Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2.4.4. Recapitulación sobre las modalidades objetiva y subjetiva de garantía de la Constitución

Quedan por añadir algunas observaciones generales de compendio del excurso anterior que, en realidad, nos permiten extraer unas conclusiones de síntesis sobre toda esta parte.

Ahora se trata de calificar los diversos sistemas europeos de jurisdicción constitucional desde la perspectiva que nos proporciona la precedente delimitación entre sistemas de garantía de carácter objetivo y subjetivo. A pesar de que tal delimitación es más operativa con respecto a los procedimientos de garantía ¹, creemos que de los seis sistemas europeos de garantías de los derechos fundamentales que se han examinado precedentemente, pueden distinguirse ─simplificando cuanto sea preciso─ dos modelos esenciales y diferentes de articulación en lo que se refiere a los cometidos respectivos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial. Por un lado, el modelo de Austria, Francia, Italia y Portugal, en el que corresponde al Tribunal Constitucional la garantía objetiva de la eficacia normativa directa y abstracta de los derechos fundamentales frente al Legislativo (y, en ciertos casos, también frente a los poderes constituidos normativos), mientras que a los Tribunales ordinarios incumbe esencialmente el cometido garantista de orden subjetivo al asegurar la eficacia directa de los derechos fundamentales en los casos concretos ². Por otro, se distingue el modelo formado por los sistemas alemán y español, en el que al Tribunal Constitucional, además de la garantía objetiva de la fuerza normativa de los derechos fundamentales frente a los poderes normativos constituidos, compete el cometido adicional de reforzar la efectividad de la garantía de los Tribunales ordinarios en el desempeño de su tarea garantista de tipo subjetivo de la eficacia directa de esos derechos en los casos concretos ³. El primer modelo se mueve fundamentalmente en el plano de la macroconstitucionalidad, mientras que la particularidad del segundo puede ser descrita como una desviación hacia la microconstitucionalidad. Esta última calificación es otra forma de denotar la desviación de estos sistemas garantistas con respecto al modelo originario kelseniano de los Tribunales Constitucionales y su carácter, en cierto modo desnaturalizado, respecto a su causa genética de garantía objetiva ⁴.

En lo que se refiere a la calificación del cometido de garantía subjetiva de los derechos fundamentales en el segundo de los modelos, resulta decisiva la nueva pretensión de la mayoría de las Constituciones de una aplicación o eficacia directa y concreta. De esta nueva característica del mandato del Constituyente se deriva que la protección de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios ha pasado a ser una garantía directa de la normativa constitucional, pues en su prestación de garantía constitucional de los derechos fundamentales podrán hacer frente incluso a actos u omisiones incursos en inconstitucionalidad directa (en ausencia de ley). De lo cual cabe deducir que la garantía de los derechos fundamentales por los Tribunales Constitucionales alemán y español, aunque implica un reforzamiento de la garantía constitucional de los mismos que entraña una garantía directa de la Constitución, es una mera garantía de carácter genérico, al tratarse de un remedio subsidiario. Lo cual viene a confirmar nuevamente que la garantía específica de la jurisdicción constitucional kelseniana es precisamente la garantía objetiva de la Constitución.

Admitiendo la tesis de según la cual "si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe", el constitucionalista no puede dejarse llevar por el judicialismo hasta aceptar que la única o principal garantía de los derechos fundamentales es la garantía de orden subjetivo desempeñada por la jurisdicción ordinaria o constitucional. El modelo eurocontinental de garantía de los derechos fundamentales se descompone en un doble cometido de protección: el de garantía objetiva, desempeñado hoy en todo caso por los Tribunales Constitucionales ─y que es la gran innovación del constitucionalismo posterior a la primera guerra mundial en materia de tutela de los derechos fundamentales─, y el de garantía de tipo subjetivo, que pueden desempeñar los Tribunales ordinarios en exclusiva ─como venían haciendo con los demás derechos subjetivos─ ⁵, o combinadamente con el Tribunal Constitucional, al que puede habérsele confiado este cometido adicional de garantía última, pero genérica, de los derechos fundamentales, en coherencia con su calificación como «jurisdicción constitucional de las libertades» (o como Grundrechtsgerichtsbarkeit).

La doble perspectiva objetiva y subjetiva de la garantía de los derechos fundamentales no sólo sirve para calificar las desviaciones subjetivistas o microconstitucionales, sino que también permite descubrir los elementos estructurales que impiden que los derechos fundamentales se disuelvan en derechos subjetivos ordinarios. Pese a la importancia de la eficacia directa y concreta y de la Drittwirkung der Grundrechte, no se puede desconocer que los derechos fundamentales (sin dejar de ser instrumentalmente constitucionales) tienen la vocación de verse realizados por medio de la ley ordinaria. No obstante, los derechos fundamentales, una vez legalizados, no ven reducida su virtualidad, pues esos derechos fundamentales siempre conservan su carácter paramétrico con respecto a las leyes y a los derechos subjetivos ordinarios que ellas puedan haber reconocido. Claro está que en nuestros días el Tribunal Constitucional resultará esencial para esa virtualidad objetiva. Hoy puede afirmarse que los derechos fundamentales son fundamentales no sólo por estar reconocidos en la Constitución, sino por eso y porque con la asistencia del Tribunal Constitucional sirven de límites permanentes al legislador y al resto de los poderes constituidos. Evidentemente, los derechos fundamentales no han nacido con el Tribunal Constitucional, y su garantía ha sido posible desde que hubo garantía de la Constitución, y este tipo de garantía ─con mayor o menor efectividad─ ha existido, como se ha defendido en toda esta parte, desde la aparición del Estado de Derecho.

Para finalizar resumiendo todo lo dicho, sostenemos que el sistema norteamericano de judicial review es, sin duda, un instrumento de garantía de la Constitución, aunque de carácter esencialmente subjetivo. Por el contrario, los sistemas del tronco europeo, en coherencia con su modelo kelseniano, configuran unos Tribunales Constitucionales que desempeñan fundamentalmente cometidos de garantía objetiva y directa de la Constitución, resultando ser ésta su función específica, dado que son sus portadores institucionales. Si la modalidad garantista subjetiva genera anomalías en la configuración de la ley en base a una criteriología exclusivamente formal, la garantía de la Constitución de carácter objetivo obliga a la reformulación dogmática de la categoría formal de ley, puesto que es el único tipo de garantía que, por su connotación estructural, consigue el pleno sometimiento de la ley a la Constitución. Siendo una garantía instrumentada en función de un interés público de asegurar la supremacía de la Constitución y, por ende, orientada frente a la producción normativa, y pudiendo conducir a la inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa de la norma legal constitucionalmente inválida, ataca directamente los cimientos de la categoría formal, porque destruye la otrora irresistible fuerza formal de ley, quebranta su unidad y, en definitiva, fragmenta la proverbial uniformidad de la categoría.

Esta importante conclusión dogmática únicamente puede inferirse desde los planteamientos teóricos del positivismo legalista, pero es desdeñable para las orientaciones del realismo jurídico, que, pese a su origen anglosajón, son cada día más dominantes. En efecto, si para el positivismo lo decisivo es la validez de las normas, para el realismo jurídico lo determinante es su efectiva aplicación ⁶; por eso desde el positivismo la categoría dogmática y sus quiebras se definen por el dato de la validez o la invalidez, así como sus consecuencias. Como podrá comprenderse, desde esta perspectiva sólo el sistema de garantías de carácter objetivo será el que provoque transformaciones dogmáticamente significativas.

1 Por razones de simplificación cualitativa, en este lugar se enuncian unos principios sobre los sistemas considerados en su conjunto; no obstante, en la última parte se ensayará una gradación de la objetividad de los diversos procedimientos constitucionales que se admiten en nuestro Derecho.

2 En Austria, Italia y Portugal los Tribunales Constitucionales también desempeñan algunos cometidos desdeñables de garantía de tipo subjetivo. Por otro lado, en todos los Ordenamientos ─salvo en el austriaco─ también los Tribunales ordinarios asumen regularmente cometidos objetivos de garantía (directa de la ley, e indirecta de la Constitución) al ejercitar el control de legalidad de los reglamentos y, en ciertos casos, de otros actos normativos del Ejecutivo.

3 A pesar de que mantiene un punto de vista distinto al que aquí se defiende, esta idea también aparece implícita en las siguientes afirmaciones de P. HÄBERLE: "la protección de los derechos constitucionales objetivos y la de los derechos individuales no son en absoluto proposiciones contrapuestas (...) El aspecto de la protección de los derechos individuales por el procedimiento del recurso constitucional está añadido como función paralela de igual rango a la protección de los derechos constitucionales objetivos, protección ésta última de la que están invadidos todos los procedimientos de la justicia constitucional" (citado por J.L. CASCAJO y V. GIMENO, El recurso..., p. 47, n. 65).

4 La desviación se desprende también de las siguientes afirmaciones de J.L. CASCAJO: "la tutela del Derecho objetivo expresado en la Constitución que supone el control de constitucionalidad de las leyes o la resolución de conflictos de atribuciones ha constituido el núcleo originario de competencias de la jurisdicción constitucional, siendo mucho más reciente el uso de esta institución para la defensa de los derechos fundamentales, es decir, para la tutela de situaciones jurídicas subjetivas consagradas en la Constitución" ("La jurisdicción...", pp. 160-161).

5 Puede encontrarse una aproximación parcial en la afirmación del Tribunal Constitucional, FJ 2 de la STC 56/1982, de 26 de julio, que mantenía que "La vulneración de este derecho, como la de cualquier otro de los que consagra la sección primera del capítulo II del título I de la Constitución, sólo puede ser denunciada ante este Tribunal, sin embargo, cuando se han agotado infructuosamente todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial (art. 44.1.a) de la LOTC), pues la protección de los derechos corresponde primordialmente a los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial".

6 Para más precisiones, y para una crítica de la inconsecuencia teórica del realismo jurídico eurocontinental, véase N. BOBBIO, Il positivismo..., pp. 164-166.