (publicada en 1928 con el título de La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche). En dicha obra indica lo que sigue:

"De même que le contrôle juridictionnel des décisions ─c'est-à-dire des règles individuelles─ administratives doit en assurer la conformité aux règles générales qu'elles exécutent; de même que le contrôle juridictionnel des règlements doit en garantir la conformité aux lois, c'est-à-dire aux normes générales de degré supérieur qui en constituent la base et le cadre; de même le contentieux constitutionnel doit et doit uniquement sanctionner la conformité d'une catégorie subordonnée de lois à la catégorie supérieure et même suprême dont elle déduit sa validité, assurer la légalité constitutionnelle des lois ordinaires. Tout comme le principe de légalité signifie en dernière analyse que seule la loi peut déroger à la loi, le «principe de constitutionnalité» signifie que seule une loi constitutionnelle peut déroger à une loi constitutionnelle. Le rapport de la loi constitutionnelle à la loi ordinaire est exactement le même que celui de la loi ordinaire au règlement. Aussi sont-ce les mêmes vices qui peuvent entacher la régularité des lois et celle des règlements. Mais si tel est le sens de la justice constitutionnelle considérée en elle-même, son introduction dans une Constitution a une portée beaucoup plus considérable (...) La Constitution devient ainsi et ainsi seulement la règle de droit suprême, principe de toute validité juridique. A tous les étages du système juridique, le contrôle juridictionnel des actes a pour effet d'assurer la distinction et la hiérarchie de deux degrés de règles, en conférant par là même force obligatoire à celles du degré supérieur. La justice constitutionnelle ne fait que poursuivre et achever cette oeuvre de hiérarchisation: elle ajoute un nouvel et ultime degré à l'édifice du droit interne, qu'elle couronne en subordonnant la légalité ordinaire, et ainsi, indirectement, toutes les règles infra-légales, à la légalité constitutionnelle. La Constitution formant le suprême degré de l'ordre juridique interne et son principe" ⁴¹.

4 A.E. PEREZ LUÑO, en Derechos humanos..., pp. 221-222, indica que "una importancia mucho mayor, para la conformación de la idea del Estado de Derecho, debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo jurídico formalista en la teoría germana del derecho público. Desde sus premisas el Estado de Derecho dejará de ser entendido kantianamente como un Estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en un Estado limitado por el Derecho positivo, es decir, un Estado que se autolimita (...) El positivismo formalista se convierte, de este modo, en la teoría jurídico-política de la burguesía liberal, eliminando progresivamente del concepto del Estado de Derecho las exigencias de contenido iusnaturalista, todavía presentes en la obra de Kant".

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6 M. GARCIA-PELAYO, Derecho constitucional..., p. 57 (el subrayado es nuestro). Esto también lo había apreciado con toda nitidez I. DE OTTO (Derecho constitucional...), observando que "todos los Estado europeos tienen ciertamente un Constitución como conjunto de normas que organizan el Estado, regulan la función legislativa y la someten a límites al reconocer derechos y libertades de los ciudadanos; se establecen también procedimientos de reforma cuya presencia indica bien claramente que el legislador sólo puede contradecir la norma constitucional reformándola, esto es, mediante leyes de reforma, no mediante ley ordinaria. Al mismo tiempo, sin embargo, se admite como algo jurídicamente no contradictorio el que el legislador pueda dictar leyes contrarias a la Constitución sin que ello implique su nulidad: la Constitución resulta tratada así como una ley ordinaria, de la que se distingue únicamente por su objeto. Entre Constitución y ley ordinaria no hay diferencia alguna de valor" (p. 139) "...el Estado constitucional europeo es el Estado legal, y constitucionalismo equivale en definitiva a lucha por la legalidad" (p. 131).

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8 P. LUCAS VERDU, en La lucha..., p. 147 y ss., dedica un apartado a "El otro Estado de Derecho: el principio de legalidad socialista", donde aprecia el surgimiento de un corpus de conceptos en la doctrina jurídica soviética homologables, mutatis mutandis, al de los juristas occidentales. Sobre la legalidad socialista puede verse también E. DIAZ, Estado de Derecho..., p. 137; A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho constitucional español, Madrid, 1985, vol. I, pp. 26-27; O. ZHIDKOV, V. CHIRKIN y YU. YUDIN, Fundamentos de la teoría socialista del Estado y del Derecho, Moscú, 1980, p. 328 y ss.; y YU. NAUMKIN, El socialismo y las leyes, Bogotá, s.f., p. 25 y ss.

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15 No consideramos aquí la conocida polémica reciente sobre si la fórmula del art. 1º.1 de nuestra Constitución ("Estado social y democrático de Derecho") debe ser interpretada según los cánones del Estado social, o viene a ser una superación del mismo en cuanto Estado democrático de Derecho (demokratischer Rechtsstaat), o "Estado socialista de Derecho". Puede verse lo esencial de esta polémica en J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA, El régimen constitucional..., tomo I, pp. 338, 348 y 350 (nota 4); A. GARRORENA, El Estado español..., pp. 112 y 165-168 (1ª ed.), y p. 217 y ss. (2ª ed.); E. DIAZ, "El Estado democrático...", pp. 65-73; A.E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., pp. 229-237; y R. GARCIA COTARELO, Del Estado del bienestar al Estado de malestar, Madrid, 1986, pp. 9-14 y 64.

16 Una cuestión que sería preciso determinar con claridad es si la expresión «Estado social de Derecho» viene a compendiar la doble dimensión, formal y material, del contemporáneo Estado de Derecho, o si más bien predomina la última de las dimensiones. La respuesta vendrá dada, evidentemente, por la postura doctrinal relativa al respectivo peso de las dos dimensiones del Estado de Derecho, lo que ya fue someramente tratado en el epígrafe anterior. Nosotros coincidimos con V. CRISAFULLI cuando opina que el Estado moderno es "ad un tempo Stato «di diritto» e Stato «sociale»" ("Stato democratico...", p. 331), por lo que consideramos que el Estado social representa la dimensión material del Estado de Derecho contemporáneo.

22 L. PAREJO, Estado social..., p. 25. El mismo autor, en p. 94, llega a sostener que "la medida primaria de legitimidad en el Estado democrático social de Derecho es, pues, y ello interesa sobremanera resaltarlo, su capacidad para resolver los problemas y conflictos sociales desde la perspectiva de la justicia social inspirada por la dignidad de la persona, es decir, su capacidad para cumplir su fin de instancia de ordenación social, de servicio efectivo a la sociedad (de la que no es el Estado más que una manifestación en régimen de autoorganización institucionalizada)".

23 P. LUCAS VERDU, La lucha..., p. 96. Sobre este tema A.E. PEREZ LUÑO añade que "la interpretación en sentido democrático del Estado social de Derecho comporta también la exigencia de que la estructura estatal no responda a un modelo centralista, rígido y monolítico, sino que funcione a través de formas pluralistas que posibiliten y articulen la participación de las personas y de los grupos en el proceso político, económico, social y cultural" (Derechos humanos..., p. 228).

24 M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., pp. 24 y 25; en términos semejantes, K. HESSE, Escritos..., pp. 12-13, y P. DE VEGA, "La crisis...", p. 123 y ss. El propio GARCIA-PELAYO (ibidem, pp. 48-49) indica que "sólo mediante la vía democrática la tendencia a la estatización de la sociedad puede ser neutralizada por un proceso de socialización del Estado". Y J.M. HERNANDEZ-RUBIO precisa que "constituye un hecho evidente la «socialización» del Estado, y de la Política, y la «politización» de la Sociedad, a partir especialmente de 1870" ("Direcciones últimas y posible temática de la Ciencia Política actual", en Boletín Informativo de Ciencia Política nº 4, 1970, separata p. 4).

28 Como introducción, y a modo de marco referencial de la doctrina foránea, interesa reproducir el siguiente esquema sobre las diversas posturas doctrinales que nos proporciona M.S. GIANNINI ("Stato sociale...", pp. 148-149): "Stato di diritto era quindi lo Stato avente una struttura costituzionale in cui, nettamente distinto il complesso organizzato del potere legislativo da quello del portere esecutivo, le attribuzioni di quest'ultimo non fossero più originarie, ma derivate, e definite da decisioni (normative o non) del potere legislativo; e quanto all'esercizio fossero rette dal principio di legalità, inteso secondo una rigida interpretazione, come «attuazione della norma giuridica» (...) Nei tempi successivi la nozione Stato di diritto fu tra quelle sulle quali più si intrattenne il pensiero giuridico, nei suoi aspetti di dogmatica, ma poi anche di teoria generale (...) Dal dibattito emergono alcune concezione che assumono come sostanza o nucleo dello Stato di diritto dei tratti costituzionalistici, altre che assumono anche dei tratti che potrebbero dirsi amministrativistici. Così, fra le prime, quella che ravvisa la sostanza nella coerenza di attuazione del principio della divisione dei poteri, quella che la ravvisa invece nella spettanza della potestà sovrana allo Stato soggetto (e quindi nell'inesistenza di potestà eminenti di singoli suoi organi e nella distribuzione tra più organi delle potestà pubbliche) quella che ─più modernamente─ la ravvisa nell'esistenza di un sistema di garanzie costituzionali (...) Le seconde son molte di più, ma in massima parte, va detto chiaramente, sono frutto di errori di prospettiva storica, come quella, che fu tanto diffusa, secondo la quale il tratto distintivo dello Stato di diritto fosse la specifica vigenza del principio di legalità dell'attività amministrativa di diritto pubblico (tesi che lasciava fuori gli Stati del modello inglese, nei quali l'attività amministrativa è in buona parte retta dal diritto privato, ma nei quali vale pur sempre il principio della rule of law), o l'esistenza di un diritto pubblico amministrativo, o di istituti di giustizia amministrativa (...) o l'esistenza di diritti pubblici soggettivi, e simili (tesi che riducono la vicenda ad elementi di dettaglio). Ad ogni modo, anche se insufficienti, inaccettabili o errate, tutte queste sono letture giuridicamente rigorose (o nell'intento rigorose)".

30 Así cabe interpretar la posición de L. PAREJO cuando mantiene que en nuestro Ordenamiento siguen vigentes las garantías tradicionales típicas del Estado legal de Derecho, que serían las del apartado 3 del art. 9º de la Constitución, sin incluir, en cambio, las de su apartado lº (vd. Estado Social..., pp. 66, 77 y 81). De modo semejante cabría calificar la interpretación de J. PEREZ ROYO a tenor de sus afirmaciones en Las fuentes del Derecho, Madrid, 1984, p. 20.

34 M. GARCIA-PELAYO, "El «status»...", pp. 15-16, apunta que "el Estado de Derecho ha sido una construcción de los juristas (...) si bien el principio nomocrático que inspira a dicho tipo de Estado ha tenido una presencia permanente en la historia del pensamiento, no hay, en cambio, un concepto, una concreción universalmente válida de tal tipo de Estado, sino que, como todos los conceptos e instituciones jurídico-políticas, existe en su historia y se configura por su adaptación a las sucesivas coyunturas históricas".

35 M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., p. 64, aprecia que "teniendo en cuenta todas estas modificaciones de la estructura normativa, podemos llegar a la conclusión que Estado social de Derecho significa un Estado sujeto a la ley legítimamente establecida con arreglo al texto y a la praxis constitucionales (...) y la cual, en todo caso, no puede colidir con los preceptos sociales establecidos por la Constitución o reconocidos por la praxis constitucional como normativización de unos valores por y para los cuales se constituye el Estado social y que, por tanto, fundamentan su legalidad".

36 Ello se desprende de la tesis de A.E. PEREZ LUÑO (Derechos humanos..., p. 228), según la cual "la orientación democrática del Estado social de Derecho no puede entrañar, en modo alguno, una renuncia a las garantías jurídico-formales del Estado de Derecho. La simbiosis entre los principios social y democrático y el Estado de Derecho se lleva a cabo de acuerdo con lo prescrito en la Constitución, por lo que la estatalidad social y democrática sigue manteniendo el principio de la primacía del Derecho (Primat des Rechts). El abandono de la concepción formalista del Estado de Derecho, de signo marcadamente conservador, no implica, por tanto, sustraer la actividad de los poderes públicos del sometimiento estricto al principio de legalidad, sino que tiende a evitar que la normatividad constitucional pueda quedar vacía de contenido o falta de eficacia" (cf. pp. 238-239).

37 J. BARTHELEMY y P. DUEZ consideraban que la inconstitucionalidad no era más que una variedad de la ilegalidad (Traité élémentaire..., p. 196). También sobre este particular puede verse la un tanto especiosa caracterización de E. FORSTHOFF de la Constitución y las leyes, en "La trasformazione della legge costituzionale", pp. 198-199, así como su intento de rectificación en su trabajo posterior "Lo Stato di diritto introverso e le sue deviazioni", p. 290, nota 1, ambos en su Stato di diritto in trasformazione; esto se explica porque el profesor de Heidelberg, para ser coherente, debe permanecer anclado en sus conceptos ideales de la «Constitución del Estado de Derecho» y de la ley.

38 Para recordar el conflicto político entre el Rey y la Representación popular, subyacente a la distinción teórica y dogmática entre ley y reglamento, conviene releer a C. SCHMITT, Teoría..., pp. 156-158. Es evidente que en la distinción dogmática entre Constitución y leyes también subyace cierta conflictividad política, aunque manifiestamente menos aguda, ya que los polos del conflicto estarían representados por la mayoría del pasado y la del presente. Ello explica en parte el conformismo acrítico que denunciamos, pues en un planteamiento psico-político parece más grato el papel de defensa de la mayoría del presente frente a la del pasado; resulta, además, que de esta manera es posible encubrir una realidad un tanto incómoda como es el hecho de que el Parlamento ha dejado de ser soberano y, por ende, no es ya omnipotente. Sin embargo, estimamos que dogmáticamente es absolutamente necesario dar fe pública de esa expropiación, por poco grato que pueda resultar.

39 Creemos que de esa manera se atendería la siguiente recomendación de M. ARAGON: "una cultura jurídica como la nuestra (...) tiene, por tradición, una concepción del Derecho construida a partir de la ley, como fuente primaria, y no de la Constitución. Precisamente porque nuestra Constitución es Derecho hay que hacer a nuestro Derecho más constitucional" ("Constitución...", p. 92). Por ello, si bien coincidimos con I. DE OTTO cuando afirma que "el sistema de fuentes es hoy, muy singularmente en una organización del poder público como la nuestra, uno de los asuntos centrales del Derecho Constitucional" (Derecho Constitucional..., p. 9), en cambio rechazamos rotundamente su aseveración de que "puede considerarse la cuestión nuclear de todo sistema de fuentes la relación entre la ley y el reglamento o, más en general, entre la potestad normativa del Parlamento y la del Gobierno y la Administración" (op. cit., p. 140). El rechazo obedece, como puede suponerse, a que nosotros consideramos como cuestión nuclear del sistema de fuentes la relación entre Constitución y leyes y la de éstas entre sí, lo que nos parece incuestionable, al menos en lo que respecta a la ciencia del derecho constitucional.

41 Op. cit., pp. 21-22. Es de resaltar que en el año 1987 haya sido publicada una reimpresión de la edición de 1928. También es significativo que, habiendo trabajado EISENMANN junto a KELSEN ─vd. "Préface" de KELSEN a La justice constitutionnelle..., pp. IV-XI─, este último no haya acogido el «descubrimiento» dogmático del primero; así puede verse en el trabajo del maestro de la escuela de Viena publicado en el mismo año de 1928 "La garanzia...", p. 172, donde KELSEN sigue manteniendo que "bisogna riconoscere che la Costituzione regola, in definitiva, il procedimento legislativo esattamente nello stesso modo in cui le leggi regolano quello dei tribunali e delle autorità amministrative; che la legislazione è subordinata alla Costituzione nello stesso modo in cui la giurisdizione e l'amministrazione sono subordinate alla legislazione e che, di conseguenza, il postulato della costituzionalità delle leggi è, teoricamente e tecnicamente, del tutto identico al postulato della legittimità della giurisdizione e dell'amministrazione". Ello se explicaría por la férrea coherencia kelseniana con la orientación del positivismo legalista, corriente esta que, según M. GARCIA-PELAYO, es la causante del concepto amplio de la ley que engloba al de Constitución (vd. Derecho constitucional..., p. 68).