Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2.4.3. Excurso: cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de los derechos fundamentales

No obstante, en Alemania y en España la discusión sobre la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales surgió inescindiblemente asociada con la posibilidad de amparo constitucional frente a las decisiones judiciales, de ahí que se haga necesario precisar a qué se debe esta concomitancia. En Alemania la eficacia social de los derechos fundamentales fue seriamente obstaculizada por el Constituyente al habilitar remedios jurisdiccionales únicamente frente a la actividad de los poderes públicos. Ello no impide que pueda darse la Drittwirkung por mediación del legislador y con protección ante los Tribunales ordinarios. De cualquier manera, parece cierto que el acceso de una pretensión contra terceros al amparo constitucional sólo sería posible por medio de una reforma constitucional o por el subterfugio de imputar la violación del derecho al órgano judicial que no satisfizo la pretensión o no reparó la lesión ocasionada. Este último camino fue el que recorrió en alguna ocasión el Tribunal Constitucional, en una interpretación dudosamente constitucional, lo que puede explicarse en razón del compromiso asumido por dicho órgano con los derechos fundamentales debido a las prescripciones de los arts. 1º.3 y 93.1,4a de la Ley Fundamental, y porque, como parece haber entendido el Tribunal Constitucional alemán, si de sustituir al legislador se trata, nadie más indicado que el propio Tribunal.

En España los términos de la cuestión de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales son algo distintos. Como reconoce la mayoría de la doctrina, a pesar de la redacción de los arts. 9º.1 y 53.1 CE que imponen la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales, resulta que nuestro Constituyente no reconoció de modo expreso la posibilidad de Drittwirkung. Es más, según se desprende de los arts. 41.2 y 44 LOTC, fue precisamente esta Ley la que obstaculizó la intervención del Tribunal Constitucional en asunto de eficacia entre terceros de los derechos fundamentales. Esta regulación no erradicó de nuestro Ordenamiento jurídico la posibilidad de Drittwirkung por medio del Poder Judicial, sino la garantía del Tribunal Constitucional de esa eficacia concreta frente a terceros por medio del recurso de amparo constitucional. En definitiva, cabría entender que el recurso de amparo constitucional podría llegar a garantizar la eficacia directa de los derechos fundamentales en el caso concreto incluso ante la omisión de ley, pero no podría garantizar la Drittwirkung en ausencia de ley. A pesar de ello, como ha quedado establecido, la jurisprudencia constitucional terminó asociando la Drittwirkung al procedimiento del recurso de amparo constitucional.

Esto se debió a una doble omisión a la que el Tribunal Constitucional consideró que debía poner remedio. Está, en primer lugar, el hecho de no haberse procedido a un pronto y pleno desarrollo legislativo de la Constitución de modo que existieran las leyes pertinentes determinando los efectos civiles y, en su caso, penales consecuentes con la violación de los derechos fundamentales, aun en el supuesto de que el responsable fuera un particular. De darse esta situación, los jueces ordinarios podrían haber garantizado plenamente los derechos fundamentales incluso frente a particulares desplegando regularmente su tradicional cometido de aplicación de la ley con pleno sometimiento a sus normas. En segundo lugar, es explicable que los jueces ordinarios se inhibieran en la extensión de los efectos de los derechos fundamentales a las relaciones inter privatos ante la omisión del legislador (ya fuera en la plena regulación de los nuevos derechos fundamentales ─como el de objeción de conciencia─, o ya fuera en la determinación de los efectos derivados del hecho de sobrepasar los límites constitucionalmente previstos con respecto a los derechos tradicionales ─como, por ejemplo, los derivados de la función social de la propiedad privada─). Por último, también se explica que el Tribunal Constitucional, llevando hasta sus últimas consecuencias su compromiso con los derechos fundamentales ─un compromiso justificado por los arts. 9º.1, 53.1 y 2 y 161.1,b)─, y dado su elevado rango constitucional, se considerara legitimado para la doble subsanación de la interpositio legislatoris y de la interpositio iudicis (ordinarios). Sea como fuere, sin entrar a juzgar la elasticidad de la interpretación del Tribunal de su Ley constitutiva, parece que el recurso de amparo constitucional en su versión adaptable frente a las decisiones judiciales también ha demostrado entre nosotros la labilidad que parece serle consustancial, fomentando las desviaciones de un órgano de garantía predominantemente objetiva hacia la vertiente subjetivista y microconstitucional y, al tiempo, enturbiando las relaciones entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional.

Si cualquier propuesta de modificación del sistema garantista en Alemania implica un postura de Constitutione ferenda, en nuestro Derecho, en cambio, unas consideraciones finales sobre dicho punto serán meramente de lege ferenda, y son unas reflexiones que parecen autorizadas y legítimas desde el momento en que aún no se ha concluido definitivamente el edificio constitucional, por lo que no son infrecuentes otras propuestas de modificación de la planta provisional.

La Constitución, en el segundo párrafo del artículo 53, ha previsto dos procedimientos especiales de protección de los derechos fundamentales: un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad ante los Tribunales ordinarios, y "en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". Lo primero a destacar es que estos procedimientos fueron asociados por nuestro Constituyente a sólo una parte de los derechos fundamentales (los regulados en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE), lo que suscita alguna apostilla. Sin entrar en la ratio de la discriminación, cabe sostener que eso no puede implicar ninguna distinción dogmática en cuanto a la naturaleza y régimen de los diversos derechos fundamentales de nuestro Ordenamiento ¹; en nuestro Derecho son tales los consignados en la Constitución, con independencia de la diversidad de enunciados de los epígrafes de las Secciones Primera y Segunda del Capítulo II del Título I, así como de las especialidades procesales de su protección (preferente u ordinaria, por los jueces o por el Tribunal Constitucional) ². Todos los derechos fundamentales gozan de eficacia directa y concreta, y son susceptibles de protección por los Tribunales ³; en principio todos estos derechos, en base a la definición normativa de la Constitución y en razón de su estructura de dirección proteccionista, podrían extender sus efectos a las relaciones entre particulares. Una vez sentado esto, debemos aproximarnos por separado a las dos vías especiales de protección de los derechos fundamentales.

Por el momento aún no ha sido regulado el procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios, y su regulación se desprende de una normativa de carácter provisional. Estas normas se basan en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, la cual, en sus tres Secciones, regula los procedimientos especiales en el orden penal (modificado por la citada Ley orgánica 7/1988), contencioso-administrativo y civil, procedimientos orientados a la protección de una serie de derechos fundamentales de la persona que se determinan en su art. 1.2. Estos derechos fueron ampliados sucesivamente por el Decreto Legislativo 342/1979, de 20 de febrero, en su Disposición Final, y por la Disposición Transitoria segunda, apartado 2 de la LOTC, por la que, en lo que concierne al procedimiento contencioso-administrativo, se "amplió el ámbito de la Ley 62/1978 a todos los derechos y libertades a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución^" ⁴. Por lo tanto, pese a su transitoriedad, estas normas han concluido cumplimentando sustancialmente las previsiones constitucionales de un procedimiento especial para la garantía jurisdiccional de los derechos singularizados en el art. 53.2 CE; no obstante, y precisamente por su provisionalidad, aún caben algunas reflexiones de carácter general sobre la evolución y previsible futuro de este tipo de procedimiento especial.

Ya se ha anticipado la opinión de que la previsión constitucional de un procedimiento sumario y preferente ante la jurisdicción ordinaria y, en su caso, del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para la protección especial de ciertos derechos constitucionalmente reconocidos no abona la inferencia dogmática de una distinción entre derechos constitucionales y fundamentales y derechos meramente constitucionales, ya que la naturaleza de los mismos no puede verse afectada por una simple especialidad procesal en la garantía jurisdiccional ⁵. Esta especialidad procesal puede estar motivada por causas no atinentes a su naturaleza estructural, y no puede empalidecer el dato más esencial de que en términos jurídicos el garante ordinario de todos los derechos fundamentales ─como de todos los derechos subjetivos─ es en todo caso el Poder Judicial ⁶. Sin embargo, esta tesis se ha visto empañada en cierta medida por el artículo 7º de la Ley orgánica del Poder Judicial de julio de 1985.

Efectivamente, si en el párrafo primero del art. 7º de la LOPJ se precisa que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º del Título I de la CE están garantizados bajo la tutela de los jueces y Tribunales ⁷, en el segundo apartado del citado artículo se diferencia entre los derechos anteriormente aludidos, pero ya no por estrictas razones jurídico-procesales, sino por motivos jurídico-materiales. En efecto, en este último precepto se determina que en lo que se refiere a "los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido". Estamos en presencia de un reforzamiento de la intensidad de la garantía de ciertos derechos, lo que supone una distinción de los mismos con respecto a los demás derechos fundamentales, pese a que el Constituyente no había establecido ninguna distinción de este carácter. En esta decisión legislativa ─que pretende ser un «seguimiento» de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ⁸─ hay, por una parte, la extensión al procedimiento de amparo ordinario del régimen propio del recurso de amparo constitucional (cf. art. 55.1,b) LOTC) ─lo que puede tener graves consecuencias, aunque ahora no podamos detenernos en ellas─ y, por otra, una profundización de la separación y de la diferencia de tratamiento entre dos grupos de derechos fundamentales, lo que parece absolutamente rechazable desde el punto de vista jurídico-dogmático y resulta de dudosa constitucionalidad.

La circunstancia de que aún siga siendo necesaria una ley nueva de regulación de los diversos procedimientos preferentes y sumarios adecuados para la mejor protección jurisdiccional de los derechos fundamentales nos permite plantear algunas sencillas sugerencias. La nueva regulación debe hacer posible que la «acción de amparo» (que parece ser la denominación técnicamente más apropiada) cuente también con un procedimiento preferente y sumario en el orden jurisdiccional laboral o social. Precisamente porque se trata de una acción y no de un recurso no parece necesario reconocer de modo explícito la Drittwirkung y su garantía por la jurisdicción ordinaria, aunque tal vez fuera conveniente un pronunciamiento más explícito en favor de la vocación general de nuestros derechos fundamentales hacia una eficacia directa y concreta. Estimamos más imperiosa, en cambio, la corrección del rumbo trazado por el art. 7º.2 de la LOPJ, restableciendo la deseable homogeneidad entre los derechos fundamentales, incluso en la intensidad de la garantía jurisdiccional. Y, por último, podría ser conveniente extender la garantía inherente al procedimiento preferente y sumario a todos los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos que no están aludidos en el art. 53.2 CE ⁹. Esta última posibilidad ─que no creemos que esté vedada por nuestra Constitución─ asentaría mejor la homogeneidad e igualdad de los derechos fundamentales, tanto en la vertiente jurídico-material como en la jurídico-procesal, pues la disparidad en la última de las vertientes, aunque no tenía por qué ser así, ha demostrado en nuestra breve vida constitucional una peligrosa potencialidad para originar inadmisibles diferencias jurídico-materiales entre los derechos fundamentales. Esta igualación de la protección establecería racionalidad en la garantía de los derechos fundamentales, pues dicha garantía se encomendaría en su vertiente subjetiva a aquellos órganos cuyo cometido tradicional y ordinario es la tutela de los derechos subjetivos, de modo que la tutela de los primeros en sede judicial se diferenciaría de la de los segundos por la posibilidad de acudir al correspondiente procedimiento sumario y preferente. De cualquier manera, esta última sugerencia de ampliación de la protección en amparo ordinario deberá ponerse en relación con las propuestas que se plantearán más adelante con respecto al recurso de amparo constitucional.

A continuación hacemos una somera consideración crítica de la posibilidad de modificación de la LOTC en materia de recursos de amparo. Esta licencia nos parece aceptable porque es apreciable un cierto consenso doctrinal en la necesidad de rectificar el modelo implantado originariamente, y porque es relativamente usual que se aconseje una nueva articulación del recurso de amparo constitucional con ocasión de la aprobación de la legislación sobre la acción de amparo ante la jurisdicción ordinaria ¹⁰. Así, por ejemplo ─como ya se ha señalado con anterioridad─, considera que cuando la ley nueva regule el procedimiento de amparo ante el Poder Judicial será necesario organizar un sistema para la extensión del recurso de amparo frente a los particulares ante el Tribunal Constitucional. Debemos comenzar por evaluar la conveniencia de esta propuesta.

No cabe duda de que la propuesta tiene alguna ventaja digna de atención, como es la de que así no sería preciso acudir al subterfugio de imputar la lesión al órgano judicial cuando la violación del derecho se ha producido en la esfera social y en las relaciones entre particulares. Sin embargo, lo que no puede argumentarse es que esta sería la solución más moderna, ya que lo moderno en control de constitucionalidad está representado por el recurso directo y la cuestión de inconstitucionalidad frente a las leyes, y todo lo que sea fomentar innecesariamente el activismo del Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo es alentar la desviación hacia la microconstitucionalidad retrotrayéndonos a los modelos más tradicionales de la judicial review y del «amparo mexicano», modelos de los que precisamente quiso apartarse la propuesta kelseniana por el camino de una superación racionalizadora y más actualizada. La propuesta en cuestión, aparte de desnaturalizar aún más la misión del Tribunal Constitucional (que debe consistir esencial e idealmente en la garantía objetiva y abstracta de la Constitución) tiene otro inconveniente como es la instalación definitiva en la desconfianza hacia el Poder Judicial en el desempeño de su papel tradicional de garantía de carácter subjetivo de los derechos. Conviene distinguir entre un primer momento de superposición de la Constitución en la cúspide del Ordenamiento y de implantación de un nuevo Tribunal Constitucional junto a un Poder Judicial todavía apegado a las formas y modos preconstitucionales, y una segunda etapa en la que es preciso confiar en el desempeño conforme a la Constitución por los poderes y órganos constitucionales de los cometidos que les sean propios, bien por tradición o bien por causa congénita. Desde este punto de vista, resultaría que la intervención del Tribunal Constitucional en cometidos de garantía de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales pudo ser absolutamente necesaria en la primera etapa y dejar de serlo en la segunda, debido a un mayor asentamiento constitucional en todos los niveles de nuestra vida jurídica. En esta segunda etapa es muy probable que resulte mucho más operativo el binomio ya suficientemente experimentado de un Legislativo innovador y, por ende, transformador de la realidad social con medios jurídicos adecuados, y un Poder Judicial limitado (y no perturbado) en su cometido consustancial de aplicación de la ley. En suma, por todas estas razones, no somos partidarios de ampliar el recurso de amparo constitucional hasta el punto de que el Tribunal Constitucional pueda conocer de pretensiones de particulares frente a otros particulares, ampliación esta que requeriría prescindir de la restricción del art. 41.2 LOTC a las violaciones de los derechos fundamentales por actividades u omisiones debidas a los poderes públicos, restricción que se compadece plenamente con el origen de todos los Tribunales Constitucionales. Es más, nos preguntamos si no habrá llegado también el momento de que nuestro Tribunal Constitucional comience a practicar una autorrestricción en su jurisprudencia correctora en materia de Drittwirkung der Grundrechte.

Frente a la tesis anterior favorable a la ampliación de los márgenes del recurso de amparo constitucional, hoy parece fuera de toda duda que lo que procede no es precisamente recargar al Tribunal Constitucional con cometidos adicionales de amparo, puesto que el peligro evidente de que llegue a configurarse como una supercasación, y aun como una superinstancia, se agudizaría aún más ¹¹. Si todos los Tribunales Constitucionales están en riesgo de convertirse en «una tercera cámara», el peligro específico de los Tribunales Constitucionales alemán y español es el de configurarse también como «una tercera instancia» ¹²; de ahí que en principio no parezca recomendable una extensión indiscriminada de la cobertura por el recurso de amparo constitucional. De lo que se trata es más bien de lo contrario, esto es, de reducir la agobiante presión sobre el Tribunal debido al casuismo en que ha incurrido el procedimiento de amparo constitucional. El redimensionamiento reductor de la magnitud del recurso de amparo constitucional es una preocupación coincidente con las soluciones sugeridas por y . El primero de ellos apunta la siguiente propuesta:

"Todo el sistema de recursos debe ser modificado para tener en cuenta la vigencia de los derechos fundamentales y la existencia del amparo constitucional (...) Con ello, el recurso constitucional de amparo quedaría reducido a sus verdaderas dimensiones y desempeñaría su auténtica función, que es la de servir de instrumento para precisar, definir y, en cuanto sea necesario, redefinir continuamente el contenido de los derechos fundamentales. El recurso de amparo no es, en cuanto a su función, sustancialmente distinto de la cuestión de inconstitucionalidad (...) De ello es buena prueba, me parece, el hecho de que tanto en la República Federal Alemana como en España se hayan podido introducir técnicas de control de admisibilidad que están muy próximas a la del writ of certiorari que utiliza la Corte Suprema de los Estados Unidos. El uso genérico de estas técnicas sólo es posible, sin embargo, en la medida en que un sistema eficaz de recursos dentro del Poder Judicial garantice al ciudadano el ejercicio de los derechos fundamentales, pues esas técnicas sólo pueden ser utilizadas cuando, asegurado el correcto funcionamiento de los Tribunales y la unidad de criterio en la interpretación, el órgano constitucional pueda consagrarse a su tarea específica de depuración del ordenamiento, adecuándolo continuamente a los principios y a la realidad" ¹³.

En la misma línea, y en una apreciable proximidad a los planteamientos básicos esbozados en este excurso, hace explícito el objetivo de estas propuestas cuando señala:

"Es cierto también que en lo que se refiere a los mismos recursos de amparo se hará preciso, cada vez más, que el Tribunal vele por la dimensión objetiva de los derechos fundamentales para evitar convertirse, en estos asuntos, en un tribunal que ejerce sólo una justicia de «casos», cosa que, por razones obvias, el Tribunal no puede ser. Ello obliga a ejercer un férreo control de admisión en el amparo, pero ello supone también contar con un modelo de jurisdicción ordinaria más adecuado del que ahora tenemos". [Y en otra de sus obras apunta:] "los derechos fundamentales han de ser protegidos por la jurisdicción ordinaria, sobre todo, y los derechos fundamentales han de ser protegidos, también, por el Tribunal Constitucional; de lo que se trata es de lograr que la protección por la primera vía sea tan eficaz que le permita al Tribunal no ser tanto un Tribunal de casos como un órgano de tutela objetiva. O dicho con otras palabras, que el amparo constitucional (...) tutele con carácter general la dimensión «objetiva» de los derechos fundamentales y sólo con carácter estrictamente subsidiario su dimensión subjetiva" ¹⁴.

Con estas observaciones se acierta plenamente con el diagnóstico de la patología (la disolución de la vertiente objetiva en el subjetivismo propio de una actividad limitada ad casum) y con la recomendación de la terapia (acudir a un remedio semejante al de la petition for a writ of certiorari que tuvo que acogerse en el sistema judicialista norteamericano). Nuestro Tribunal Constitucional se ha sumido en unos males semejantes a los que aquejaron en su día al Tribunal Supremo norteamericano ─que, conviene no olvidarlo, es, con todo, un órgano nacido por y para el caso concreto─ y debe acudir a un procedimiento similar al que, como se ha visto, hubo de recurrir el Tribunal Supremo para reconquistar cierta objetividad. De lo expuesto en este excurso puede comprenderse que estemos plenamente de acuerdo con estas sugerencias, cuyo sentido parece acogerse en la reciente modificación de la LOTC por la Ley orgánica 6/1988 ¹⁵.

A pesar de la conformidad con estos planteamientos, queremos añadir algunas sugerencias adicionales motivadas por la apreciación de que la superposición de las jurisdicciones constitucional y ordinaria en aras de una mayor garantía de la efectividad concreta de los derechos fundamentales está generando graves distorsiones con respecto a la ley como un subproducto derivado e indeseable de esa superposición. Para ponerlas de manifiesto, bastará con centrar nuestra atención en la «interpretación de la ley conforme a la Constitución», lo que, por la devota actividad de seguimiento de nuestro legislador, podemos realizar con el examen crítico de un solo artículo de la LOPJ de 1985.

Tenemos que comenzar reconociendo que no nos parece cuestión a discutir ahora la necesidad o conveniencia de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución por parte del Tribunal Constitucional, dado que la interpretación de las normas constitucionales es algo inescindible de su cometido de garante de la eficacia de la Constitución, y resulta compatible con su ubicación como elemento conservador del sistema jurídico y, por tanto, especialmente vinculado al principio de conservación de los actos jurídicos, aunque estos sean leyes ¹⁶. Sin embargo, el problema que suscita el artículo 5º de la LOPJ es diferente, y de él nos vamos a ocupar en este momento.

Los dos primeros apartados del artículo 5º suponen una reformulación más precisa acerca de la extensión y límites de la actividad judicial con respecto a la Constitución y a las leyes. Así, en el primer párrafo se corrige la simplificación del art. 117.1 CE, al calificar a la Constitución como acto normativo supremo del Ordenamiento y que, por consiguiente, vinculará a todos los jueces y Tribunales, los cuales deberán interpretar las leyes y reglamentos según las normas y principios constitucionales "conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Y en el segundo apartado del art. 5º LOPJ se reproduce casi literalmente el tenor del art. 163 CE con respecto a la cuestión de inconstitucionalidad. Por razones ya expuestas, no hay nada que apostillar a la clarificación de estos importantes preceptos.

Es, sin duda alguna, el apartado tercero del art. 5º LOPJ el que más nos preocupa, pues en él se establece que: "Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por la vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional". El reconocimiento a los Tribunales ordinarios de la facultad de «acomodación» de la norma legal a las normas y principios constitucionales supone la autorización implícita de la interpretación de la ley conforme a la Constitución por parte de los Tribunales ordinarios ¹⁷. Antes de abordar esta cuestión, conviene dar cuenta del contenido normativo del último párrafo del artículo 5º. En el párrafo cuarto se amplían los motivos del recurso de casación previstos en los arts. 1692 de la LEC y 847 de la LECr., admitiendo la apertura para fundamentarlo en "la infracción de precepto constitucional" y encomendando la competencia para decidir en este nuevo tipo de recurso al Tribunal Supremo cualesquiera que sean la materia, el Derecho aplicable y el orden jurisdiccional. Este precepto supone, por una parte, una reafirmación de la necesidad de aplicación judicial de la normativa constitucional, y, por otra, sienta las bases para la necesaria concentración y unificación de la jurisprudencia legal al respecto evitando el riesgo de diversidad de interpretaciones. En cuanto al riesgo de separación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo acerca del significado de los derechos fundamentales, se supone que se evitará en una buena parte por el cauce del recurso de amparo constitucional frente a las decisiones judiciales en los derechos constitucionales en que proceda semejante remedio procesal.

Como se ha dicho, lo que nos interesa primordialmente es la autorización legislativa implícita de la interpretación judicial de las leyes conforme a la Constitución que se desprende del art. 5º.3 de la LOPJ ¹⁸. El sistema básico kelseniano en lo que se refiere a la fiscalización de la ley se asentaba en la posibilidad del control abstracto de las leyes por el Tribunal Constitucional en virtud de recurso directo, y en el examen de la constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial con ocasión de su aplicación al caso concreto, con la necesidad de deferir el control de la ley sospechosa de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, para mantener, de ese modo, su «monopolio de rechazo». Esta articulación simplificada de cometidos garantistas, que se demostró eficiente en Austria e Italia, fue considerada insuficiente para nuestro Ordenamiento, por lo que el mandato constitucional de aplicación directa de la Constitución por los jueces se reforzó legislativamente al establecerse (como en la II República) un recurso de amparo constitucional que permitía la impugnación de las resoluciones judiciales. A raíz de esto terminó imponiéndose el siguiente paralelismo: si el Tribunal Constitucional, que tenía que aplicar la Constitución, podía interpretar la ley conforme a la Constitución, parecía consecuente que el Poder Judicial, que también tenía que aplicar la Constitución, pudiese asimismo efectuar una interpretación semejante. Es más, esta interpretación de la ley será debida desde el momento en que las resoluciones judiciales pueden ser recurridas ante el Tribunal Constitucional cuando se estime que incurren en violación de un derecho fundamental. Debe advertirse que el art. 5º.3 de la LOPJ no introduce una innovación normativa con su autorización implícita, puesto que se limita a legitimar legislativamente una práctica surgida como consecuencia de la amplia conexión entre los cometidos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial en garantía de los derechos fundamentales. Ahora bien, el paralelismo, aparentemente convincente, entre interpretación conforme de la ley por la jurisdicción constitucional y por la ordinaria encierra una serie de graves distorsiones garantistas que se se hace obligado exponer a continuación.

a) La aplicación directa por los jueces de las normas constitucionales de los derechos fundamentales, en la medida en que auspicia la interpretación de la ley conforme a la Constitución, conduce a una variante moderna de revuelta de los jueces, aunque ahora legitimada constitucionalmente. Esta incitación puede entreverse, por ejemplo, en el siguiente pasaje del FJ 3 de la STC 67/1984, de 7 de junio:

"La interpretación establecida ─desde la perspectiva constitucional─ permite determinar si en el presente caso se han adoptado las medidas procedentes para la ejecución de las sentencias. Tal valoración no se ha de efectuar con un criterio puramente legal, pues lo que se trata de determinar es si se ha producido una vulneración del derecho fundamental, es decir, en definitiva una violación de la Constitución en su artículo 24.1, lo que exige valorar la relevancia constitucional de la acción u omisión del órgano judicial" ¹⁹.

Por decirlo con algo de crudeza, si el Tribunal Constitucional dispone del monopolio de rechazo de la ley, en cambio, como consecuencia de la aplicación preferente de la norma constitucional, no cuenta con el monopolio de la inaplicación parcial de la norma legal, porque esta facultad de preferencia (o, al menos, su variedad mitigada de rechazo de aquella interpretación de la norma legal disconforme con la prescripción constitucional) también deben arrogársela los jueces ordinarios ²⁰. La interpretación conforme a la Constitución avala una cierta desvinculación de los jueces con respecto a la ley, y, de ese modo, parece perderse el norte de un objetivo que había sido constante en gran parte de la vida del Estado de Derecho eurocontinental del pasado. Ya se ha visto que este objetivo también fue una de las mayores preocupaciones de al proponer su sistema de fiscalización de la constitucionalidad de las leyes ²¹. Por cierto que mantiene una opinión semejante, indicando que: "porque la eficacia directa pugna con la tradición europea del imperio de la ley y presenta importantes dificultades desde el punto de vista del Estado de Derecho. Aun despojada de la posibilidad de rechazo de la norma inconstitucional por parte del juez ordinario, la eficacia directa supone que éste ve incrementada su autonomía respecto de la ley, en cuanto que en la aplicación del derecho ha de tener en cuenta la Constitución" ²². En gran parte de los Ordenamientos contemporáneos ocurre que al pretender la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales se está abriendo paso a una cierta desvinculación judicial de la ley ²³. Cuanto más énfasis se pone en dicha eficacia directa y concreta, mayores son los riesgos de que esa desvinculación pueda originar una nueva modalidad de rebelión de los jueces, si bien en este caso será de forma más oblicua y sofisticada ²⁴.

b) Un dispositivo como el recurso de amparo constitucional es un resorte que refuerza la garantía de los derechos fundamentales, y, por lo mismo, un mecanismo que fomenta el activismo judicial en la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Puede aceptarse provisionalmente que esta actividad judicial no tiene por qué ser nomotética, dado que, por lo general, consistirá en la aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto, pero, de cualquier modo, ello sigue siendo en perjuicio de su tradicional sometimiento a la ley. Tampoco se le había escapado esto a , pues al oponerse al control del Tribunal Constitucional de las resoluciones judiciales era consciente de que cualquier medio de fiscalización externa de la actividad judicial comportaba una más acusada perturbación de la visión tradicional de los jueces como bocas que pronuncian las palabras de la ley ²⁵. Y esta parece ser la causa de la singular posición del Derecho italiano, que, lejos de llevar la desconfianza hacia los jueces hasta el extremo de posibilitar el enfrentamiento constante con el Tribunal Constitucional, se inclinó resueltamente por concebir los cometidos de garantía de la constitucionalidad como el resultado de la colaboración entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, lo que se manifiesta en la absoluta confianza en un dispositivo como la cuestión judicial de inconstitucionalidad ²⁶. Al optar franceses, austriacos e italianos en favor de la garantía objetiva de los derechos fundamentales ²⁷, en detrimento de la garantía más efectiva de los derechos fundamentales por la senda subjetiva y microconstitucional, parecen haber logrado (al menos en principio) un mayor sometimiento de los jueces a la ley; ley que ─conviene no olvidarlo─ sigue siendo un medio muy apto para la plena realización de los derechos fundamentales.

Debemos añadir que nuestros reparos ante la interpretación de la ley conforme a la Constitución por los jueces ordinarios también tienen bastante que ver con la disparidad de la posición jurídico-dogmática que corresponde al Tribunal Constitucional y al Poder Judicial. Si la interpretación conforme de la ley por el Tribunal Constitucional no suscita reparos, dado que su función esencial es la de garantía de la Constitución, la interpretación conforme de la ley por el Poder Judicial se compadece mal con la función de la que es portador, que es, precisamente, la de garantía de la ley. Es posible que este reparo de signo positivista y dogmático fuera compartido por otras orientaciones metódicas si llegara a plantearse el riesgo de que la interpretación de la ley conforme a la Constitución por los jueces llegara a ser nomotética y se desarrollara al margen de la interpretación del mismo género por el Tribunal Constitucional. De esto es de lo que se trata seguidamente.

c) El recurso de amparo constitucional frente a decisiones judiciales, aparte de reforzar la garantía de gran parte de los derechos fundamentales ─aunque sólo sea en su dimensión subjetiva─, tiene otra ventaja instrumental no desdeñable y es que, al mismo tiempo, permite corregir la posible desviación entre la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia legal en la interpretación del alcance de esos derechos ²⁸. Precisamente por ello, se justifica plenamente la sugerencia anteriormente comentada de y favorable a adoptar expedientes semejantes al writ of certiorari ²⁹, que puede ser un dispositivo de seguridad que el Tribunal Constitucional debe conservar a su disposición en todo momento. De ese modo, el recurso de amparo constitucional dejaría de concebirse como un remedio subsidiario a la protección judicial de los derechos fundamentales para pasar a ser una técnica selectiva que permitiera corregir extralimitaciones jurisprudenciales en la interpretación de la ley conforme a la Constitución.

Ahora bien, puede suceder que incluso un mecanismo tan contundente como el recurso de amparo constitucional resulte insuficiente en su cometido uniformador de la jurisprudencia constitucional y legal, y mucho nos tememos que ese sea el peligro más ostensible en nuestro concreto sistema de articulación de relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial ³⁰. Así parece, teniendo en cuenta que la aplicación judicial de la Constitución es más amplia que la aplicación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales, y que incluso esta última aplicación es, hoy por hoy, de cobertura más amplia que la prevista en el procedimiento ordinario de amparo y en el recurso de amparo constitucional ³¹. Abona esta interpretación el hecho de que la norma que establece que los jueces y Tribunales deben aplicar las leyes y los reglamentos "según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos" se incorpora en el apartado 1 del artículo quinto de la LOPJ, que es un precepto referido a la aplicación general de la Constitución por el Poder Judicial, y no en el artículo séptimo, que se refiere de modo más específico a la aplicación judicial de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales. Resulta, de ese modo, que la previsión del art. 5º.1 puede verse desasistida de procedimientos que hagan posible la interpretación por el Tribunal Constitucional de los actos normativos requeridos. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional sólo interpretará normalmente las leyes y actos normativos con fuerza de ley, y que los Tribunales ordinarios pueden aplicar otro tipo de actos normativos. El procedimiento de amparo, por otro lado, sólo está previsto en la actualidad con respecto a ciertos derechos fundamentales, pero no a todos los que consagra la Constitución. Si el recurso de amparo es insuficiente como remedio uniformador, no cabe confiar en que la cuestión de inconstitucionalidad pueda suplir ese vacío ³². En definitiva, considerando la comprobada potencialidad expansiva del Poder Judicial en su cometido proverbial de garantía de los derechos fundamentales, parece inevitable que la interpretación de las leyes por los jueces ordinarios termine configurando una jurisprudencia legal al margen de la jurisprudencia constitucional ³³. Para poner remedio a este foco de posibles desviaciones, si se ampliara, como aquí se ha sugerido, la tutela de los Tribunales ordinarios al amparo de todos los derechos fundamentales con independencia de su sistemática constitucional, cabría preguntarse si no sería conveniente extender la posibilidad del recurso de amparo constitucional en el mismo sentido ³⁴. De mantenerse la configuración básica del amparo constitucional como un recurso subsidiario, podría sostenerse la conveniencia de esta doble ampliación (que aproximaría realmente nuestro amparo al modelo alemán) por las dos siguientes razones: por motivos de coherencia absoluta con la racionalización igualatoria sugerida precedentemente, y, además, porque haría posible una más plena superposición de la jurisprudencia constitucional con respecto a la legal que evitaría el distanciamento de la segunda ante las omisiones de la primera.

Sabemos que lo que acabamos de proponer es contradictorio con la conveniencia reconocida de descargar al Tribunal Constitucional de cometidos garantistas de carácter subjetivo, pero esta sugerencia debe aunarse con la de la selección semejante al writ of certiorari, de modo que la elasticidad inherente a este último expediente no tiene por qué hacer gravosa la ampliación de la garantía de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional. La sugerencia de combinación de las dos propuestas parece compatible con la preocupación por la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales, coherente con la homogeneización dogmática, jurídico-material y jurídico-procesal de todos esos derechos, y, por último ─pero no menos importante─ mitigaría las consecuencias nocivas de la nueva desvinculación en el sometimiento de los jueces a la ley.

Dados los innegables efectos perniciosos derivados de un recurso de amparo constitucional operativo contra las decisiones judiciales, no ocultamos que para nosotros la modificación ideal debería consistir en la supresión de este tipo de recurso ─lo que, en nuestra opinión, consiente nuestra Constitución─ para que nuestro Tribunal Constitucional consiguiera el grado de objetividad y de especialización en la macroconstitucionalidad con que cuentan otros Tribunales Constitucionales europeos ³⁵. Hay que reconocer, sin embargo, que la planta originaria del recurso de amparo constitucional, con su marcada subsidiariedad con respecto a la protección judicial de los derechos fundamentales, hace demasiado radical esta propuesta, que estimamos la ideal, y que el derecho comparado ha demostrado que no es utópica.

1 La igualdad dogmática sustancial de todos los derechos fundamentales, con independencia de su ubicación sistemática en la Constitución, se demuestra porque todos ellos vinculan a los poderes públicos (art. 9º.1 CE), por lo que deberán ser regulados por leyes que no podrán suprimirlos, dado que están asegurados por el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad (arts. 161 y 163 CE), y son susceptibles de eficacia directa y concreta mediante su aplicación por los poderes públicos sublegales. Para más detalles sobre este extremo vd. M. CARRILLO, Los derechos y libertades en la Constitución española de 1978: sistema de garantías y suspensión, Barcelona, 1982, p. 14 y ss.

2 Sobre este aspecto es de recordar la todavía reciente polémica suscitada por la STC 26/1987, de 27 de febrero. En el fundamento jurídico 4.a) se afirmaba que "La ubicación de la autonomía universitaria entre los derechos fundamentales es una realidad de la que es preciso partir para determinar su concepto y el alcance que le atribuye la Constitución. Es cierto que no todo lo regulado en los artículos 14 a 29 constituyen derechos fundamentales (...) Pero allí donde, dentro de la Sección Primera, se reconozca un derecho, y no hay duda que la autonomía de las Universidades lo es, su configuración como fundamental es precisamente el presupuesto de su ubicación". En contra de esta doctrina, el Magistrado Rubio Llorente redactó un voto particular en el que se decía: "No comparto en modo alguno la restringida concepción de los derechos fundamentales que se recoge en el fundamento 4º, apartado a), y que reduce el conjunto de tales derechos al de aquellos que están protegidos por el recurso de amparo. Esta concepción, que se aparta del uso habitual en la doctrina, obligaría a negar la existencia de derechos fundamentales en todos aquellos sistemas jurídico-constitucionales (...) en los que no existe esa vía procesal y es, a mi juicio, absolutamente incompatible con nuestra propia Constitución". No parece que la Sentencia haya llegado hasta el extremo que denuncia el citado Magistrado, pero estamos muy de acuerdo con su disidencia, porque viene a poner de manifiesto esa tendencia ─que se critica a lo largo de este excurso─ a la confusión de los derechos fundamentales con su garantía procesal.

5 Pueden situarse en la misma línea las siguientes precisiones de A. PACE: "non è, quindi, la presenza di una norma costituzionale sulla tutelabilità giurisdizionale di diritti e interessi ciò che consente di identificare diritti soggettivi o interessi legittimi; è invece la concreta sussistenza di situazioni giuridiche soggettive il presupposto per l'esercizio della tutela giurisdizionale. Perchè allora, un «diritto» costituzionale possa essere fatto valere in giudizio occorre preliminarmente accertare (alla luce delle norme costituzionali e di legge ordinaria) se esso assurga positivamente a diritto soggettivo o a interesse legittimo" (Problematica..., pp. 71-72).

8 Utilizamos la expresión de «seguimiento» de modo conscientemente impreciso y en el sentido que critica A. RUGGERI, Le attività «conseguenziali» nei rapporti fra la Corte costituzionale e il legislatore, Milán, 1988, p. 6; en realidad, nos estamos refiriendo al fenómeno que J.L. CASCAJO ha denominado, no sin ironía, «constitucionalismo cooperativo» ("Artículo 164. La sentencia constitucional", en Comentarios a las leyes políticas, tomo XII, p. 293).

11 Aún hoy merece la pena recordar la oposición al recurso de amparo por este mismo motivo del Senador L. Martín-Retortillo en el debate constituyente, cuya intervención se incluye en su obra Materiales para una Constitución, Madrid, 1984, pp. 195-199. Posteriormente J.L. CASCAJO también ha advertido entre los riesgos del amparo frente a decisiones judiciales "el de su potencial transformación en una especie de superrevisión o supercasación, que la experiencia alemana ha demostrado cierta" ("La tutela judicial...", p. 782).

12 Para otras consideraciones sobre este peligro, véase J. OLIVER, El recurso..., p. 237 y ss. Que esta preocupación también late en nuestro Tribunal Constitucional se comprueba recordando las ocasiones en que ha negado que el recurso de amparo lo convierta en una tercera instancia (SSTC 2/1981, de 30 de enero, FJ 7; 11/1982, de 29 de marzo, FJ 4; 36/1983, de 11 de mayo, FJ 1; 73/1983, de 30 de julio, FJ 1), o que su actividad de amparo no tiene naturaleza revisora (ATC 106/1980, de 26 de noviembre, y SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 1; 71/1984, de 12 de junio, FJ 4; 41/1986, de 2 de abril, FJ 1; 123/1987, de 15 de julio, FJ 1), o en su advertencia de que el recurso de amparo no es un recurso universal de casación (SSTC 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 2, 190/1988, de 17 de octubre, FJ 3).

13 F. RUBIO, "Sobre la relación...", p. 67; y el mismo autor, con respecto al limitado recurso de amparo constitucional de Austria, nos da cuenta de que "la reforma introducida por la ley de 26 de junio de 1984 (...) en el art. 144.2 de la Constitución, que permite al Tribunal Constitucional rechazar en admisión aquellos litigios «de cuya decisión no cabe esperar la clarificación de una cuestión de Derecho constitucional», siempre que los mismos puedan ser llevados ante la jurisdicción contencioso-administrativa" ("La jurisdicción constitucional...", p. 27, n. 47). Ya hace tiempo H. RUPP y J.L. CASCAJO habían propuesto un remedio semejante para la superación de la congestión producida por el recurso de amparo alemán, y el segundo de ellos también lo ha sugerido ante la sobrecarga de nuestro Tribunal Constitucional (vd. del autor español "La jurisdicción...", pp. 178-179, y en colaboración con V. GIMENO, El recurso..., pp. 66-67).

16 Este extremo, así como los límites de este tipo de interpretación, fueron precisados por K. HESSE, quien indicaba que "si lo que con la interpretación conforme se pretende es mantener en lo que sea posible la validez de la ley, el principio aparecerá entonces, en su aspecto jurídico-funcional, como el de la primacía del legislador en la concretización de la Constitución. La voluntad y la conducta del legislador democrático gozan de una presunción de constitucionalidad; a él le corresponderá en primera línea la conformación jurídica de las relaciones sociales (...) Con todo, la primacía del legislador democrático se produce a costa de un cambio de significado del contenido de la ley por parte del tribunal constitucional; primacía que puede resultar anulada cuando el precio es excesivamente alto, cuando el contenido que, a través de la interpretación conforme, el tribunal da a la ley contiene no ya un minus sino un aliud frente al contenido original de la ley (...) Por el contrario no es posible la interpretación conforme en contra del texto y sentido o en contra de la finalidad legislativa" (Estudios..., pp. 54-55). En nuestra primera doctrina postconstitucional F. RUBIO y M. ARAGON se pronunciaron tempranamente a favor de que "cuando una norma es susceptible de ser interpretada «constitucionalmente», es siempre preferible la solución de lege data que la de lege ferenda" ("La jurisdicción...", pp. 836-837).

18 También este precepto no hace más que legalizar una práctica impulsada por el Tribunal Constitucional. Entre la abundante jurisprudencia del mismo sobre la interpretación conforme a la Constitución de la ley por los jueces, basta recordar la STC 14/1981, de 29 de abril, FJ 1, en la que el Tribunal Constitucional reconoce a los Tribunales ordinarios que por vías interpretativas pueden proceder a "la adecuación al ordenamiento constitucional" de las normas legales, y la STC 64/1983, de 21 de julio, FJ 3, por la que el Tribunal advierte a los Tribunales ordinarios de que "las leyes han de interpretarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental".

20 Es necesario anotar que la interpretación judicial de la ley no puede equipararse en términos comparativos al margen hermenéutico de que dispone la interpretación del Tribunal Constitucional, y así, por ejemplo, parece que no cabría una interpretación de la ley de tipo manipulativo por los jueces ordinarios (aunque, como se deduce de A. PIZZORUSSO, "El Tribunal...", p. 264, la experiencia italiana ha demostrado lo contrario). Somos conscientes también de que la interpretación conforme a la Constitución no autoriza al juez para separarse libremente del marco normativo legal, sino solamente para que en la determinación del sentido de una norma pueda apartarse de aquellas interpretaciones disconformes con la norma constitucional. No obstante, J.L. CASCAJO, al reflexionar sobre la Drittwirkung alemana, reproducía la siguiente observación de N. TROCKER: "se viene a reconocer a los jueces un poder de integración creadora que se desarrolla secundum constitutionem y se dirige contra legem... o incluso para crear ex novo una determinada disciplina «normativa»^" ("La jurisdicción...", p. 196). Por eso, también nos parece indudable que la mayor vinculación del juez a las normas constitucionales puede redundar, en ocasiones, en un sometimiento más lato a la ley. A este fenómeno concreto es al que nos referimos en el texto.

21 Este objetivo se habría mantenido en el Ordenamiento austriaco de nuestros días, pues, a pesar de la opinión de ALONSO GARCIA ya transcrita, parece que en Austria la interpretación de la ley conforme a la Constitución por todos los poderes públicos no implica una mayor libertad hermenéutica para los mismos, sino la obligación de «aplicar» la interpretación del Tribunal Constitucional acerca de las leyes. Puede afirmarse que ocurre algo semejante en el Derecho francés por la mediación del Consejo de Estado.

23 Parece que asimismo late una preocupación semejante en F. RUBIO cuando, al reflexionar sobre la interpretación conforme a la Constitución del Tribunal Constitucional observa que "la existencia de esta facultad y la fuerza vinculante de las interpretaciones que resultan de su ejercicio, en cuanto parecen ir contra el fundamental principio de que el juez ordinario está sometido sólo a la ley, constituye uno de los obstáculos aparentes que se oponen a la correcta articulación de los distintos órganos (...) a los que está encomendada la función jurisdiccional" ("Sobre la relación...", p. 46).

24 Sabemos que en las tesis precedentes se esconde una aparente aporía, según podría deducirse de las siguientes opiniones doctrinales: "dada la importancia, crucial, que en el ordenamiento tienen los principios constitucionales, su positivación en el texto constitucional reduce ciertamente los riesgos del subjetivismo en su conformación, poniendo coto a un excesivo activismo judicial o doctrinal. L. PRIETO SANCHIS (...) lo expresa muy bien: «Nuestra Ley Fundamental es una Constitución de principios y valores, abundante en cláusulas genéricas o inconcretas (...) no creo que estas características propicien necesariamente la aparición de un activismo judicial, sino que, al contrario (...) de no existir, tendrían ─entonces sí─ que ser creados por los órganos de aplicación del derecho (...) los valores superiores y los principios constitucionales desempeñan una función esencial como criterios orientadores de la decisión de los jueces (...) la obligada observancia de los valores superiores no propicia el libre decisionismo, sino que fortalece el papel de la Constitución»" (M. ARAGON, "La eficacia...", p. 15); y, es más, esta doctrina puede encontrar apoyo en el FJ 4 de la STC 127/1984, de 26 de diciembre. Somos conscientes de que en una nota no podemos discutir este conjunto de problemas, pero, para demostrar que la aporía es sólo aparente, nos limitamos a recordar la afirmación del propio ARAGON de que "la interpretación «constitucional» requiere de un método distinto que la interpretación «legal»" ("El control como elemento...", p. 51).

25 Es evidente que KELSEN no desconocía las posibilidades nomotéticas de toda actividad judicial, como prueban estas afirmaciones suyas entresacadas de "Sulla teoria dell'interpretazione", en Il primato del parlamento, pp. 159-160, 162 y 164-165: "Dalla visione di un ordinamento costruito a gradi derivano anche conseguenze importantissime per il problema dell'interpretazione. Quest'ultima è un'attività dello spirito che accompagna il processo di produzione del diritto nel suo passaggio da un grado più alto ad un grado più basso, determinato da quello più alto (...) Esiste però anche un'interpretazione della costituzione, quante volte si tratti (...) di applicare quest'ultima, cioè di darle esecuzione ad un livello più basso. Ogni atto giuridico che attua una norma, sia esso un atto di produzione del diritto oppure un atto di mera esecuzione materiale, in parte è quindi determinato da questa norma, e in parte resta indeterminato (...) L'indeterminatezza di un atto giuridico da porre in essere sulla base di una norma può essere, infine, conseguenza del fatto che due norme che pretendono di aver vigore contemporaneamente (...) contrastano in tutto o in parte. In tutti questi casi, si offrono all'esecutore varie possibilità (...) Il compito di ricavare dalla legge la giusta sentenza o il giusto atto amministrativo è sostanzialmente uguale a quello di fare la giusta legge nell'ambito della costituzione (...) Tra questi due casi esiste certamente una differenza, che però è solo quantitativa e non qualitativa, ed è che il vincolo del legislatore sotto il profilo sostanziale è assai più limitato di quello del giudice e che il primo è, nella sua attività di creazione del diritto, relativamente molto più libero del secondo" (sobre este aspecto pueden verse también los comentarios de A. GIOVANNELLI, Dottrina pura..., pp. 248-249). Lo que sucede es que también era consciente de que encomendando a los jueces ordinarios la aplicación de la Constitución e imponiendo sobre su actividad un control externo por el Tribunal Constitucional se fomentaría la revuelta de los jueces frente a la ley, y no debemos olvidar que el propósito de frenar esa incipiente rebelión fue uno de los motivos determinantes de su construcción del edificio del Tribunal Constitucional. En nuestra opinión, la particularidad que se comenta se debe a que KELSEN consideraba menos pernicioso el autocontrol exclusivo por el Poder Judicial de cualquier manifestación de inconstitucionalidad indirecta en la actividad de los jueces ordinarios.

26 La misma doctrina italiana ha puesto de manifiesto las insuficiencias de la cuestión judicial de inconstitucionalidad, y así ha señalado PIZZORUSSO que "el papel concerniente al Tribunal Constitucional en el cuadro de las instituciones del Estado está estrechamente vinculado al papel que ejercitan los jueces, que con sus providencias de remisión le plantean las cuestiones que ha de decidir; de este modo, como apunta CALAMANDREI: "si el juez ordinario no abre la puerta, el Tribunal no puede entrar en funciones" (citados por J.L. CASCAJO, "La jurisdicción...", pp. 176-177).

27 Llega a una conclusión semejante P. PEREZ TREMPS: "hay que señalar que la existencia de un tribunal constitucional no supone la atribución automática a éste de competencias en materia de protección directa de derechos fundamentales. Este es el caso de Italia, donde la Corte Constitucional no entiende de ningún tipo de recurso directo por violación de derechos o libertades (...) Tampoco existe una competencia de este tipo atribuida al Consejo Constitucional francés, por lo que en uno y otro caso, son los jueces ordinarios, fundamentalmente los contenciosos-administrativos, quienes conocen de las violaciones particulares de los derechos fundamentales de forma exclusiva" (Tribunal..., pp. 169-170).

28 Si bien es verdad que al conocer de un recurso de amparo el Tribunal Constitucional no tiene por qué enjuiciar cuestiones de legalidad ordinaria, también lo es que dicho Tribunal podrá interpretar las leyes que afecten a los derechos fundamentales, como quedó establecido en la STC 73/1983, de 30 de julio, FFJJ 2 a 7. Debemos añadir que cuando apuntamos la deseable unificación de la jurisprudencia constitucional y legal nos referimos a la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia de derechos fundamentales. Por eso conviene recordar que el Tribunal Constitucional ya ha advertido que él no es el órgano adecuado, ni el recurso de amparo el cauce pertinente, para la total unificación de la jurisprudencia, misión que incumbe al Tribunal Supremo (SSTC 41/1988, de 14 de marzo, FJ 2, 54/1988, de 24 de marzo, FJ 2, y 190/1988, de 17 de octubre, FJ 3). Con posterioridad tampoco la Alta Instancia Constitucional se ha considerado competente para evaluar las posibles contradicciones jurisprudenciales entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Central de Trabajo (STC 263/1988, de 22 de diciembre, FJ 3).

32 F. RUBIO, "Sobre la relación...", pp. 58-59, acusa la infrautilización del procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y M. ARAGON, "Artículo 161...", p. 181, también critica la dilación del Tribunal Constitucional en la resolución de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes. Para que la cuestión de inconstitucionalidad pudiera llegar a cumplir los cometidos de suplencia a los que se alude en el texto sería necesario que el Tribunal Constitucional admitiera la apertura de la cuestión a la infracción de la «doctrina legal», aunque es de temer que esta apertura, aparte de otros inconvenientes, pudiera dar lugar a una reedición de la «guerra delle due Corti» italiana.

35 Esta propuesta de supresión podría combinarse con la incorporación de alguna técnica semejante a las fórmulas de reclamación indirecta o en vía incidental que también consideró J.L. CASCAJO, ibidem, p. 175, de modo que pudieran plantearla los mismos jueces ordinarios, o el Ministerio Fiscal, o el Defensor del Pueblo, con lo que podría obtenerse la remisión selectiva al Tribunal Constitucional de asuntos de interpretación constitucional de gran significación.