Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

3.2.1. Consideraciones metodológicas previas: límites de nuestra aproximación a la noción de Estado de Derecho

La primera dificultad epistemológica que obstaculiza el propósito de abordar una cuestión de importancia jurídica tan notable como la del Estado de Derecho se plantea por la distinción doctrinal, relativamente reciente, entre Estado formal y material de Derecho. Para evaluar el alcance de esta distinción reproducimos algunas interesantes observaciones de , quien señala lo que sigue:

"Ha sido común desde la promulgación de la Ley Fundamental hablar de un cambio desde el Estado de Derecho en sentido formal a un Estado de Derecho en sentido material, que justamente integra, por encima de la misma legalidad, los valores superiores, y, paralelamente, a una verdadera decisión constitucional por el Derecho Natural (...) Pero la idea de un Estado de Derecho excede con mucho de esa técnica de gobierno puramente formal (...) A este cambio de perspectiva es a lo que la doctrina alemana ha llamado expresivamente el paso de un Estado formal de Derecho (que sería, por cierto, el Estado «burgués de Derecho») a un Estado material de Derecho, o del Derecho en su sentido material y no formal. No sólo se trata de hacer imposible el retorno a una dictadura (...) sino también de cerrar el paso a una concepción jacobina, o decisionista-totalitaria, de la democracia, que haga de la decisión mayoritaria la suprema y todopoderosa instancia del Estado, absoluta y sin límites(...) Estado de Derecho es, pues, para la Constitución bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad (...) la Constitución, lejos de imponer un seco positivismo legalista, impone propiamente esta construcción como imprescindible para que la legalidad pueda traducirse en Derecho y todo el sistema, finalmente, en Estado de Derecho, y en Estado material de Derecho, precisamente (...) Ello asigna a los Jueces un papel central en el sistema, conviene destacarlo" ¹.

Este modo de entender la relación entre el Estado formal y material de Derecho evidencia una concepción antagónica de ambos elementos, antagonismo que se resuelve con la imposición del Estado material de Derecho sobre el Estado formal de Derecho. Nosotros estamos en radical desacuerdo con este planteamiento, y nos parece mucho más acertado y ponderado el que ofreció hace tiempo sobre la misma cuestión:

"El Estado formal de Derecho se refiere a la forma de realización de la acción del Estado y concretamente a la reducción de cualquiera de sus actos a la ley o a la Constitución, para lo cual establece unos determinados principios y mecanismos (...) que tienen su origen en la estructuración de los postulados liberales por la técnica jurídica (como, por ejemplo, principio de la legalidad, de la reserva legal, etc.); el Estado material de Derecho también llamado «concepto político del Estado de Derecho» (M. Peters), no se refiere a la forma, sino al contenido de la relación Estado-ciudadano, bajo la inspiración de criterios materiales de justicia (...) Pero, en realidad, podría afirmarse que no se trata tanto de dos conceptos contradictorios, cuando de dos dimensiones o de dos momentos del Estado de Derecho; los componentes formales son los mecanismos para actualizar los valores jurídico-políticos que inspiran al Estado y que racionalizan la acción de éste, a la vez que los valores jurídicos necesitan ser actualizados a través de los mencionados mecanismos" ².

Decíamos que estamos plenamente de acuerdo con esta ponderada matización de en la que subraya convenientemente la doble dimensión (formal y material) del Estado de Derecho, doble dimensión que, en lugar de ser dialéctica, admite la integración mutua de ambos elementos. Pues bien, desde que ha quedado suficientemente delimitada esa relación, nosotros nos preocuparemos exclusivamente de la dimensión formal del Estado de Derecho, lo que no quiere decir que mantengamos un concepto formal del Estado de Derecho, sino que nos limitamos al examen de una de sus facetas, reconociendo la necesidad de su integración por la otra. Podemos anticipar provisionalmente que esta dimensión formal del Estado de Derecho "no significa ─como indicaba ─ finalidad y contenido del Estado sino sólo modo y carácter de su realización" ³. Precisamente esa preocupación exclusiva por la dimensión formal nos va a permitir apreciar un cierto descuido doctrinal en la delimitación de la estructura de esta vertiente, debida, sin duda alguna, a la generalizada preocupación contemporánea por la faceta material del Estado de Derecho.

Queremos dejar establecido también que nuestra consideración del Estado de Derecho se aparta de su sentido prescriptivo, conformándose meramente con una descripción de la transformación morfológica que ha padecido el Estado formal de Derecho en una perspectiva diacrónica ⁴. El primer sentido prescriptivo se ha utilizado con frecuencia, viniendo siempre motivado por una actitud crítica ante determinada situación jurídico-política ⁵. La descripción morfológica por la que optamos nos parece la más apropiada para satisfacer nuestra preocupación exclusiva por la dimensión formal del Estado de Derecho y, si bien renuncia a la polémica con situaciones concretas, también es cierto que hace posible una crítica posterior basada en el examen de los elementos de conformación que proporciona. Muy relacionada con la anterior es la distinción entre las acepciones técnica e ideológica de la definición del Estado de Derecho que ha propuesto ⁶. Ni que decir tiene que nosotros pretendemos que el examen del Estado de Derecho que sigue sea lo más técnico posible. Con ello no queremos afirmar que esta metodología sea neutra en sentido absoluto, pero, en todo caso, sí nos parece importante exponer primero las transformaciones morfológicas del modo más aséptico posible para, de esa manera, poder valorarlas posteriormente.

También es este el lugar adecuado para dejar constancia de que son concebibles diversas perspectivas acerca del fenómeno estatal, y, más concretamente, que pueden darse varias connotaciones ─todas ellas científicas─ que definan de modo diacrónico los elementos característicos de los Estados contemporáneos. Así, por ejemplo, puede acudirse a una caracterización híbrida de su originalidad, como la que efectúa identificándolo por ser un «Estado constitucional, pluralista, democrático y representativo» ⁷. También la caracterización diacrónica puede acudir a fórmulas politológicas tales como la de «Estado social», «Estado de partidos», «Estado de asociaciones» (Verbändestaat), o «Estado pluralista de grupos» (pluralisticher Gruppensstaat), o «Estado corporatista», con independencia de que esas características se hayan o no constitucionalizado formalmente. Igualmente son posibles oposiciones aparentemente jurídicas como las que abordan la dialéctica entre el «Estado de ley» (Gesetzesstaat) y el «Estado administrativo» (Verwaltungsstaat). Y, por último, pueden darse también diversas connotaciones más propiamente jurídicas o jurídico-políticas del Estado, como sería, por ejemplo, la que opone «Estado legislativo» y «Estado judicialista» (Justizstaat). Por nuestra parte, reconocida la naturaleza científica de todas estas caracterizaciones, vamos a centrarnos en la dimensión racional-normativa del Estado de Derecho ⁸ o, más exactamente, atenderemos primordialmente a la configuración empírica de su sistema de fuentes (si se admite lo empírico en el ámbito de lo jurídico ⁹). Vuelve a ser, por tanto, una preocupación centrada en la dimensión objetiva del Derecho, atendiendo, en este caso, a la configuración normativa del Estado de Derecho. Si el Estado formal de Derecho es un puro garantismo, es posible distinguir en su protección una doble vertiente: la subjetiva, que es la más atendida, que se refiere a los derechos subjetivos e intereses legítimos, y la objetiva, que se traduce en la protección inherente a la estructura normativa, y que es la que nos preocupará a nosotros. Es, sin duda alguna, una aproximación formal al Estado de Derecho, pero creemos que sería excesivo tacharla de «formalista», porque ha partido del reconocimiento previo de la posible integración con la dimensión material de ese mismo Estado, y porque anteriormente ha tratado ya de la vertiente subjetiva del Estado de Derecho, de la sustantivación del contenido de las Constituciones contemporáneas, así como del reforzamiento de la intensidad de la eficacia de sus normas. Quisiéramos insistir, una vez más, en que somos conscientes de que nuestro enfoque está aquejado de cierto relativismo, precisamente porque consideramos que no es esta la única descripción jurídica posible de las transformaciones acaecidas en los Estados de Derecho contemporáneos. Ahora bien, queremos dejar asimismo sentado que este tipo de tratamiento es el que interesa más a los efectos de nuestro trabajo, al tiempo que resulta ser una caracterización imprescindible para la actual ciencia del derecho constitucional.

Nuestro punto de arranque podría situarse en la afirmación, que ha llegado a ser tópica, según la cual la incorporación de Tribunales Constitucionales viene a significar el coronamiento o el perfeccionamiento del Estado de Derecho. Parece indudable que este perfeccionamiento conlleva también alguna modificación del Estado de Derecho, y es de suponer que implica asimismo una transformación de la función de la Constitución ¹⁰. Estas cuestiones son las que merecerán nuestra atención en el siguiente epígrafe.

1 E. GARCIA DE ENTERRIA, "Principio de legalidad...", pp. 16-23. En términos semejantes, aunque mucho más matizados, parece entender la oposición L. PAREJO, Estado social..., pp. 78 y 81. Para una crítica parcial a la afirmación final de GARCIA DE ENTERRIA, podemos recordar que H. HELLER había advertido que "en modo alguno cabe columbrar en este deslizamiento ─políticamente por demás discutible─ del poder del legislador al juez, un renacimiento de la idea del Estado material de Derecho (...) La reivindicación por el proletariado de una democracia social no significa otra cosa que la extensión al orden del trabajo y de las mercancías de la idea del Estado material de Derecho" ("¿Estado de Derecho...?", pp. 289-290). Si tenemos en cuenta lo anterior, y recordamos la obra del mismo H. HELLER "Il concetto...", pp. 326-327, debemos matizar que la distinción entre Estado material y formal de Derecho no es tan reciente, ya que al menos puede detectarse en 1927.

3 Utilizamos conscientemente la frase de J. STAHL, pese a su denostado positivismo formalista, porque, como indicaba al respecto C. SCHMITT, era una "frase a propósito de la cual declaraba un notable representante de la doctrina del Estado burgués de Derecho, Rodolfo Gneist, que podía «suscribirla literalmente» incluso cualquier adversario del punto de vista de Stahl" (Teoría de la Constitución, pp. 137-138, de donde la hemos recogido), y así lo hemos visto corroborado al reproducir la definición de GARCIA-PELAYO. Con el examen de la dimensión formal del Estado de Derecho volvemos a limitarnos a la consideración de su vertiente garantista, la cual, según P. LUCAS VERDU y P. LUCAS MURILLO, "es una mera técnica puesta al servicio de los contenidos del Estado de Derecho" (Manual..., p. 269).

5 Así, por ejemplo, C. SCHMITT, Teoría de la Constitución, p. 140: "aún allí donde, en una Constitución moderna del Estado de Derecho, no se encuentran expresamente pronunciados o promulgados los derechos fundamentales y de la división de poderes, han de valer, sin embargo, como principios del Estado burgués de Derecho; pertenecen al contenido jurídico-positivo de toda Constitución que encierre una decisión a favor del Estado burgués de Derecho"; continuando la línea schimittiana, E. FORSTHOFF también mantiene un sentido prescriptivo del Estado de Derecho en su defensa de la «Constitución del Estado de Derecho» (vd., por ejemplo, "Concetto e natura dello Stato sociale di diritto", en Stato de diritto in trasformazione, pp. 42-44). También podría considerarse como una posición prescriptiva ─aunque de sentido opuesto─ la de E. GARCIA DE ENTERRIA en su defensa del Estado material de Derecho, reproducida anteriormente en el texto.

6 A.E. PEREZ LUÑO (Derechos humanos...): "en su acepción técnica la expresión «Estado de Derecho» pretende dar cuenta de unos mecanismos o condiciones jurídicos de hecho, o supuestamente tales, que presiden el funcionamiento del Estado" (p. 238) "Desde este plano ideológico la fórmula «Estado de Derecho» ha sido un caballo de batalla para la lucha, en ocasiones ideal y utópica, por el perfeccionamiento de la realidad empírica del Estado" (p. 239) "La noción de «Estado de Derecho» ha ejercido, de este modo, una importante función ideológica, al ser empleada como instrumento de legitimación para justificar realidades políticas heterogéneas" (p. 240).

8 Utilizamos la expresión «racional-normativa» en el mismo sentido que M. GARCIA-PELAYO (Derecho constitucional..., p. 34 y ss.), para calificar las Constituciones según el concepto racional normativo. Hemos de señalar que al adoptar esta postura nos consideramos admonitoriamente aludidos por las críticas de J.L. CASCAJO ("La lucha...", p. 160), cuando advertía que "el discurso teórico sobre el Estado de Derecho, hecho sobre todo a nivel de principios y también cuando se ha reducido a técnica jurídica, se olvidó con demasiada frecuencia del nexo inescindible entre el sistema de valores ideológicos y la praxis social y jurídico-institucional a partir de la cual se debe explicar tan mítica fórmula (...) De cualquier modo, me parece una sensata sugerencia metodológica el renunciar a deducir la teoría del Estado de Derecho de la significación abstracta de unos principios como pueden ser: el imperio de la ley, la legalidad de la Administración, la división de poderes, el respeto de los derechos fundamentales o la constitucionalidad de las leyes. Creo, en cambio, que el camino está en el análisis del significado objetivo de las intituciones que encarnan estos principios y su concreto funcionamiento y operatividad. Y ello aunque sólo sea para tomar conciencia, como dice Habermas, de que el Estado de Derecho burgués se presenta cada vez más amenazado por la contradicción existente entre lo que quiere ser de conformidad con la propia idea y lo que realmente es". Sin embargo, no compartimos la crítica que precede, porque nos parece acertada la observación de R. DE STEFANO de que "ciò che costituisce i fenomeni come fenomeni giuridici è in generale la forma della giuridicità" (cit. por A. RUGGERI, Gerarchia, competenza..., p. 243, n. 4), y por eso estamos más cercanos a las tesis de L. PRIETO SANCHIS, que defiende el análisis jurídico-formal, "pues si la estructura de un ordenamiento jurídico constituye un epifenómeno del modo de división del poder, es evidente que el análisis aséptico representa una condición indispensable para alcanzar conclusiones fundadas acerca de la naturaleza y los caracteres del sistema político", y, como añade este autor, el reconocimiento de este hecho "en modo alguno impide el examen del ordenamiento jurídico desde la perspectiva de la validez (...) No se trata de una concepción del Derecho como forma, sino de la presentación de la ciencia jurídica como ciencia formal" (vd. su colaboración en G. PECES-BARBA, La Constitución española de 1978. Un estudio de derecho y política, Valencia, 1981, p. 94).

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