Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

La denominada «majestad de la ley» es el resultado de un proceso histórico y dialéctico entre absolutismo y liberalismo en el que triunfa el segundo, con la hegemonía de los Parlamentos representativos. No obstante, con el paso del tiempo, esa misma ley entrará en una profunda crisis por distintas causas. La majestad de la ley en Europa tiene como fundamento lógico un conjunto de presupuestos de diversa índole ─jurídico-políticos, jurídico-positivos y jurídico-dogmáticos─, la mayoría de los cuales ya han sido enunciados anteriormente ¹, pero no está de más compendiarlos en esta introducción al apartado.

Entre los presupuestos jurídico-políticos es de destacar, en primer término, la sustitución del principio monárquico por el parlamentario ² (o principio democrático representativo). También es de reseñar como un presupuesto de este tipo la configuración del Parlamento como órgano soberano y la de la ley como acto de soberanía ³, esto es, no sometido a límites y, por tanto, omnipotente.

Hay que considerar como presupuesto jurídico-positivo de la majestad de la ley la certeza de que en Europa la constitucionalidad de la misma no puede ser enjuiciada mediante un control judicial externo, ya sea por prohibiciones constitucionales expresas ─como, por ejemplo, la del art. 3º del Cap. V. del Título III de la Constitución francesa de 1791, o la del art. 7º de la Ley Fundamental austriaca de 1867 sobre el Poder Judicial─ o, lo que es más frecuente, por la timidez de los jueces europeos para cuestionar la constitucionalidad de la ley formalmente perfecta ⁴.

Los presupuestos jurídico-dogmáticos, que son los que más nos interesan, son más variados. Por de pronto, hay que destacar que, como pudimos comprobar al exponer las tesis de , en la práctica se difumina la distinción entre Poder Constituyente y Legislativo, y entre la Constitución formal (o Constitución rígida) y la ley ⁵. Ello conlleva la consiguiente primacía (o supremacía) de la ley ⁶ y la emergencia del principio de legalidad como esencial en el Estado liberal (o legal) de Derecho ⁷. Es de advertir que en el periodo de la majestad de ley la expresión «imperio de la ley» no suele utilizarse en sentido amplio, sino en su acepción restringida, referida únicamente a la faceta de la ley ordinaria.

Todo este conjunto de presupuestos es compatible ─como hemos demostrado─ con la previsión constitucional de garantías directas de la constitucionalidad, pero tanto el heterocontrol del Jefe del Estado como el autocontrol del propio Parlamento terminaron evidenciándose inoperantes en la atención de su finalidad garantista ⁸, y la mejor expresión de ello es, precisamente, la imposición indiscutida de la categoría de ley exclusivamente formal. Esta categoría equivale a la presunción iuris et de iure de la constitucionalidad de la ley formalmente perfecta, pues, como diría , las normas legales son «indiscutibles e irresistibles» para los jueces y Tribunales, y, en lo que respecta al sistema de fuentes, supone que la ley ocupa la cúspide con una única fuerza formal activa y pasiva, de tal modo que se impone a los actos de los otros Poderes del Estado y que sólo puede verse modificada o derogada por una ley formal posterior. Por otra parte, sucede que esta especialísima categoría de ley es la única compatible con el Estado legislativo o legislativo-parlamentario que ya definiera , Estado cuyo telos es, para este autor, el siguiente: "el Estado legislativo es el vehículo típico de una era reformista-revisionista-evolucionista, equiparada con programas de partido, que trata de realizar el progreso mediante leyes justas, de un modo legal parlamentario" ⁹.

La crisis del Estado legislativo o Estado legal que acaece en la primera veintena del presente siglo lleva aparejada la crisis del constitucionalismo liberal y de su concepto de ley. Si bien es cierto que la crisis de la Constitución tiene en Europa sus causas específicas ─la mayoría de las cuales hemos expuesto precedentemente─, creemos que la crisis del constitucionalismo puede ser contemplada como una degeneración paralela y semejante a la crisis de la ley, ya que ambas manifestaciones de patología jurídica son, como hemos dicho, el producto de la crisis más profunda del Estado liberal clásico ¹⁰. Las causas de esta crisis son de naturaleza tanto sociopolítica como jurídico-política. La causalidad de orden sociopolítico coincide con la pérdida de la auctoritas de la ley, que dependía de su racionalidad. Esta racionalidad es insostenible cuando el Parlamento deja de ser el órgano monopolizado de la clase victoriosa (la burguesía triunfante en las revoluciones, que se apropia a continuación del Estado liberal), y se convierte en el escenario público de expresión de conflictos de intereses socioeconómicos antagónicos (la oposición capital/trabajo) ¹¹. Dadas estas nuevas condiciones, no resulta extraño que ciertos autores pongan en cuestión no sólo la racionalidad de la ley sino incluso su «justicia» ¹². También conocemos ya las causas de orden jurídico-político. En razón de los condicionantes expuestos anteriormente, se hace evidente que ni el Parlamento ni la ley ─entendida en su sentido clásico─ son aptos para hacer frente a las crecientes exigencias intervencionistas del Estado social. De ahí el abandono del requisito material de generalidad y abstracción, y la proliferación de leyes-medida ¹³, y asimismo ─como ya hemos documentado sobradamente─ el correlativo incremento de funciones normativas del Ejecutivo, que, en ocasiones, llegan a revestirse de la fuerza propia de la ley ¹⁴.

En suma, la conciencia de la crisis de la Constitución hace inevitable el reforzamiento de su garantía, tomando como base la aportación kelseniana, al tiempo que la degradación de la ley lo hace posible ¹⁵. Este estado de cosas y la nueva situación se explican suficientemente con las siguientes afirmaciones de J. RIVERO:

"La vieja idea que domina todo el liberal siglo XIX, de la protección de la libertad «por la ley», tiende a ser sustituida por la idea experimental de la necesidad de protección de las libertades «contra la ley». Y esta evolución hace posible este fenómeno extraordinario que es la aceptación de una autoridad superior al legislador, de una autoridad encargada de imponer al legislador el respeto a la Constitución. Esta es la lógica del Estado de Derecho. La lógica del Rechtsstaat sitúa en la cúspide de la pirámide normativa la Constitución, de la que todas las demás normas obtienen su validez. Sin embargo, es preciso reconocer que a lo largo del pasado siglo esta lógica se ha visto frenada por el conjunto de factores que acabamos de recordar (el mito de la supremacía de la ley), y que para alcanzar esta etapa última en la contrucción del Estado de Derecho, aquella en la que el legislador se somete a una norma superior, ha sido necesaria la transformación que acabamos de mencionar" ¹⁶.

2 F. RUBIO ("Sobre la relación..", p. 43) sostiene que, en general, "el triunfo del principio democrático implica el predominio absoluto del Parlamento y, por tanto, un sistema organizativo en el que el principio de división de poderes queda difuminado porque no hay división posible cuando hay un poder que no tiene de hecho más limitación que la temporal", y así, por ejemplo, el triunfo del principio parlamentario supone, en lo que respecta a las garantías de la Constitución, que el Jefe del Estado dejó de desempeñar (en la mayoría de las ocasiones) las atribuciones de protección de la normativa constitucional que había podido ejercitar mediante la promulgación y el veto de las leyes.

3 F. MODUGNO (L'invalidità..., vol. I): "si ricordi infatti che la dottrina prevalente faceva discendere il valore supremo della legge dalla superiorità, supremazia e sovranità degli organi che costituivano il potere legislativo" (p. 4). "Il carattere di organi supremi per gli organi rappresentativi, comunicato ad essi in virtù prima della partecipazione e quindi della esclusiva attribuzione della funzione legislativa, ripeteva, in definitiva, storicamente, la sua origine dalla supremazia del Capo dello Stato, titolare un tempo, fra l'altro, della funzione medesima" (p. 6).

4 Refiriéndose a tiempos pretéritos, R. PARADA ("Derecho administrativo...") resalta el estado de ánimo generalizado de los jueces europeos de allanamiento ante la ley cuando observa que "crear normas-Leyes, es decir, normas indiscutibles e irresistibles para los Jueces es algo que sólo el Estado, a través de órganos específicos, puede hacer. Entre las normas de origen estatal, la primacía de una de ellas, concretamente de las Leyes, es evidente sobre las que pueden originarse en la presunta función creadora de los Jueces (...) La única norma que en ningún caso el Juez puede anular y desconocer es la Ley y por ello la Ley es la norma jurídica propiamente tal, la única norma irresistible e indiscutible para el Juez" (pp. 62-63). "El Estado, por último, se sitúa en posición de creador de normas jurídicas irresistibles e indiscutibles para los Jueces y Tribunales a través de los Parlamentos o Cortes con carácter ordinario, y a través del Gobierno en circunstancias de excepción, por la fórmula de los Decretos-Leyes" (p. 64).

5 Como asevera F. MODUGNO (L'invalidità..., vol. I, p. 62), "che una Costituzione sia rigida, o, per meglio dire, dotata del carattere di rigidità temperata, cioè differenziata dalle altre leggi quanto al procedimento della sua trasformazione, non importa, di per sè, nè una sua maggior forza, nè una sua più estesa efficacia, nè, ancor meno, una sua superiorità, nel senso che abbiamo visto proprio del parametro rispetto al termine sottoposto al raffronto". Así se explican las observaciones de P. DE VEGA ("Constitución...") según las cuales "en el siglo XIX y parte del XX se vivió una situación de paradójicos contrastes. Por un lado, se admitía que la Constitución era lex superior, norma suprema, pero, por otro lado, no se otorgaba a sus preceptos el carácter de auténticas normas jurídicas" (p. 53) "Como es de sobra conocido, la nota más característica del Estado liberal del siglo XIX es proclamar, en plano teórico, unos principios que no se traducen en realidades concretas en el orden práctico. La confrontación y el distanciamiento entre realidad constitucional y realidad política, representa una constante ─y no sólo en España, sino también fuera de ella─ de la pasada centuria" (pp. 58-59). El mismo P. DE VEGA (La reforma constitucional, pp. 44-49) insiste sobre esa cierta identificación entre Poder constituyente y Poder legislativo, aunque preferimos tratar de sus argumentos más adelante. También, en el mismo sentido, F. RUBIO y M. ARAGON ("La jurisdicción...", p. 805) subrayan que "en la Europa decimonónica, la Constitución apenas pasa de ser un elemento político que legitima ciertamente al ordenamiento todo, cuyas capitulares recoge, pero cuya vinculación práctica con éste se opera sólo mediante la ley, es decir, mediante el legislador, intérprete único de la Constitución".

6 En este sentido, A. PIZZORUSSO (Lezioni..., p. 555) apunta que "nello «Stato liberale» retto secondo le forme del «governo parlametare», la legge del Parlamento (o «legge formale») costituiva la massima manifestazione della volontà dello Stato, in quanto espressione dei rappresentanti della nazione. Essa era perciò l'unica vera fonte del diritto «positivo», o quanto meno quella rispetto alla quale le altre che fossero eventualmente riconosciute (...) si presentavano come subordinate".

7 H. HELLER ("Il concetto...", p. 310) sostiene que la categoría formal de ley ─o el concepto constitucional de ley, que es como él la denomina─ debe basarse sobre estas dos precondiciones, "la prima, cioè la maggiore centralizzazione possibile del potere di emanare le leggi nelle mani della direzione dello Stato, la sovranità, la majestas dello Stato nei confronti della Chiesa e dei poteri intermedi fu creata per l'esenziale dell'assolutismo (...) La seconda precondizione del concetto costituzionale di legge è prodotta dall'autonomizzazione e dalla preminenza di un legislativo dipendente dal «popolo», nei confronti della giustizia e dell'amministrazione". Sobre el desarrollo posterior de la segunda precondición, E. TUCCARI (Saggio...) precisa: "divisione dei poteri, principio di legalità e primato della legge statale (Gewaltenteilung, Gesetzmässigkeitsprinzip und Vorrang des Gesetzes) formano il triangolo su cui lo Stato di diritto ha edificato il sistema del moderno diritto pubblico. Le tre nozioni, strettamente collegate, richiamano l'originaria contesa tra assemblee elettive e sovrano. risolta a vantaggio delle prime, ma segnano in prosieguo l'estendersi ed il consolidarsi di quel potere che decide, con atti di imperio a efficacia generale, la nuova strutturazione dei rapporti economici e quindi sociali. Nella ripartizione dei poteri prevale quello che è portatore della volontà di rinnovazione imposta dalla classe vittoriosa; ed esso prima contende, poi delimita, al potere che dipende gerarchicamente dal sovrano, il campo di attività. Così, lo Stato giuridico dei cittadini può essere posto solo attraverso la legge" (p. 95). "E allora che la legge viene contraddistinta per i noti caratteri: la generalità e l'astrattezza (...) Essa si contrassegna però anche in quanto promana dall'organo che è preposto, attraverso una complessa procedura, a valutare le sue finalità, perchè rappresenta elettivamente la società: la legge è legge formale, legge approvata dal Parlamento. Lo Stato trasmette ad essa l'attributo originario della sovranità" (p. 96).

8 R. PARADA ("Derecho administrativo...", pp. 63-64) apunta al respecto que "si, pues, es de elemental constatación que sólo algunos órganos del Estado son creadores primarios del Derecho, están exentos del Derecho mismo, no en el sentido de que su actuación no esté sujeta a unas normas, sino que estas normas están privadas de sanción, de la garantía que comporta la intervención de un poder exterior, la intervención judicial. Por ello las normas que regulan la actuación legislativa de las Cortes o de los Parlamentos no pueden servir de base a ninguna acción judicial y sólo pueden ser revisables por ella misma con absoluta discrecionalidad. Cualquier instancia, cualquier actividad primariamente creadora de Derecho en el sentido de normas con valor de Ley, es esencialmente libre de toda fiscalización (...) Evidentemente que lo anterior sólo es aplicable plenamente a aquellos Estados en los que no existe un sistema de garantía o control constitucional de las Leyes, en el que se fiscalice el procedimiento de elaboración de las mismas y su adecuación de los preceptos constitucionales".

9 C. SCHMITT, Legalidad..., p. 12. En el Prólogo de esta obra (pp. XXVI y XXVII) indica por qué considera más progresista al Estado legislativo, pues, según él, "para el progreso revolucionario, la legalidad era una expresión de racionalidad y una forma históricamente más elevada que la legitimidad. Jules Michelet elogia la ley, en escritos panegíricos, como la expresión de la civilización frente a la barbarie (rusa), como la superación del gobierno paternalista, de la paternité (...) La Ley es el gobierno del hombre por sí mismo; «la loi, le gouvernement de l'homme par lui-même. Plus de pères!»".

10 C. MORTATI (voz "Costituzione dello Stato...", p. 147) señala que "la crisi del costituzionalismo non è che il riflesso della crisi dello Stato, qual è derivata dalle profonde trasformazioni sociali intervenute". Por otra parte, G. TRUJILLO (Dos estudios..., p. 7), indica que "la atención del constitucionalismo actual por estas técnicas se halla evidentemente conectada con la pérdida de prestigio de la Constitución, así como con la crisis de la concepción clásica de la ley, dos característicos aspectos de la fenomenología político-constitucional de nuestro tiempo". Más radical aun es el pesimismo de M. GARCIA-PELAYO (Derecho constitucional..., p. 76): "en esta crisis de la legalidad, que rebasa la de la dogmática jurídica para entrar en la general de nuestra época, está inmersa la del concepto racional normativo de constitución y, por ende, la de la ciencia jurídico-constitucional que en ella se sustentaba, puesto que construida como una especie particular de ley, y atribuyéndole en grado acentuado todas sus virtudes y cualidades, es patente que carece de fundamento cuando ésta se disuelve", aunque este pesimismo parece ser más bien un producto destilado del periodo de crisis en el que se efectuaron esas observaciones.

11 Ya hemos apuntado afirmaciones en este sentido de A. ROVIRA y C. SCHMITT. Podríamos añadir ahora la opinión de G. TRUJILLO, quien indica que "en su inteligencia clásica, la ley, «expresión de la voluntad general», tenía la significación de un mandato dotado de una racionalidad esencial de la que derivaba una auctoritas sin parangón alguno con su condición real de mero mandato del poder, a través del cual instrumentaban su política ciertos grupos portadores de una voluntad no tan general. Pero las crisis subsiguientes a la emergencia histórica de la era social y la correlativa aparición de nuevas fuerzas políticas y sociales, evidenciaron el «mito» de la voluntad general contenida en la ley" (Dos estudios..., pp. 8-9). Para más detalles, vd. H. HELLER, "¿Estado...?", p. 287; y G. LEIBHOLZ, Problemas fundamentales..., pp. 15-47.

13 A. PREDIERI también lo confirma: "la reserva de ley, en algunos casos, ya no tiene el significado de garantía para la persona privada que podía tener en las Constituciones dieciochescas, porque la ley ha perdido además el carácter de generalidad y su índole abstracta, y de ley-norma ha pasado a ser (en algunos casos por la misma formulación constitucional) más bien ley-instrumento, ley-acción, y, a veces, ley-medida" ("Régimen económico y social en la Constitución italiana", en Constitución y economía, p. 29). Asimismo O. BACHOF, enlazando con las duras críticas a la ley y al legislador de BURDEAU, señala que "la ley, en su sentido clásico, la regla general y abstracta del comportamiento humano para cierto tiempo, no se encuentra ya en el primer plano de la realidad legislativa. En el moderno «Estado social», «Estado de prestaciones», «Estado distribuidor» ─o como se le quiera llamar─ la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar una situación totalmente concreta y, por ello, planeada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses" (Jueces..., pp. 41-42).

14 Aparte de la bibliografía citada en la parte primera, podemos añadir las siguientes afirmaciones de E. TUCCARI (Saggio...): "non resiste anzitutto indefinitivamente l'asserzione che legge equivale a produzione normativa monopolizzata dall'organo (il Parlamento) che ha il primo posto tra gli organi dello Stato, che essa si compia solo in regime di sovranità; norme con i caratteri della legge statale producono anche organi subordinati o persone giuridiche fornite di potere di autonomia" (p. 96) "Accanto all'ampliarsi della potestà regolamentare, legislazione delegata e decretazione d'urgenza sembrano segnare le tappe del progressivo trasferimento dal Parlamento al Governo della attività di produzione delle norme giuridiche" (p. 97) "Se è rotto cioè il monopolio della produzione normativa diretta da parte del Parlamento, principio di legalità e supremazia del legislatore centrale improntano ancora il sistema dello Stato di diritto" (p. 98).

15 G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 8, y E. GARCIA DE ENTERRIA, Reflexiones sobre la ley..., pp. 29-30, observan con agudeza que precisamente el desprestigio de la ley es lo que hace tolerable una fiscalización externa de la actividad del Legislativo. El primero de ellos añade que "en adelante, despojada de su axiomático carácter de expresión de aquella voluntad, la ley se encuentra en óptimas condiciones para ser sometida a las limitaciones constitucionales" (ibidem, p. 9). Y el segundo afirma un tanto atrevidamente que se ha producido "la inversión de la relación tradicional entre el juez y la ley y una subversión definitiva del primado absoluto de esta" (loc. cit.).