Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

3.2.2. El Estado formal de Derecho en una perspectiva diacrónica: la transformación del Estado legal en Estado constitucional de Derecho

A pesar de las modestas pretensiones de este trabajo en lo concerniente a la aproximación al Estado de Derecho, exigencias ineludibles de rigor científico nos impelen a considerar las típicas cuestiones referidas a la faceta más ontológica del Estado de Derecho. En estas consideraciones previas serán inevitables las alusiones a algunos elementos integrantes de la doble dimensión ─formal y material─ del Estado de Derecho.

Como es notorio, la primera de estas cuestiones consiste en elucidar si todo Estado, por el hecho de serlo, es un Estado de Derecho, un Rechtsstaat. En nuestra opinión, si se aborda la cuestión en términos absolutos, habría que aceptar que, en efecto, todo Estado es un Estado conforme a su Derecho. Esta es, precisamente, la conocida posición de , quien, al identificar Estado y Derecho, debe concluir que, en lo absoluto, todo Estado es un Estado de Derecho ¹. Como afirmaba , "el Derecho no necesita del Estado para ser; pero el Estado no puede ser ni existir sin el Derecho. En este sentido fundamental podría afirmarse que todo Estado es Estado de Derecho. Pero esta afirmación sólo puede significar que todo Estado contiene y realiza Derecho" ².

Sin embargo, como es sabido, generalmente no se reconoce en el mero Estado conforme a Derecho (Rechtsstaatliche) un verdadero Estado de Derecho (un Rechtsstaat). Efectivamente, si consideramos el hecho de que el Estado de Derecho es, en realidad, una categoría histórico-dogmática elaborada con el fin de identificar y singularizar un concreto tipo de Estado que surge en relación antagónica frente a determinada forma estatal (el Estado absoluto y, más concretamente, frente a su variedad ─politológica─ del «Estado-policía» ─Polizeistaat─ ³), habrá que concluir que la respuesta no puede plantearse en términos absolutos, sino a partir de esa relatividad histórica. Así lo hizo hace tiempo , quien afirmaba esencialmente que:

"La expresión Estado de Derecho hace referencia a un concreto sistema de legalidad normativa, legalidad que descansa ideológicamente en los supuestos filosófico-políticos de la democracia liberal u occidental (...) estas afirmaciones no implican que todo sistema de legalidad tenga que ser forzosamente un Estado de Derecho; y, por otra parte, tampoco significa que en aquellos países en donde no existan las instituciones que configuran el Estado de Derecho, no posean ningún tipo de legalidad (...) empleamos el término «legalidad» en un significado mínimo: como expresión de la existencia de leyes y «conformidad a las mismas de los actos de quienes a ellas están sometidos». Más sencillamente: todo Estado es un Estado legal (...) hay distintos sistemas de legalidad, pero un solo tipo de Estado de Derecho" ⁴.

Es sabido que esta posición es la asumida de modo prácticamente unánime por nuestra doctrina ⁵ y, por lo tanto, no tenemos ningún inconveniente en sumarnos a ella ⁶. Justamente por la dimensión relativa del Estado de Derecho, por tratarse de una concreta formación jurídico-histórica, no sólo se hace posible sino también obligado determinar su origen y los rasgos esenciales de su evolución histórica.

El origen del Estado de Derecho coincide con el surgimiento del «Estado burgués de Derecho» ⁷. Ello explica que toda modalidad de Estado de Derecho esté siempre relacionado de algún modo con ese Estado burgués de Derecho primigenio, pues, como sostiene , se vinculan "íntimamente en su origen y desarrollo las formas del Estado de Derecho y del Estado liberal" ⁸. De ahí se deriva que la determinación de la cualidad que singulariza al Estado de Derecho como forma de Estado esté siempre vinculada de alguna manera (ya sea en identidad, como corrección, o, incluso, como superación dialéctica) con la cualidad específica del Estado burgués de Derecho. La cualidad distintiva del primer Estado de Derecho puede reconocerse, en principio, en los términos del famoso art. 16 de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano: "Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution" ⁹. Con más profundidad y detalle, expone dicha cualidad del siguiente modo:

"La moderna Constitución del Estado burgués de Derecho es, por lo pronto, según su devenir histórico y su esquema fundamental, todavía hoy dominante, una Constitución liberal, y liberal en el sentido de la libertad burguesa. Su sentido y finalidad, su telos, es, en primera línea (...) la liberté, protección de los ciudadanos contra el abuso del Poder público. Así, pues, se funda, como dice Kant, «en primer término, según los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos» (...) De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos principios del elemento típico del Estado de Derecho, presente en toda Constitución moderna. Primero, un principio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segundo, un principio de organización, que sirve para poner en práctica ese principio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribución (...) encuentra su expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad; el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división de poderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer el Poder público (...) Derechos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna" ¹⁰.

Resulta, sin embargo, que el Estado burgués de Derecho sufrirá pronto una transformación, lo que evidencia que también el Estado de Derecho está sometido a evolución histórica. En esta evolución son apreciables dos fases.

1 Sobre este aspecto, vd. H. KELSEN, Teoría general del Estado..., p. 57, y Teoría pura..., pp. 189-198; aunque, como nos informa A.E. PEREZ LUÑO (Derechos humanos..., p. 239), en la segunda edición de su Reine Rechtslehre (Viena 1960), el maestro de la escuela de Viena reconoce las limitaciones de su planteamiento inicial, admitiendo que debe entenderse por Estado de Derecho aquel que posee un Ordenamiento jurídico relativamente centralizado, en base al cual la Jurisdicción y la Administración se hallarán vinculadas por leyes en sentido material y formal, esto es, por normas generales emanadas de un Parlamento elegido por el pueblo. En este Estado de Derecho los miembros del Gobierno responderían de sus actos, los Tribunales serían independientes, y en él se garantizarían determinadas libertades a los ciudadanos, especialmente la libertad de religión, de conciencia y de expresión.

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5 Mediante una fórmula que ha llegado a ser clásica entre nosotros, E. DIAZ (Estado de Derecho..., p. 13) comenzaba su obra señalando que "no todo Estado es Estado de Derecho (...) la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad no autoriza a hablar sin más del Estado de Derecho (...) el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el «imperio de la ley»: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresión de la voluntad general". En el mismo sentido, IDEM, "El Estado democrático...", p. 44; P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. II, p. 237; M. GARCIA-PELAYO, Las transformaciones..., pp. 48-50; J. GARCIA MORILLO, en su colaboración en J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA, El régimen constitucional español, Barcelona, 1980, tomo I, pp. 114-116; y A. PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., p. 208.

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6 Es de anotar que la necesidad de acudir a un criterio relativo para la correcta identificación dogmática de la categoría correspondiente al Estado de Derecho deriva de la historicidad inmanente a la misma; esto es algo que, como hemos visto, llegaría a producirse igualmente en la determinación de la categoría de ley, y que terminará ocurriendo también, de modo coherente, en la identificación de la Constitución.

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7 Vd. por todos A. GARRORENA, El Estado español..., pp. 157-158. P. LUCAS VERDU y P. LUCAS MURILLO han señalado que, aunque la expresión «Estado de Derecho» se debe al iuspublicismo alemán del siglo XIX, la noción procede el espíritu burgués revolucionario francés de 1789, y que los elementos que conforman el concepto del Estado de Derecho se combinaron antes de que apareciera su denominación (Manual..., p. 264).

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9 C. SCHMITT interpreta este precepto en el sentido de que "un Estado sin derechos fundamentales y sin división de poderes no tiene Constitución, es decir, no tiene Constitución en el sentido de concepto ideal de Constitución propio del Estado burgués de Derecho. Para Kant todo Estado encierra tres poderes: la voluntad general unida en personalidad triple como legislador, gobernante y juez (...) Sólo un Estado con división de poderes tiene la «única Constitución jurídica», es una «pura República», porque sólo puede ser introducido el señorío de la ley (en contraste con el señorío de hombres y arbitrariedad), mediante la separación del que legisla y el que aplica la ley y el que administra justicia. Toda supresión de esta distinción significa «despotismo»" (Teoría..., p. 139). En relación con las últimas afirmaciones, V. ITALIA considera que "la tesi che lo stato di diritto (...) è dominato da norme impersonali, e quindi generali, appartiene all'utopia politica. La formulazione secondo la quale è la legge che deve comandare (essa e non gli uomini) è suggestiva, ma non fa parte della realtà giuridica" (Le leggi..., p. 13).

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