Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

El paso de una Constitución «política» como elemento predominante de legitimidad a una Constitución que será, además, «jurídica» y factor de limitación del poder político, se expresa, en lo que ahora nos interesa, en la supremacía de la Constitución (entendida como supralegalidad) y la consiguiente degradación de la ley ¹. El problema jurídico-dogmático del que vamos a tratar a continuación tiene una evidente correspondencia de reciprocidad, puesto que el reforzamiento de la supremacía de la Constitución implica ─necesaria e inevitablemente─ la degradación de la posición de la ley en el sistema de fuentes. Este fenómeno acaece en la Europa continental con la implantación de los Tribunales Constitucionales, que, como hemos visto, trajo consigo un indiscutible reforzamiento de la intensidad de la garantía de la Constitución (fundamentalmente de su observancia), por el carácter esencialmente objetivo de la dimensión de su protección.

El cálculo relativamente más seguro de la constitucionalidad de los actos subconstitucionales de los poderes públicos, que es el producto o la consecuencia de la aparición de una efectiva función de garantía de la Constitución, entraña una serie de notables transformaciones de índole jurídico-política y jurídico-dogmática. El conjunto de tales transformaciones podría compendiarse someramente en las siguientes: a) se derrumban los presupuestos esenciales del Estado legal; b) correlativamente, se produce un reforzamiento de la supremacía de la Constitución; c) ello se traduce en una modificación estructural del Estado formal de Derecho; d) por último, esto obliga a una modificación de la categoría de ley. Nos ocuparemos sucesivamente de todas estas transformaciones, pero en este epígrafe nos centraremos en las dos primeras.

La fiscalización de los Tribunales Constitucionales ─aunque asume otros cometidos─ se dirige fundamentalmente a verificar o contrastar la constitucionalidad de las leyes. Por eso no tiene nada de extraño que con su implantación se desmoronen los diversos presupuestos en los que se fundamentaba el Estado legal o legal parlamentario y en los que se asentaba la majestad de la ley.

Así, sucede que el principio parlamentario se verá sustituido por el de la supremacía de la Constitución, de tal manera que el Parlamento deja de ser jurídica y políticamente el órgano soberano del Estado, y la ley no será ya, en rigor, un acto de soberanía, porque estará obligada a conformarse a los límites impuestos por las normas constitucionales. Por otra parte, si bien la ley mantiene una posición de primacía en el sistema de fuentes, ahora esa primacía se apoya únicamente en una presunción de validez iuris tantum, que el Tribunal Constitucional puede destruir en los supuestos de inconstitucionalidad, de tal modo que la ley perdería su fuerza ─que anteriormente era incondicionada─ como consecuencia del acto de un órgano que no es formalmente el Legislativo. Estas modificaciones que afectan a la ley, así como otras que atañen a su categoría dogmática, se irán desgranando detalladamente a lo largo de lo que resta de esta parte (posponemos por el momento el examen de las cuestiones del carácter soberano del Parlamento y de la soberanía de la ley, ya que preferimos tratar de ellas al contemplar de modo global el problema de la soberanía, que veremos en el epígrafe 3.1.2.1).

La presencia de una jurisdicción constitucional conlleva, inversamente, un decisivo reforzamiento del principio de supremacía de la Constitución, especialmente en lo que se refiere a su observancia o eficacia, esto es, en la virtualidad de la Constitución para condicionar la totalidad del Ordenamiento jurídico, imponiéndose obligatoriamente a todos los poderes constituidos la observancia de las normas constitucionales ². Como sostiene , "el principio de supremacía de la Constitución implica la diferenciación, en el seno de un Ordenamiento jurídico dado, de unas super-normas o normas constitucionales, dotadas de un valor condicionante respecto de todas las demás, y unas normas ordinarias condicionadas en su eficacia por las primeras" ³.

Es oportuno recordar que el nexo entre control de constitucionalidad de las leyes y supremacía de la Constitución implica una mutua relación de dependencia dogmática, dado que el primero no sería concebible sin la presencia de la segunda, y viceversa ⁴.

Esta especie de redescubrimiento en el continente europeo de la supremacía efectiva de la Constitución (o de su pleno valor normativo) significa un reconocimiento del acierto de la originaria concepción norteamericana de la eficacia de las normas constitucionales. En la Europa continental, bien entrado el siglo , hubo que abandonar la tradición rousseauniana y jacobina de la ley, e imitar el modelo norteamericano de la Constitución como lex superior ⁵. La dilatada desviación temporal entre ambas concepciones de la Constitución se ha explicado por diferentes causas. Así, para resulta que:

"En los Estados Unidos, en donde, por el contrario, el Estado se constituye originariamente, desde el comienzo, exclusivamente sobre el principio de legitimidad democrática, la Constitución es la emanación directa de la soberanía popular, que de alguna manera se agota en este acto y que, en consecuencia, se concibe como una norma que delimita todos los poderes y que consagra, de una vez por todas, los derechos que el pueblo no quiere abandonar. Todos los poderes están situados en el mismo plano, y el juez, como guardián del Derecho, ha de aplicar en primer lugar la Constitución, incluso frente a la ley" ⁶.

añade que en los Estados Unidos, desde los orígenes, resulta evidente la neta distinción entre Constitución y leyes como consecuencia de la supremacía de la Constitución, de modo que esta última es considerada "expresión directa de la voluntad popular", mientras que la ley "no es sino la representación de la voluntad mediata del pueblo" ⁷. El mismo recuerda que la supremacía de la Constitución federal se imponía como consecuencia inevitable de la estructura federal de los Estados Unidos ⁸. También indica que el sistema norteamericano, imbuido de la tradición puritana de la participación popular, separa tajantemente el poder constituyente de los poderes constituidos, de modo que ni el primero pueda extralimitarse asumiendo competencias de los segundos, "ni los poderes constituidos puedan, por su parte, usurpar las atribuciones que únicamente corresponden al poder constituyente" ⁹.

En el continente europeo, en cambio, la cuestión es muy distinta, pues, según :

"Radicalmente diferente es la concepción que, sobre la mecánica del poder constituyente, introducirá Sieyès en el proceso revolucionario francés, y que marcaría su impronta de una forma indeleble en todo el constitucionalismo continental europeo. La primera y decisiva corrección que Sieyès realiza al planteamiento que se hizo en América es la que viene determinada por la sustitución del concepto de soberanía popular por el de soberanía de la Nación. De esta forma, establecía las bases que le permitirían introducir la mecánica representativa en el ejercicio del poder constituyente. Al ser la Nación un ente abstracto, que sólo puede expresar su voluntad a través de representantes, la potestad constituyente sólo podrá actuarse a través del mecanismo de la representación. El poder constituyente deja de ser entonces el poder en el que el pueblo directamente participa, como titular indiscutible de la soberanía, para convertirse en el poder de las Asambleas, en las que la Nación delega sus competencias" ¹⁰.

añade que la usurpación de la soberanía por las Asambleas constituyentes representativas va a generar un doble proceso que disvirtúa la separación entre poder constituyente y constituido, porque el Constituyente tendrá la tentación de perpetuarse como poder legislativo ordinario, y el poder legislativo constituido intentará desempeñar competencias constituyentes ¹¹. Como el mismo autor indica, el resultado será la imposibilidad de configurar adecuadamente la Constitución como ley suprema y la de definir con toda nitidez al poder constituyente ¹². concluye del siguiente modo:

"Ocioso es indicar que cuando se considera que el poder constituyente y constituido coinciden, y que el poder constituyente es creado por la Constitución, en lugar de ser la Constitución la obra del poder constituyente, la idea de supremacía deja de tener sentido (...) Sin embargo, lo que ya no puede ni debe considerarse extremado es afirmar que la idea de supremacía tuvo en Europa una relevancia, una significación y una eficacia mucho menores de las que adquirió en Norteamérica, incluso en aquellos supuestos en que el sistema constitucional se edificó sobre el postulado político democrático de la soberanía popular, y cuando las propias Constituciones proclamaron la rigidez, estableciendo un procedimiento distinto para su reforma que el regulado para la modificación de la legislación ordinaria" ¹³.

Asimismo registra la diferente concepción norteamericana y francesa de Constitución, achacándola a causas diferentes, que también parecen convincentes:

"Allorchè la Costituzione venne intesa in un'accezione moderna (...) sorse anche l'esigenza di farla valere nei confronti di qualsiasi altra istanza que avesse potuto contrastarla. Solo che tale esigenza non si potè far valere in ogni luogo allo stesso modo, anche in considerazione della diversa importanza attibuita alla stessa costituzione, ut sic. Dove questa fu considerata primaria ed indeclinabile, soprattutto per il suo contenuto storico-ideologico superiore alla stessa volontà legislativa, secondo la tipica concezione lockiana della common law, essa fu ritenuta espressione di un potere, differenziato dallo stesso potere legislativo; dove, invece, essa fu considerata essenziale ed imprescindibili, soprattutto per la fonte popolare dalla quale proveniva, secondo l'ideologia rousseauiana della sovranità popolare, meno facilmente si riuscì a distinguere il potere legislativo ordinario e poco o per nulla propensi si fu ad ammettere, in conseguenza, un sindacato sulle leggi da parte di organi non reppresentativi. Tali furono, rispettivamente, i casi, per così dire, paradigmatici delle repubbliche nordamericane e della Francia" ¹⁴.

Con independencia de las verdaderas causas de la divergencia nocional que acabamos de comentar, hay que reconocer que hoy, con la implantación generalizada del control de constitucionalidad de las leyes en la mayoría de los Ordenamientos europeos, se produce una cierta convergencia entre las concepciones norteamericana y eurocontinental acerca de la Constitución y de su supremacía, especialmente en lo que se refiere a la observancia de las normas constitucionales ¹⁵. No obstante, estimamos que no está de más reconocer que en la representación europea del Ordenamiento jurídico se percibe, adicionalmente, una cierta influencia kelseniana. Si la delimitación norteamericana de la relación entre la Constitución y las leyes se incorporó de modo definitivo al acervo jurídico-dogmático del continente europeo, hay que admitir que los Ordenamientos eurocontinentales ─con el total rechazo de la «concepción plana» de la ley─ también han reproducido en lo esencial la formulación piramidal y gradualista de la teoría de ¹⁶, que se basa, por lo menos, en tres niveles jerárquicos de actividad jurídica bien diferenciados (Constitución formal, legislación y ejecución) ligados entre sí por una férrea transmisión de validez en cadena ¹⁷. Cierto es que esta positivación de la teoría pura kelseniana en los Ordenamientos es sólo relativa, puesto que prescinde de su aspecto más esencial, cual es aquella norma fundamental base de todo el Ordenamiento, y es que, como afirma , "la Grundgesetz (Verfassungsgesetz), potremmo dire, supera storicamente l'esigenza logico-formale della Grundnorm" ¹⁸.

Es notorio que este doble fenómeno de carácter recíproco de la degradación de la ley y del reforzamiento de la supremacía de la Constitución obliga a una importante revisión dogmática de dos extremos relevantes, como son la distinción jurídico-dogmática entre el Poder Constituyente y el Poder Legislativo, por un lado, y entre la Constitución y las leyes, por otro.

1 La sugerente expresión «degradación de la ley» la tomamos de L. DIEZ-PICAZO, "Constitución...", p. 12. Sobre la misma cuestión F. RUBIO ("Rango de ley...", p. 425) considera que "el «destronamiento de la ley» no hace imposible el concepto puramente formal de ésta, pero le resta mucha de su eficacia teórica".

2 También lo aprecia así KELSEN ("La garanzia..."): "una costituzione cui manchi la garanzia dell'annullamento degli atti incostituzionali non è, in senso tecnico, completamente obbligatoria (...) Qualunque legge, regolamento o anche atto giuridico generale posto in essere dai singoli hanno una forza giuridica superiore a quella di una tale costituzione, cui sono tuttavia subordinati e dalla quale traggono validità" (p. 199) "Questo debole grado di forza obbligatoria effettiva è in radicale disaccordo con l'apparenza di fermezza, che giunge fino alla rigidità, conferita alla costituzione con l'assoggettarne la revisione a condizioni rinforzate. Perchè tante precauzioni, se le norme della costituzione, benchè siano quasi immodificabili, sono in realtà quasi prive di forza obbligatoria?" (p. 200) "Una costituzione le cui disposizioni relative alla leggi possono essere violate senza che ne derive l'annullamento delle leggi incostituzionali ha, rispetto ai gradi inferiori dell'ordinamento statale, lo stesso carattere obbligatorio del diritto internazionale rispetto al diritto interno" (p. 201).

4 Detecta igualmente esta mutua relación de dependencia C. OLLERO (El Derecho..., p. 130) cuando observa que "los fundamentos teóricos del control de constitucionalidad de las leyes y de los sistemas de revisión constitucional son comunes. Sólo partiendo del carácter fundamental de la Constitución como ley escrita superior al resto del ordenamiento jurídico y de la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos puede establecerse la posibilidad de controlar la actividad del Legislativo para anular o hacer inaplicable un acto del mismo que contradiga a la Constitución como norma superior obra del poder constituyente".

5 En Europa el reforzamiento de la supremacía de la Constitución va indisolublemente ligado a un control de constitucionalidad de las leyes, aunque este control no responde en lo esencial al modelo norteamericano. Al respecto F. RUBIO ("Sobre la relación...", pp. 42-43) observa atinadamente que "quizá no sea del todo correcto, sin embargo, hablar de elementos procedentes de distintos modelos, pues lo que opera en la configuración de los sistemas de control de constitucionalidad implantados en Italia, la República Federal de Alemania y España (...) no es la técnica organizativa norteamericana, sino la recepción del concepto norteamericano de Constitución, que, en cierto sentido, se sitúa en los antípodas del dominante durante largo tiempo en Europa, basado en la omnipotencia del legislativo".

7 P. PEREZ TREMPS, Tribunal..., p. 23. En la parte anterior recordábamos la opinión de AMUCHASTEGUI según la cual el poder legislativo norteamericano no fue concebido como un poder soberano, absoluto e ilimitado; ello debe ponerse en relación con otro factor relativo a los Estados Unidos ─que ya había sido intuido por P. LUCAS VERDU, Estado liberal..., p. 32─ y que pone de manifiesto M. ARAGON cuando habla de "la desconfianza existente en las ex colonias hacia los Parlamentos, motivada, sobre todo, por la pasada experiencia de enfrentamiento con el Parlamento inglés" ("Sobre las nociones...", p. 20).

13 Ibidem, pp. 44 y 48. J. BARTHELEMY y P. DUEZ exponen la situación de modo conciso: "la Constitution est loi suprême, et cependant le législateur peut le méconnaître" (Traité..., p. 222). Por su parte, H. KELSEN (Teoría general de Derecho..., p. 185) lo explica del siguiente modo: "si ningún órgano diferente del legislativo es llamado a inquirir sobre la constitucionalidad de las leyes, el problema de si un precepto es o no constitucional únicamente puede ser resuelto por el legislador mismo. Entonces, todo aquello que el órgano legislativo considere como ley tendrá que ser aceptado como tal en el sentido que la Constitución da a la palabra. En este caso, ninguna ley expedida por el órgano legislativo podrá ser considerada como inconstitucional".

15 J.L. CASCAJO y V. GIMENO (El recurso...) señalan que "en la evolución de los actuales sistemas europeos de jurisdicción constitucional, late una profunda inspiración no ya sólo de un determinado concepto de Constitución, sino también de un particular entendimiento de la democracia, a saber, el de la democracia constitucional anglosajona. A este respecto (...) el profesor A. La Pergola ha fijado con claridad esta categoría, en contraposición con la democracia radical (...) «la democracia constitucional está ordenada en base a una dosificación prudente de los poderes, de los derechos y de los límites que deben circundarlos» (...) es precisamente en el humus de la democracia constitucional, donde adquieren un mayor y más natural sentido los sistemas de justicia constitucional" (pp. 35-36 y 39). Este dato debe inscribirse en el fenómeno más amplio de la convergencia contemporánea entre el Civil Law y el Common Law, que también registran y pormenorizan M. CAPPELLETTI, Giudici..., pp. 110-115, y A. PIZZORUSSO, Curso de derecho comparado, Barcelona, 1987, pp. 225-227.

16 Como es sabido, KELSEN reconoció que lo fundamental de la Stufentheorie se lo debe a las aportaciones de A. MERKL; algunas de las tesis de este último sobre la Stufenbau son recogidas sintéticamente en su Teoría general..., p. 55 y ss. En corroboración de la afirmación del texto anotamos que E. GOMEZ ORBANEJA, refiriéndose a nuestra II República, aprecia que "por primera vez en nuestra historia política, los legisladores constituyentes de 1931, atraídos por el modelo de Austria (...) creaban una jurisdicción constitucional para que hiciese con las leyes lo que los otros tribunales hacen con los «supuestos de hecho» (...) Lo cual significa, en esa graduación o construcción «en escala» (Stufenbau), que es la base teórica de la institución, rebajar lo que figura en los juicios ordinarios de premisa mayor al puesto de premisa menor" ("Los avatares...", p. 25).

18 E. TUCCARI, Saggio..., p. 8. Para H. KELSEN la norma fundamental o Grundnorm es aquella "sulla quale poggia l'unità del ordinamento nel suo movimento interno. Tale norma, ponendo per prima cosa l'organo che produce il diritto, forma la costituzione in senso logico-giuridico. E ponendo il legislatore così creato norme che regolano la stessa legislazione, nasce ─come grado successivo─ la costituzione nel senso del diritto positivo (...) Mentre la norma fondamentale, ammissibile, e anzi indispensabile sul piano teorico-giuridico, non ha un contenuto assoluto (...) è la sua funzione esclusiva interpretare in modo unitario come diritto e quindi istituisce come suprema istanza che pone la norma qui un autocrate e là il popolo" ("La dottrina dei tre...", pp. 109-113); o, como afirma en Teoría general del Derecho..., p. 137, "toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador del derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él basados". Vd. también Compendio..., p. 144.