Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2.4.3. Excurso: cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de los derechos fundamentales

En este contexto es donde se sitúa la aportación de y , con la publicación en 1986 de la monografía Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La «Drittwirkung» en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. De esta obra ─que no pone en cuestión la procedencia en nuestro Derecho de la Drittwirkung─ queremos destacar por el momento tres aspectos: a) por una parte, una siempre elogiable apelación al respeto riguroso de los textos normativos; b) por otra, que se defiende la tesis de que la Constitución no ha resuelto de una vez por todas la cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares; c) y, por último, la argumentación de que, en cualquier caso, el bloque normativo constitucional (CE+LOTC) no permite instrumentalizar el recurso de amparo constitucional como medio de garantía de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. Estas líneas compendiadas se expresan por los autores citados con los siguientes términos:

"No hay precepto constitucional del que pueda afirmarse que proclama, con carácter general y de forma lo suficientemente recognoscible como para engendrar un acuerdo general, la eficacia de las relaciones entre particulares de los derechos fundamentales (...) la remisión al legislador de los «casos y formas» del amparo constitucional contenida en el artículo 161.1,b) CE autoriza a aquél tanto a limitar el amparo constitucional contra la «violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución» sólo a algunos casos, como a extenderlo a todos. Si opta por lo primero ─así el art. 41.2 LOTC, al limitar el amparo a los supuestos de violaciones originadas en actos del poder público─ sólo cabría reaccionar contra las demás violaciones de los derechos fundamentales de los artículos 14 a 29 y 30.2 CE por vía de amparo judicial al que verían reducida su especial protección cuando las violaciones fueran imputables a particulares. No por ello serán menos derechos fundamentales, aunque, eso sí, carecerán de la protección del Tribunal Constitucional cuando el agravio que se les haya inferido no se encuentre en los casos de «amparo constitucional». A nuestros efectos, esto significa que es compatible la interpretación de los derechos fundamentales accionables en amparo atribuyéndoles Drittwirkung, con el simultáneo reconocimiento de que las violaciones de estos derechos en las relaciones entre particulares goce del «amparo judicial» del artículo 53.2 CE, pero no del «amparo constitucional»" ¹.

Las últimas tesis de los autores les conducen a una crítica de la orientación dominante en nuestra jurisprudencia constitucional sobre la Drittwirkung. Acerca de esta cuestión nos corresponde ahora apuntar las líneas maestras de la evolución de la misma hasta el momento. Parece ser que nuestro Tribunal Constitucional ha seguido una senda muy cercana a la jurisdicción constitucional alemana. La línea de interpretación puede seguirse destacando, por su significación, cinco SSTC: la ya citada 5/1981; la 38/1981, de 23 de noviembre, que reconoce la Drittwirkung sin reparar en el obstáculo que supone el art. 41.2 LOTC; la 78/1982, de 29 de diciembre, más prudente y matizada; la 18/1984, de 7 de febrero, que resulta decisiva en favor de la Drittwirkung, en especial en sus FFJJ 3 y 6 ²; y la STC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4, en la que se reafirma la doctrina precedente con estos términos: "De aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados puedan acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos" ³. No obstante, es de señalar que nuestro Tribunal Constitucional mantiene la doctrina reiterada de que "el amparo constitucional se otorga exclusivamente frente a actos de los poderes públicos" ⁴. Esto denota que nuestro Tribunal Constitucional parece situarse en la línea anticipada por , a la que se ha aludido al tratar de la doctrina alemana. Todo ello puede comprobarse atendiendo a la opinión de , quien nos define la posición actual del Tribunal Constitucional sobre la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales del siguiente modo:

"El Tribunal Constitucional, sin admitir, de manera general y expresa, la eficacia de los derechos fundamentales en el seno de las relaciones privadas, ha admitido, en algunos casos, el recurso de amparo contra actos judiciales en supuestos en que la violación del derecho no era imputable, realmente, al propio acto judicial, sino al acto del particular que fue impugnado en la vía judicial que terminó por la resolución jurisdiccional contra la que se recurre. Es decir, y con una cierta (y necesaria aquí) «incoherencia», respecto del artículo 44.1, el Tribunal reconoce, no la eficacia directa, pero sí una suerte de eficacia indirecta (por la mediación del acto judicial) a algunos derechos fundamentales. Otra vez, en el fondo, sigue latiendo la misma cuestión: la dificultad de distinguir netamente el acto primitivo y el acto judicial como objetos «diferenciados» de recurso cuando resulta que, salvo respecto de determinados actos parlamentarios, el amparo constitucional se configura como subsidiario de la protección judicial ordinaria" ⁵.

Esta posición jurisprudencial ha sido objeto de una severa crítica por parte de y que, por su interés, debemos reproducir a pesar de su extensión. Los autores citados sostienen que:

"El Tribunal Constitucional, en materia de jurisdicción de amparo, tiene las potestades tasadas que resultan de la Constitución y de su Ley orgánica, las cuales (...) no alcanzan a entender y fallar casos de Drittwirkung, deba ésta reconocerse o no (lo que equivale a decir que reconocer o no Drittwirkung es decisión que resulta entregada a jueces y Tribunales del Poder Judicial y no al Tribunal Constitucional y que deberá decidirse en amparo judicial y no en el constitucional) (...) [a pesar de ello] el Tribunal Constitucional no ha querido privarse del poder de reaccionar contra las que, a su juicio, pudieran ser interpretaciones «erróneas y lesivas» de los órganos del Poder Judicial en materia de derechos fundamentales accionables en amparo, aun cuando la violación del derecho sea originada directa e inmediatamente por el acto de un particular. Para sortear el obstáculo del artículo 41.2 LOTC ha seguido, por lo general, el camino señalado por la Sentencia 78/82 ─la «finta alemana»─ consistente en negar que el amparo tenga por objeto (la violación producida por) el acto de un particular y en atribuir la lesión del derecho fundamental, por «deficiente tutela» a un acto judicial. Acontece, por desgracia, que de ningún modo cabe entender entonces que la violación haya tenido origen inmediato y directo en el acto jurisdiccional y sea independiente de los hechos que dieron lugar al proceso (como exige el artículo 44.1 LOTC). El artículo 44.1 LOTC se utiliza como norma de cobertura para eludir el artículo 41.2 LOTC, pero se comprueba fácilmente el forzamiento de aquél" ⁶.

Para finalizar este examen, queremos asimismo dar cuenta de una crítica muy distinta de , que también arroja cierta luz sobre la senda seguida por el Tribunal Constitucional. Este autor comienza reconociendo que al hacer frente el Tribunal al problema del recurso de amparo contra actos de particulares ha sentado una «doctrina marcadamente progresista», encaminada a dar la mayor amplitud a esta vía tutelar en consonancia con el espíritu del Constituyente, que se negó a cerrar la puerta del recurso constitucional para las lesiones originadas a los derechos fundamentales en el ámbito privado. No obstante ─como continúa señalando ─, la solución ha conducido a una disparidad en el marco general del recurso de amparo constitucional, pues si bien se mantiene firme la doctrina que considera que el recurso procedente por la vía del art. 43 de la LOTC se dirige siempre contra el acto administrativo lesivo ─y no contra las ineludibles intervenciones judiciales posteriores ⁷, puesto que el Tribunal entiende que los jueces sólo lesionarían el derecho «de modo mediato e indirecto»─, en la vía del art. 44.1 LOTC se abandona esta coherente inteligencia de la secuencia temporal de la lesión, para admitir, por vía indirecta, el recurso de amparo contra agravios privados en el caso de una intervención judicial imputando a ésta la violación del derecho fundamental ⁸. Esto confirma, una vez más, cierta confusión de los respectivos papeles de los elementos jurisdiccionales en el dispositivo de garantía de los derechos fundamentales.

Como ya se ha anticipado, consideramos que no tenemos que estudiar a fondo la Drittwirkung en el Derecho español, puesto que el estado de la cuestión no supone más que uno de los elementos del marco de reflexión acerca de los cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantías de los derechos fundamentales que habrá de plantearse al concluir este excurso. Sin embargo, antes de finalizar esta aproximación al tema en nuestro Ordenamiento, nos parece obligado apuntar algunos extremos que pueden tener cierta incidencia en el marco de reflexión global cuyas bases de apoyo queremos dejar perfiladas aquí. El carácter problemático de la cuestión de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares supone una demostración de alguna de las interpretaciones que se han defendido en esta parte. La resistencia a la aplicación de los derechos fundamentales en ausencia de ley es una decisiva confirmación del punto de vista que presenta al Poder Judicial como portador específico de la función de garantía de la ley. Las dudas no surgen en torno al carácter normativo de los derechos fundamentales, sino acerca de su eficacia concreta en ausencia de ley, que es precisamente el acto cuya aplicación y garantía corresponde a los jueces ordinarios. Debemos advertir también que la Ley orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, en sus artículos 5º y 7º, introduce unas variables en el parámetro de referencia que deberán ser tenidas en cuenta posteriormente.

Por último, reiteramos de nuevo que nuestro examen de la Drittwirkung en el Derecho español no pretende ser un estudio del fondo de la cuestión, y no lo pretende porque al finalizar esta parte nos interesa más un conjunto de observaciones y reflexiones críticas, aunque alguna de ellas sea de lege ferenda. La pertinencia de este último tipo de apreciaciones se puede basar en dos razones. En primer lugar, porque, como se desprende de la precedente descripción, resulta que en nuestro Ordenamiento un examen crítico de carácter abierto sobre la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales no está vedado por la Constitución (y, por lo tanto, tal tipo de consideraciones abiertas no darían lugar a un tratamiento de Constitutione ferenda), como sí puede estarlo en otros Derechos, puesto que nuestro Constituyente no se pronunció resueltamente de una vez y para siempre sobre el alcance de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En segundo lugar, porque aún proceden las observaciones de lege ferenda (aunque se tratara de plantear una nueva redacción de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), como se desprende de las opiniones de que reproducimos seguidamente:

"El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional desarrollado por la Ley Orgánica sólo contempla la violación de los derechos y libertades fundamentales por órganos o instituciones públicas, por autoridades y agentes, pero no por los particulares, personas físicas o jurídicas. Se puede por consiguiente hablar de una laguna derivada de una posición no moderna que considera que las violaciones de los derechos fundamentales proceden sólo o principalmente del poder (...) La Constitución consciente de esa situación tiene un planteamiento mucho más moderno (...) El Título IX (...) entre las competencias del Tribunal Constitucional se refiere «al recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53-2 de esta Constitución en los casos y formas que la ley establezca» y eso en ningún caso se puede entender como exclusión de las violaciones procedentes de los particulares. En todo caso el recurso de amparo ante los Tribunales ordinarios (...) debe contemplar el recurso basado en los principios de preferencia y sumariedad al que se refiere el artículo 53-2. Desde mi punto de vista la única razón de que la LOTC no se haya referido al amparo frente a los particulares es que aún no está desarrollado frente a esos sujetos el recurso ante los tribunales ordinarios. Cuando la ley lo prevea será necesario organizar un sistema para la extensión del recurso de amparo frente a los particulares ante el Tribunal Constitucional" ⁹.

Esta y otras sugerencias, así como su aparentemente incontrovertible significación «moderna», serán evaluadas críticamente con posterioridad, porque aún nos queda por tratar de la garantía de los derechos fundamentales en el Ordenamiento portugués a tenor de la redacción de la Constitución después de la reforma de 1982.

Puede afirmarse que la articulación portuguesa del control de la constitucionalidad ha conducido a un sistema de síntesis y de total convergencia de los diversos dispositivos de garantía jurisdiccional de la Constitución. Como podrá comprobarse a continuación, en dicho sistema se han incorporado elementos propios del modelo norteamericano de judicial review, del «modelo austriaco» y del ensayo francés. Antes de comenzar con la descripción de la articulación garantista, es de observar que en el Derecho portugués el título de «garante jurisdiccional de la Constitución» podría atribuirse tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial ordinario. No obstante ─por su configuración ad hoc─, el Tribunal Constitucional debe ser considerado propiamente como garante específico de la Constitución, mientras que los jueces y tribunales ordinarios no serían más que meros garantes genéricos de la constitucionalidad, lo que viene corroborado por la diversidad de eficacia de las sentencias de ambos tipos de jurisdicción. El sistema portugués también llama la atención por la cobertura plena de la regularidad de todos los actos normativos, ya que los diversos órganos jurisdiccionales garantes de la constitucionalidad pueden asumir indistintamente el control y sanción de la inconstitucionalidad y de la ilegalidad. En el sistema portugués de garantía de la Constitución pueden distinguirse cuatro procedimientos diferentes y otras tantas posibilidades distintas de control: la fiscalización preventiva de la inconstitucionalidad, el control abstracto de constitucionalidad, la fiscalización concreta de la inconstitucionalidad que se efectúa sobre el cuarto de los procedimientos, esto es, la apreciación incidental de inconstitucionalidad por los jueces ordinarios.

La fiscalización preventiva de la inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional puede ser activada por requerimiento del Presidente de la República antes de promulgar las leyes o firmar los decretos-leyes, y por requerimiento del Ministro de la República antes de firmar los decretos legislativos de las Regiones y los reglamentos ejecutivos regionales de las leyes de la República, en ambos casos cuando al firmante se le suscitaran dudas acerca de la constitucionalidad de dichos actos (art. 278 CRP) ¹⁰.

También es posible la fiscalización abstracta por el Tribunal Constitucional de la inconstitucionalidad y de la ilegalidad. Dicho órgano conoce acerca de la inconstitucionalidad de cualquier acto normativo por requerimiento de los órganos públicos o fracciones de órganos legitimados; asimismo el Tribunal Constitucional podrá declarar de oficio con fuerza obligatoria general la inconstitucionalidad o ilegalidad de cualquier acto normativo que hubiese juzgado como tal en tres casos concretos precedentes; compete al mismo órgano el examen de la ilegalidad de cualquier acto regional o de cualquier ley general de la República que violaren el Estatuto de autonomía, por requerimiento de los órganos públicos o fracciones de órganos legitimados (art. 281 CRP) ¹¹.

El Tribunal Constitucional portugués también asume la fiscalización concreta de la inconstitucionalidad y de la ilegalidad, bien sea por recurso de un particular o del Ministerio Público contra las decisiones de los tribunales ordinarios que no apliquen cualquier norma basándose en su inconstitucionalidad («decisión positiva de inconstitucionalidad»), bien sea por recurso de los mismos sujetos contra las decisiones que apliquen normas cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso a instancia de cualquiera de las partes («decisión negativa de inconstitucionalidad»). El recurso del Ministerio Público ante el Tribunal Constitucional será obligatorio en todo caso de decisión positiva de inconstitucionalidad o en el supuesto de la aplicación por los jueces de una norma que con anterioridad haya sido juzgada inconstitucional o ilegal por el Tribunal Constitucional (art. 280 CRP) ¹².

Asimismo en Portugal se ha abierto la posibilidad de apreciación inmediata de la inconstitucionalidad por los tribunales ordinarios, dado que estos órganos, además de ejercitar el control de legalidad de todo tipo de actos normativos, en virtud del artículo 207 "Nos feitos submetidos a julgamento na^~o podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituiça^~o ou os princípios nela consignados" ¹³.

Parece claro que en Portugal cabe hablar de una doble jurisdicción constitucional y de una doble garantía jurisdiccional de la Constitución, de lo que se desprende que en dicho Ordenamiento la garantía de los derechos fundamentales puede ser desempeñada sin ningún tipo de subterfugios tanto por el Tribunal Constitucional como por los jueces ordinarios. La distinción entre la actividad de estos dos tipos de órganos aparece con la diversidad de la eficacia de cada tipo de sentencia ¹⁴.

Coherentemente, va a suceder algo semejante en lo que se refiere a la cuestión de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, aunque ello ocurre a partir del expreso reconocimiento constitucional. En efecto, en el art. 18 de la CRP se reconoce lo siguiente: "1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias sa^~o directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituiça^~o, devendo as restriço^~es limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".

Ante la rotundidad de estos pronunciamientos, basta con reproducir los comentarios de y en sus magníficas anotaciones al precepto transcrito:

"Designadamente, ao fazer aplicar directamente nas relaço^~es entre particulares (e na^~o apenas nas relaço^~es entre estes e o Estado) os preceitos relativos aos «direitos, liberdades e garantias» (...) este preceito transforma a Constituiça^~o em estatuto fundamental da ordem jurídica geral, das relaço^~es sociais em geral, e na^~o apenas da ordem jurídica do Estado e das suas relaço^~es com a sociedade (...) A primeira característica do regime próprio dos «direitos, liberdades e garantias» consiste em que os respectivos preceitos sa^~o, na^~o apenas normas preceptivas (e na^~o simples normas programáticas) mas sobretudo normas de eficácia imediata, sendo «directamente aplicáveis» (nº 1). Esta aplicaça^~o directa traduz-se no seguinte: (a) os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias na^~o carecem de mediaça^~o, desenvolvimento ou concretizaça^~o legislativa para serem aplicáveis, pelo que se aplicam mesmo na ausência de lei; (b) sa^~o inválidas as leis que infrinjam os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias (tal como as que infrinjam qualquer outra norma constitucional), sendo eles aplicáveis, nesse caso, contra a lei e em vez da lei (...) O segundo elemento do regime próprio dos «direitos, liberdades e garantias» traduz-se em que os respectivos preceitos «vinculam as entidades públicas» (nº 1) (...) [por eso] Os tribunais, esses têm constitucionalmente o direito e o dever de fiscalizaça^~o da constitucionalidade das leis, desaplicando-as, caso estejam em contradiça^~o com as normas constitucionais (art. 207º) (...) Os preceitos dos «direitos, liberdades e garantias» vinculam também as entidades privadas (nº 1, in fine), pessoas singulares ou colectivas, adquirindo assim eficácia geral, erga omnes (...) O texto da Constituiça^~o na^~o faz qualquer restriça^~o, e o facto de se dizer que os direitos fundamentais sa^~o «directamente aplicaveis e vinculam as entidades (...) privadas» parece na^~o poder deixar de ler-se no sentido de que os direitos fundamentais previstos neste artigo têm uma eficácia imediata perante as entidades privadas" ¹⁵.

La Constitución portuguesa despeja cualquier duda de índole jurídico-positiva acerca del alcance de los derechos fundamentales, al establecer su incondicionada eficacia erga omnes, demostrando inequívocamente de modo histórico y de manera constitucional que este tipo de derechos no son accionables únicamente frente al Estado. Y lo ha hecho de la mejor manera que podía hacerse, que no es otra que el reconocimiento explícito de esa nueva dimensión de la configuración de los derechos fundamentales modernos. No obstante, es cierto que tal vez suscite otro tipo de interrogante, aunque esta vez de carácter dogmático: ¿dónde puede situarse la frontera entre el derecho fundamental y el derecho subjetivo privado? A esta pregunta pueden servir provisionalmente de respuesta las siguientes reflexiones de :

"A ordem jurídica civil na^~o pode deixar de compreender-se dentro da ordem constitucional: o direito civil na^~o é matéria extra-constitucional, é matéria constitucional. Com isto na^~o se pretende transformar a Constituiça^~o em super-código e reduzir o direito civil a um simples direito constitucional concretizado" (...) [A continuación el autor se plantea esta cuestión:] "Eficácia externa imediata dos direitos fundamentais como direitos subjectivos privados ou como direitos subjectivos públicos? A pergunta formulada, ou seja, a de saber se os direitos fundamentais têm eficácia nas relaço^~es jurídicas civis como direitos privados ou como direitos subjectivos públicos, responde-se geralmente no primeiro sentido. Esta conclusa^~o parece ser lógica se partimos das premissas da doutrina da eficácia mediata (...) Por isso nada impede que eles valham como direitos subjectivos públicos na sua aplicaça^~o ao direito civil, se esta caracterizaça^~o lhes trouxer uma maior dimensa^~o prática" ¹⁶.

Ahora podemos comenzar la reflexión crítica de síntesis a partir del marco de referencia de la garantía de los derechos fundamentales en el derecho comparado examinando lo que queda del kelsenianismo inicial en los sistemas de nuestros días.

Antes de nada, es preciso matizar algunas afirmaciones precedentes sobre el significado concreto del modelo planteado por en la Constitución austriaca de la primera postguerra mundial. Se ha dicho que el modelo kelseniano se asienta en una comprensión de la Constitución como un conjunto de mandatos dirigidos exclusivamente al legislador y al Tribunal Constitucional; es más cierto que, con independencia de las posiciones teóricas de , de la Constitución austriaca de 1920 se desprende una consideración de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador, al Ejecutivo y al Tribunal Constitucional. Para comprobarlo basta con tener en cuenta que el Tribunal Constitucional asumía el control de la regularidad en la emanación de decretos-leyes y decretos, y conocía de las quejas contra actos administrativos. Es manifiesto, en cambio, que en el planteamiento kelseniano la Constitución no incluye mandatos para la aplicación judicial inmediata. Se ha visto que justificaba esta decisión en la confianza en la autotutela judicial de la regularidad de su actividad, si bien puede interpretarse asimismo que el maestro de la Escuela de Viena no quería perturbar la actividad judicial con un control externo que podía deparar consecuencias no deseables. De cualquier modo, puede afirmarse que, según este conjunto de datos, el Tribunal Constitucional también desempeñaba ciertos cometidos de carácter subjetivo y concreto en garantía de los derechos fundamentales, mientras que el Poder Judicial se limitaba a actividades garantistas con respecto a los demás derechos subjetivos. Esta estructura básica se conserva en el Ordenamiento austriaco actual, con la salvedad ya apuntada de que en ese Derecho, según parece, se ha introducido la interpretación de las leyes conforme a la Constitución del Tribunal Constitucional y la necesidad de su aplicación por todos los poderes públicos, incluido, por lo tanto, el Poder Judicial, lo que implica una leve ruptura del dualismo kelseniano en lo que atañe a la diversa posición de los poderes públicos en la garantía de los derechos fundamentales.

Del resto de los Ordenamientos examinados, si se atiende a los procedimientos garantistas, los más próximos al modelo kelseniano son el de Italia y, por paradójico que pueda parecer, el de Francia. Se asemejan en cuanto a los procedimientos, aunque no en la recepción de la concepción de de unos mandatos constitucionales dirigidos solamente al Legislativo, al Ejecutivo y al Tribunal Constitucional, como nos ha demostrado la pacífica admisión de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En el Derecho italiano el dispositivo esencial para la garantía de los derechos fundamentales ha sido la cuestión judicial de inconstitucionalidad, una técnica que ha dado lugar a una fructífera colaboración entre Corte Constitucional y Poder Judicial. En Francia ha desempeñado un papel semejante el control preventivo de las leyes por el Consejo Constitucional, dispositivo fiscalizador cuya virtualidad garantista no le planteaba ninguna objeción de tipo técnico a , y si al final no fue utilizado en la construcción kelseniana ello se debió a que representaba una grave amenaza para la «soberanía del Parlamento» ¹⁷. La cercanía de estos dos sistemas al modelo austriaco se cifra principalmente en la ausencia de dispositivos de fiscalización de la Corte o del Consejo sobre la actividad del Poder Judicial. Por otro lado, si confiaba en la autotutela judicial de su actividad, en Italia y Francia sucede que esa confianza se extiende a la autotutela en la actividad jurisdiccional de aplicación de la Constitución y a la heterotutela de la actividad de la Administración por parte de la jurisdicción administrativa ordinaria.

En principio, los sistemas de Alemania occidental y de España incorporan elementos esenciales del modelo austriaco como el recurso directo y la cuestión judicial de inconstitucionalidad (ampliando, como en Italia, el ámbito del juez a quo que puede plantearla). Sin embargo, estos dos sistemas se muestran en abierta ruptura con el modelo kelseniano al admitir el recurso de amparo constitucional frente a las decisiones judiciales, con lo que el Tribunal Constitucional desempeñará cometidos de carácter subsidiario con respecto a la garantía de los derechos fundamentales por los jueces ordinarios ¹⁸. Los tres procedimientos aludidos son aptos para ser utilizados en garantía de los derechos fundamentales, si bien la posibilidad de un control del Tribunal Constitucional sobre la actividad judicial configura a los dos sistemas que la admiten de modo muy diferente a los demás, como podrá comprobarse enseguida. Las peculiaridades propias del sistema español actual pueden observarse en una cierta desviación hacia una fiscalización más indirecta, como se demuestra en la ausencia de previsión de un recurso de amparo directo de los particulares frente a leyes y en la carencia de recursos directos de los órganos constitucionales contra reglamentos de los poderes centrales, reglamentos que sólo son sometidos al Tribunal Constitucional por procedimiento indirecto en el recurso de amparo y en la hipótesis de conflicto de competencia ¹⁹.

El sistema garantista portugués es un producto híbrido en el que están presentes técnicas procedentes de los de Francia, Austria y Estados Unidos. En el sistema de control de la constitucionalidad de Portugal, probablemente por causa de las semejanzas relativas a la forma de gobierno, se ha introducido la técnica francesa del recurso previo de inconstitucionalidad, y también ha sido acogido el dispositivo kelseniano de control sucesivo de las leyes por medio del recurso directo. Sin embargo, dado su contexto eurocontinental, la particularidad más significativa es la incorporación del mecanismo norteamericano de apreciación por los jueces ordinarios de la inconstitucionalidad de las leyes; el sistema portugués rectifica, no obstante, el carácter endógeno del modelo norteamericano al autorizar al Tribunal Constitucional para efectuar un control externo de la apreciación judicial de constitucionalidad. Precisamente por esta incorporación, el sistema portugués se aleja de modo notable del modelo kelseniano ²⁰. Creemos que el sistema portugués no se define suficientemente considerándolo simplemente como el producto de una mera adición de técnicas provenientes de modelos diferentes, puesto que en el mismo cabe apreciar una notable racionalización innovadora. Esta racionalización se pone de manifiesto porque ese sistema se preocupa por definir los cometidos que desempeña el Tribunal Constitucional en su función de garantía de la Constitución como un genérico control de actos normativos y sólo de este tipo de actos. Se comprueba que se trata de una fiscalización de actos normativos porque se establece con independencia de su fuerza (versa sobre leyes y sobre reglamentos) y de su significación jurídico-dogmática (la irregularidad de los reglamentos se constata tanto por inconstitucionalidad como por ilegalidad). Aunque en esta última característica puede atisbarse un intento de reformulación del propósito kelseniano de construir una jurisdicción constitucional especializada en el juicio de lógica jurídica mediante el control abstracto de normas, el dato de su resuelta aproximación al modelo de la judicial review of legislation convierte al sistema portugués en el más alejado del tronco kelseniano.

Para la apreciación de los diversos cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de los derechos fundamentales ofrece mucho más interés la atención a la distinción entre la dimensión objetiva y la subjetiva de la función garantista. La garantía de la Constitución se define en primer término como una garantía de normas, pero las normas constitucionales son unas normas que se sitúan en la cúspide del Ordenamiento, de ahí que sean obligadas algunas precisiones sobre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía. En lo que a la Constitución se refiere, la vertiente subjetiva de su garantía (es decir, la que repercute inmediatamente sobre los ciudadanos o sujetos sometidos al poder público) tiene que manifestarse principalmente en la parcela relativa a la garantía de los derechos fundamentales. Sin embargo, en la garantía de los derechos fundamentales también es posible distinguir una doble dimensión o vertiente: objetiva ─si se orienta frente a la producción de normas─ y subjetiva ─si la dirección de la protección garantista afronta la cuestión de la eficacia de las normas garantizadas en las relaciones o situaciones jurídicas subjetivas con respecto al Estado o a otros particulares─ ²¹. La doble vertiente de la garantía objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales se explica porque la eficacia directa de estos derechos tiene, a su vez, una doble dimensión: la abstracta, por la que se vincula a la producción normativa (del pasado o del futuro), y la concreta, que debe manifestarse en los actos no normativos de los poderes públicos y en la actividad de los particulares. De este modo, en lo que se refiere a los derechos fundamentales será preciso distinguir entre una eficacia normativa directa, abstracta y objetiva y otra clase de eficacia también directa, pero concreta y de tipo subjetivo ²². Es posible precisar un poco más identificando algunos otros rasgos determinantes de la objetividad y de la subjetividad de la actividad garantista de los derechos fundamentales, aunque conviene comenzar recordando los factores que aúnan ambos tipos de cometidos garantizadores.

Tanto con la garantía de tipo subjetivo como con la garantía de carácter objetivo se está asegurando la observancia de las normas; por eso en las dos modalidades garantistas se produce una operación de control desde un parámetro normativo y, si el resultado es negativo, se adoptará una medida en consecuencia. Más allá de estas coincidencias, todo lo demás nos parecen elementos distintivos.

La dimensión objetiva de la garantía de la Constitución aparece cuando el centro de interés en juego es un bien jurídico de carácter público cual es el interés público determinado por la pretensión de supremacía del texto constitucional; la vertiente subjetiva surge cuando el centro de interés es predominantemente subjetivo o privado. Precisamente porque el centro de interés es público, la razón de ser o fin del procedimiento de garantía de carácter objetivo será, por lo general, la actividad nomotética, la producción de normas, mientras que en la garantía de carácter subjetivo el motivo de fiscalización será la aplicación de las normas jurídicas en un caso concreto. Justamente aquí es donde debe situarse el intento de fractura que se propondría efectuar entre juicio de lógica jurídica y juicio de lo fáctico, según interpreta . Para que la garantía sea de naturaleza objetiva resulta indiferente que la fiscalización de normas se produzca por medio de un control preventivo o sucesivo, de tipo abstracto como consecuencia de una acción directa, o de carácter concreto promovido por una cuestión de inconstitucionalidad. En este último supuesto es indiferente la inmediatez contenciosa al caso concreto, pues en los tres procedimientos estaremos ante un examen de validez, o de compatibilidad, o de subsunción de normas subconstitucionales con respecto a las constitucionales ²³. Por el contrario, la dimensión subjetiva de la garantía de los derechos fundamentales se manifestará en cualquier actividad de control tendente a la verificación de la regularidad en la aplicación de normas constitucionales; ahora bien, por la particularidad de la elevación del estrato normativo que corresponde a la Constitución, esta verificación podrá consistir en el enjuiciamiento de la inconstitucionalidad (directa o indirecta) de actos u omisiones jurídico-públicos singulares, de actos jurídico-privados, e incluso de las normas subconstitucionales que deberían ser de aplicación al concreto supuesto de hecho ²⁴.

El centro de interés público como determinante del carácter objetivo de la garantía también explica otro factor que ya se ha visto: la mayor amplitud de la capacidad procesal para suscitar el control de constitucionalidad es signo manifiesto de objetividad, mientras que la restricción lo es de subjetividad. Fijándonos en los extremos más opuestos puede mantenerse que la «acción popular» o la posibilidad de acción directa se asocia a los cometidos de tipo objetivo, mientras que la restricción de la legitimación al particular lesionado en un derecho subjetivo es indicativo de que nos hallamos ante una técnica de garantía de marcado carácter subjetivista. El predominio del interés público explica que la garantía objetiva pretenda asegurar la observancia de todas las normas del acto garantizado, y no sólo de una parte de ellas (como, por ejemplo, la parte dogmática de una Constitución). También por eso los vicios susceptibles de atraer la intervención del órgano garante serán tanto formales, como materiales o competenciales (no hay, por consiguiente, ningún tipo de inconveniente en calificar como mecanismos de garantía objetiva los procedimientos tendentes a la resolución de conflictos competenciales).

Por último ─y lo que es más importante─, la diversa dimensión de la garantía normalmente se proyectará también en el alcance de la medida como consecuencia del resultado negativo del control. La consecuencia lógica de un dispositivo de control de carácter objetivo puede consistir bien en el impedimento del perfeccionamiento de una norma inconstitucional, bien en la declaración de su nulidad absoluta, o bien en un pronunciamiento constitutivo consistente en la anulación con efectos ex nunc de la susodicha norma. Por el contrario, las soluciones coherentes con la vertiente subjetivista pueden manifestarse mediante la anulación o casación de la resolución (administrativa o judicial), la sanción del acto u omisión jurídico-privado, o por medio de la mera inaplicación de la norma en el caso concreto. Esto último se explica porque, al no estar presente el interés público en erradicar del Ordenamiento la norma irregular, la decisión no tendrá efectos erga omnes, y, en consecuencia, dicha norma pudiera ser de aplicación (o de correcta aplicación) a otros supuestos de hecho ²⁵.

Desde esta nueva óptica ─que también resulta decisiva para la determinación de la incidencia de un sistema de garantía de la Constitución sobre la construcción de la categoría de ley─, un nuevo repaso al derecho comparado de la garantía de la constitucionalidad proporciona una panorámica significativamente distinta, y susceptible de sugerir alguna consideración crítica.

La configuración de la garantía de los derechos fundamentales por el Consejo francés y la Corte italiana se articula plenamente en base a los rasgos de unos cometidos garantistas objetivos, sin ningún tipo de concesiones a la dimensión subjetiva. Sería posible apreciar mayor objetividad en Francia, pues en su Ordenamiento sólo están legitimados para instar el control de las leyes orgánicas y ordinarias órganos o fracciones de órganos insertos en el proceso de producción de normas, lo que no sucede en Italia ²⁶. Tanto en el originario modelo kelseniano como en el austriaco actual ya estamos en presencia de elementos garantistas de tipo subjetivo, dado que, junto al recurso directo y a la cuestión judicial frente a leyes y reglamentos, aparece la posibilidad de queja de un particular contra leyes ²⁷, reglamentos y actos administrativos que hayan podido lesionar un derecho fundamental del recurrente sin necesidad de mediación de resolución administrativa o judicial. La dimensión subjetiva se acentúa acusadamente en sistemas como los de Alemania occidental y España con la previsión del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra decisiones judiciales que hayan podido violar un derecho fundamental ²⁸. En Portugal la orientación subjetiva de los cometidos de su Tribunal Constitucional es prácticamente nula; cierto es que el Tribunal Constitucional portugués pudiera incurrir en ella por medio de su competencia de revisar las decisiones judiciales positivas o negativas de inconstitucionalidad de las leyes o de inconstitucionalidad e ilegalidad de los reglamentos, pero ya se ha visto que su fiscalización de la actividad judicial se centra exclusivamente en el examen del enjuiciamiento por los Tribunales de la juridicidad de un acto normativo ²⁹. Estimamos que esta posibilidad tiene mucha menor significación subjetiva que las propias de los recursos de queja o amparo, pues siempre debe tenerse en cuenta la marcada tendencia del sistema portugués de garantía de la constitucionalidad hacia el control de actos normativos, control que tiene un carácter netamente objetivo ³⁰.

Los rasgos evolutivos de la garantía de los derechos subjetivos que examinamos con anterioridad han puesto de manifiesto la perfecta adaptación de los jueces ordinarios en la protección de los derechos en su dimensión subjetiva. La intervención del Tribunal Constitucional en la garantía de los derechos fundamentales está esencialmente motivada por la necesidad de atender a la vertiente objetiva, que hasta el momento de su implantación se consideró insuficientemente garantizada. Sin necesidad de entrar a discutir su necesidad, puede sostenerse que las opciones de política del Derecho tendentes a fomentar las desviaciones subjetivistas en los cometidos de los Tribunales Constitucionales suponen una desnaturalización técnica del sistema garantista con respecto a las originarias causas eficiente y formal de la implantación de dichos órganos. Estas desviaciones se traducen en la desnaturalización de la función de garantía directa de la Constitución ─de la que el Tribunal Constitucional es el portador específico─, al pasar a desempeñar también cometidos de garantía de la Constitución de tipo indirecto, cometidos que parecen más apropiados para los jueces ordinarios, unos órganos ya existentes y que contaban con su propia función específica: la garantía de la ley, que les permitió desplegar satisfactoriamente la protección de cualquier tipo de derechos subjetivos.

Es innegable que la desviación subjetivista cuenta con razones de peso para su posible justificación ³¹. Puede entenderse, por ejemplo, la preocupación por asegurar la eficacia normativa directa y concreta de la Constitución en el nivel sublegal asegurando de ese modo la unidad del Ordenamiento e impidiendo la consolidación de compartimentos estancos frente a la irradiación constitucional ³². También es explicable que un órgano, que fue construido de modo consciente de conformidad con la Justizingform, termine asumiendo cometidos propios de la vertiente material de la tradicional función judicial, y que incluso se crea obligado a asumir el papel preponderante en la garantía de unos derechos tan especiales como son los fundamentales que se singularizan precisamente por su reconocimiento instrumentalmente constitucional. En cualquier caso, siempre resulta posible denunciar que la preocupación por los cometidos subjetivos de garantía implica necesariamente una inclinación hacia la microconstitucionalidad que puede redundar en perjuicio de su original vocación hacia la macroconstitucionalidad ³³.

La doble perspectiva de la dimensión objetiva y subjetiva hace posible la formulación de otras inferencias de orden crítico sobre la concreta articulación de un sistema de garantías de la constitucionalidad y, en particular, en lo que respecta a la delimitación de la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Así, puede mantenerse que el recurso de amparo constitucional ─y especialmente el que permite revisar las decisiones judiciales─ representa el mayor grado de desviación hacia los cometidos de tipo subjetivo en un sistema de garantía de la Constitución. También parece desprenderse que la proverbial energía garantista de los cometidos de carácter objetivo aconseja limitar la libertad de examen del Tribunal Constitucional, lo que no es de aplicación en el ejercicio de cometidos propiamente subjetivos por los Tribunales ordinarios, tanto por la eficacia de sus resoluciones, que debe estar limitada al caso concreto, como por los rasgos inherentes a la actividad judicial, que consiste en primer lugar en la identificación de la norma aplicable a la controversia. De ello se deduce, por ejemplo, la óptima adecuación de la cuestión judicial de inconstitucionalidad como instrumento para la depuración de signo constitucional del Ordenamiento pretérito, dado que este procedimiento permite aunar la versatilidad de la pesquisa difusa y la objetividad y seguridad jurídica de las decisiones concentradas ³⁴. Por otro lado, parece aconsejable igualmente que el órgano que ejerce de modo concentrado la garantía de la constitucionalidad monopolice la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Así parece por razones de seguridad jurídica, e igualmente porque el órgano especializado en cometidos objetivos de fiscalización en garantía de la Constitución también debe ser el más apropiado para plantear una interpretación más objetiva, porque su examen de la constitucionalidad se desarrolla a mayor distancia del supuesto de hecho. Si la fiscalización de la constitucionalidad es predominantemente objetiva, también parece que debe serlo la interpretación de la Constitución.

Quedan por efectuar una serie de consideraciones generales y finales que, tomando como punto de partida el panorama de derecho comparado, comienzan por referirse en general a la eficacia de los derechos fundamentales, y posteriormente se aplican más concretamente a la discusión española acerca de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales.

La eficacia material de los derechos fundamentales suscita, al menos en principio, dos tipos de cuestiones muy diferentes: a) la eficacia normativa del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales; y b) su eficacia directa como fundamento de pretensiones concretas de los particulares. El primero es un problema genuinamente macroconstitucional, mientras que el segundo es de tipo microconstitucional.

a) En el pretérito Derecho europeo el Legislativo, como primer destinatario de los mandatos constitucionales relativos a los derechos fundamentales, debía estar limitado por estos derechos y era al tiempo su garante jurídico por excelencia. Con la configuración de un órgano ad hoc como portador específico de la función de garantía de la constitucionalidad, el legislador sigue siendo principal destinatario de los mandatos constitucionales y garante genérico de su eficacia, aunque el garante directo y específico de los derechos fundamentales en la vertiente de la eficacia abstracta ha pasado a ser el Tribunal Constitucional. En este plano la eficacia de los derechos fundamentales se traduce en su virtualidad para constituir el parámetro del control de la constitucionalidad de la legislación (y de otras normaciones), y los cometidos de los Tribunales Constitucionales se definen por la garantía directa objetiva y abstracta de esos derechos frente al legislador (y, en su caso, frente a otros poderes normativos). Las prescripciones constitucionales acerca de los derechos fundamentales van destinadas en primer término al Legislativo y al Tribunal Constitucional; al primero de ellos corresponderá fijar las condiciones de ejercicio y límites de los derechos fundamentales y al segundo asegurar la conformidad de la regulación legal con los preceptos constitucionales. Ello se expresa en nuestra Constitución con toda precisión en la última proposición normativa del apartado 1 del art. 53. Pues bien, en nuestra opinión, éste resulta ser el cometido principal de los Tribunales Constitucionales en garantía de los derechos fundamentales, lo que parece corroborado por el dato de que todos los Tribunales Constitucionales contemplados en este apartado han asumido esa tarea típicamente macroconstitucional.

Esta estructura básica de las obligaciones derivadas de los mandatos constitucionales, aunque primordial, no es excluyente, de tal modo que la Constitución puede dar lugar a otro tipo de obligaciones de los demás órganos estatales. Así, por ejemplo, la regulación constitucional de los derechos fundamentales puede entrañar el mandato de eficacia derogatoria inmediata del Derecho preconstitucional que se le oponga. También puede dar lugar a obligaciones dirigidas a la futura actividad de los demás poderes constituidos, como el Ejecutivo y el Judicial; lo cual también se establece en la Disposición derogatoria, en el art. 9.1, y en la primera de las proposiciones normativas del art. 53.1 CE. Por lo demás, estas obligaciones suplementarias podrán reforzarse por dispositivos garantistas diversos en cuanto al procedimiento y al órgano de control.

b) El segundo aspecto que ahora interesa es el concerniente a la eficacia directa de los derechos fundamentales para servir de apoyo normativo a pretensiones concretas de los particulares, que constituye una manifestación del nuevo rasgo de la aplicación directa de la normativa constitucional. La evolución histórica de los derechos fundamentales ha puesto de manifiesto que su reconocimiento constitucional ha servido de cobertura jurídica a pretensiones de los particulares, tanto en supuestos de hecho en los que la obligación primaria correspondía al Estado (desde el «asunto Fitzgerald») como en los casos en que al Estado incumbía la obligación secundaria (en el «asunto Benjamin», sin ir más lejos). No cabe discutir, pues, la idoneidad y aptitud de la Constitución como documento o instrumento jurídico para fundamentar pretensiones de los particulares. De lo que se trata en nuestros días es de saber si los derechos fundamentales deben contar con eficacia directa incondicionada a partir de su reconocimiento constitucional; es decir, si en todo caso y con independencia de la mediación legislativa los derechos fundamentales son título suficiente para justificar concretas pretensiones de los particulares ante el Poder Judicial. Dicho más brevemente, se plantea la cuestión de si, a falta de la interpositio legislatoris, cabe la sustitución por la interpositio iudicis.

Ya hemos tenido ocasión de comprobar que, salvo en la Constitución austriaca, los textos constitucionales autorizan, por lo general, la mediación judicial en favor del derecho fundamental cuando se ha producido la omisión legislativa. Estas Constituciones parecen demostrar, por un lado, que no hay obstáculo dogmático que impida que los derechos constitucionalmente reconocidos puedan disponer de eficacia directa fundamentando pretensiones concretas de los particulares, y, por otro, que se ha abierto una línea de ruptura con la práctica del constitucionalismo europeo precedente, que, de modo general, reclamaba la intervención del Legislativo para que la eficacia de los derechos fundamentales se tradujese en medios de acción judicial para la obtención de pretensiones reconocidas por dichos derechos. De ese modo, ocurre que con el aseguramiento por los Tribunales ordinarios de este tipo de eficacia concreta de los derechos fundamentales, los jueces ordinarios pueden desempeñar cometidos de garantía directa de la Constitución porque pueden hacer frente a supuestos de inconstitucionalidad también directa. En definitiva, la solución a la cuestión de la eficacia directa de los derechos fundamentales es una reciente opción de política del Derecho o, si se quiere, de política de los derechos fundamentales de un significado trascendental, pues los sistemas europeos, en ruptura con su tradición, enlazan con la continuidad norteamericana caracterizada por la aplicación judicial directa de la Constitución en materia de derechos fundamentales. Sin discutir esa opción, parece oportuno efectuar algunas puntualizaciones a afirmaciones bastante comunes y aparentemente incontrovertibles.

Se dice que la plena eficacia normativa de la Constitución debe conducir a la eficacia directa de los derechos fundamentales, y es más, como ha afirmado ,

"Si un derecho fundamental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se puede decir que no existe (...) Solamente cuando el derecho subjetivo fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente, y en un sentido integral de protección a éstos. La plenitud de un derecho fundamental está en que los tribunales de Justicia acojan las pretensiones que vienen apoyadas en ellos" ³⁵.

Estas afirmaciones, que no pueden discutirse por ejemplo desde la perspectiva del Derecho internacional, deben dimensionarse adecuadamente por el Derecho constitucional, puesto que desde la perspectiva de este último la eficacia de los derechos fundamentales no se reduce a su mera «justiciabilidad». Hay que distinguir entre una eficacia directa y abstracta de los derechos fundamentales y la eficacia directa y concreta de los mismos. La eficacia directa y abstracta es la más apreciable sin duda en el plano macroconstitucional, y se manifiesta en la virtualidad de los derechos fundamentales para conformar el parámetro de la constitucionalidad de la actividad de los poderes constituidos, o en su eficacia inmediatamente derogatoria del Derecho preconstitucional. La garantía de esta eficacia directa y abstracta es la que corresponde exclusivamente al Tribunal Constitucional, y es potencialmente más decisiva que la eficacia directa y concreta de sesgo meramente microconstitucional.

Con mucha frecuencia también se ha aplaudido la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales por ser la solución indiscutiblemente más progresista. Esta afirmación, que no puede rechazarse de plano, debe, sin embargo, desmenuzarse y pormenorizarse, lo cual nos permitirá apreciar que es, en gran parte, retórica. Hay que comenzar tomando en consideración un dato fundamental sobre el que ha insistido , y es que las categorías constitucionales de los derechos fundamentales no presentan un carácter homogéneo desde el punto de vista de su articulación técnico-jurídica ³⁶. Es preciso, por lo tanto, diferenciar entre los derechos de contenido negativo o de abstención de intervención de un determinado poder y los derechos de contenido positivo, que sirven de fundamento a una pretensión de prestación. Puede adoptarse como punto de partida para la discusión la afirmación de que dentro de los derechos fundamentales los denominados derechos sociales son los de contenido más progresista. Se ha dicho igualmente que los derechos sociales se reflejan en unas situaciones de doble cara, porque es posible hacerlos valer tanto frente a los poderes públicos como entre particulares ³⁷, aunque parece que por el momento la mayor parte de la efectividad de estos derechos sigue derivándose de las prestaciones debidas por el poder público. Pues bien, resulta que ─como han observado y ─ la pretensión de prestaciones de carácter positivo por el poder público es justamente la demanda del particular menos atendible por la intervención jurisdiccional, sea constitucional u ordinaria ³⁸. Desde esta óptica, parece que, sin ser falsa la afirmación que se discute, sí tiene bastante de retórica, puesto que, cuando todavía dista mucho de ser efectiva una satisfacción por los poderes públicos de los derechos fundamentales sociales, resulta un tanto sospechoso el activismo judicial en pro de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, y más bien parece tratarse de una operación con objetivos legitimantes.

Antes de evaluar dogmáticamente la significación de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, debe señalarse otra distorsión que se asocia a la cuestión más genérica de la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales en el supuesto de omisión legislativa e interpositio iudicis sustitutiva. En este supuesto es el juez el que debe determinar las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales precisando los términos de la obligación principal derivada del haz de poderes jurídicos que generan los derechos fundamentales. En ausencia de la normativa legal, el juez se convierte en el legislador positivo del caso concreto. Pues bien, esta consecuencia derivada de la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales significa, de un lado, una ruptura de la tradicional interpretación eurocontinental de la separación de poderes, que desconfiaba del Derecho judicial intentando el pleno sometimiento del juez ordinario a la ley ³⁹. Y, de otro, es incontestable que la interpositio iudicis tropieza con un límite que no podrá superar o ignorar, que es el rigor del principio de legalidad penal en cuanto a la concreta tipificación del ilícito criminal y a la determinación de la sanción de los hechos y omisiones delictivos, por lo que la interposición judicial en ausencia de ley y en garantía de la eficacia concreta de los derechos fundamentales parece totalmente vedada en el orden penal. Estas meras puntualizaciones no suponen la negación de la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales, sino la advertencia de las más inmediatas implicaciones que conlleva dicha eficacia.

Algo semejante nos proponemos a continuación al efectuar algunas consideraciones adicionales de índole dogmática acerca de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. La Drittwirkung der Grundrechte, si se exceptúa la anomalía austriaca, ha sido aceptada en todos los Ordenamientos, al menos en su faceta mediata. Esta aceptación general, y más concretamente la posibilidad de que la interpositio iudicis pueda activarse ante la omisión del legislador, también sugiere algunos reparos.

Se ha dicho que la resistencia a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales se debía a un apego a la construcción dogmática de la categoría de los derechos públicos subjetivos. No se trata, en realidad, de un apego a construcciones del pasado que se han visto superadas por la evolución del derecho positivo, sino más bien de que esa construcción permite apreciar ciertas malformaciones jurídico-dogmáticas asociadas a la Drittwirkung. Confrontando la nueva eficacia de los derechos fundamentales con la categoría de los derechos públicos subjetivos, resulta patente que se ha perdido uno de los rasgos esenciales de dicha categoría, pues ahora ya no puede mantenerse la dirección unilateral del derecho fundamental frente al Estado ⁴⁰. Por eso se hace necesario distinguir entre derechos fundamentales que generan pretensiones frente al Estado y los que las generan frente a particulares. En el primer caso, la obligación primaria que se desprende del derecho fundamental puede considerarse suficientemente determinada normativamente desde el momento en que esa obligación es estatal y los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. En el segundo, en cambio, la determinación de la obligación primaria del particular debería ser efectuada por obra del legislador, puesto que la satisfacción de la pretensión del particular se configura como un deber para otro particular ⁴¹. Pues bien, la dogmática del deber constitucional o fundamental de los particulares exige que la determinación de su alcance deba ser fijada por una ley ⁴², lo que no sucede en el supuesto de una interpositio iudicis tendente a hacer realizable la eficacia directa y concreta de los derechos fundamentales dirigida contra otros particulares. Se acusa aquí una distorsión como consecuencia de la Drittwirkung que genera la ruptura de la estructura dogmática unitaria del deber fundamental de carácter constitucional.

Con cierta ligereza y simplismo se han denostado los titubeos ante la admisión de la eficacia concreta de los derechos fundamentales frente a terceros, como producto de una concepción burguesa de los derechos fundamentales partidaria de la separación entre Estado y sociedad y defensora de la intangibilidad de la legislación civil y penal como esfera en la que debe desenvolverse libremente la autonomía de la voluntad privada. Sin negar que hayan podido darse interpretaciones en este sentido, debe señalarse que las reticencias frente a la interpositio iudicis pueden estar motivadas por otras razones no ligadas a esa concepción burguesa. En primer lugar porque, como ya se ha apuntado, hay algo perturbador en el activismo judicial en la determinación de los deberes de los particulares, cuando resulta que, aun admitiendo la peligrosidad de ciertos poderes sociales, siguen existiendo los peligros derivados del nuevo Estado intervencionista, a los que los jueces no han podido todavía poner remedio de modo pleno.

Debe retenerse, por otra parte, que la acción legislativa y la intervención judicial sobre el mundo jurídico es sustancial y estructuralmente diferente. El legislador crea determinadas posiciones jurídicas reconociendo situaciones subjetivas activas, las cuales, en caso de perturbación, podrán ser protegidas y restauradas por los Tribunales. El juez, en cambio, sólo crea o declara posiciones jurídicas activas tras la apreciación de la existencia de la situación subjetiva activa y la constatación de su perturbación. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si es congruente con el principio de igualdad sustancial que la posición jurídica activa sólo pueda obtenerse por medio de un procedimiento judicial. ¿No es éste precisamente uno de los efectos más nocivos de la igualdad meramente formal? No parece, en efecto, que los objetivos igualatorios deban conformarse con la igualdad obtenida en el caso concreto; parece más bien que hay que seguir confiando en el legislador, por ser el único capaz y legitimado para emprender, en su caso, la transformación de la sociedad en términos de generalidad e igualdad, proporcionando al respecto la necesaria seguridad jurídica exigida en el art. 9.3 CE. La única transformación que merece ser tomada en consideración es aquella emprendida con vocación de generalidad y de igualdad sustancial, y esa tranformación sólo la puede emprender el legislador por medio de una intervención masiva con la ley que configure la situación jurídica de los particulares (incluidos los terceros) en concordancia con la que se les reconoce por los derechos fundamentales. Esta intervención del legislador se hace tanto más imprescindible cuanto que la ley se configura cada vez más como el medio para extender el ya consolidado contenido positivo y prestacional de los derechos fundamentales. Es verdad que en términos posibilistas podrá defenderse que ante la omisión legislativa el remedio está en la sustitución del Legislativo por la interpositio iudicis. Ahora bien, ello no impide insistir en que el legislador no puede hacer dejación de su doble cometido en la realización de los mandatos constitucionales sobre los derechos fundamentales, consistente, por un lado, en establecer las condiciones para el ejercicio de los nuevos derechos y, por otro, en regular aquellas limitaciones de los derechos tradicionales que entorpezcan el efectivo disfrute de los primeros ⁴³. En este doble cometido, el legislador no es sólo el más legitimado, sino también el más eficaz.

Después de estas consideraciones generales de orden dogmático y jurídico-político, nos corresponde la tarea más técnico-jurídica de una aproximación crítica al problema de la vertiente jurídico-procesal de la eficacia de los derechos fundamentales entre los particulares.

En el precedente tratamiento de derecho comparado llama la atención la pacífica admisión doctrinal de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares en el Derecho de Francia, Italia y Portugal, que son justamente unos Ordenamientos en los que entre los cometidos de garantía de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional está ausente la dirección proteccionista de orden subjetivo frente al Poder Judicial. En efecto, en Francia, Italia y Portugal la garantía de la eficacia abstracta de los derechos fundamentales corresponde al Tribunal Constitucional u órgano similar, mientras que el aseguramiento de la eficacia concreta y subjetiva de esos derechos incumbe por entero al Poder Judicial. De ello se infiere que no es ni la fiscalización del Tribunal Constitucional ni la existencia de un procedimiento particular de protección de los derechos fundamentales lo que hace posible la Drittwirkung, puesto que lo que resulta decisivo es la determinación del Constituyente o, en su caso, la del legislador en su tarea de desarrollo normativo de los derechos fundamentales.

3 Pueden constatarse ulteriores muestras de celo garantista del Tribunal Constitucional con relación a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales en las SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 1 y voto particular, y 241/1988, de 19 de diciembre, FJ 3.

4 Vd. ATC nº 46/80, de 13 de octubre, FJ 3, y las SSTC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4; 101/1983, de 18 de noviembre, FJ 1; 18/1984, de 7 de febrero, FJ 6; y, por citar una más reciente, la 265/1988, de 22 de diciembre, FJ 1. La compatibilidad de las dos líneas jurisprudenciales que se esbozan en el texto se explica porque, en realidad, el art. 44.1 LOTC debe interpretarse en conexión con los arts. 24 y 25 CE, donde se contemplan los únicos derechos fundamentales cuya vulneración puede ser impugnada de modo inmediato y directo a un órgano judicial.

5 "Artículo 161...", p. 193. La jurisprudencia constitucional española en la que se reconoce el carácter subsidiario del recurso de amparo es copiosa, vd., por ejemplo, las SSTC 31/1981, de 28 de julio; 17/1982, de 30 de abril, FJ 6; 43/1983, de 20 de mayo, FJ 1; 11/1987, de 30 de enero, FJ 4; 41/1987, de 6 de abril FJ 1; 186/1987, de 23 de noviembre, FJ 1; 1/1988, de 13 de enero, FJ 1; 75/1988, de 25 de abril, FFJJ 1 y 2; y 202/1988, de 2 de noviembre, FJ 2. Es frecuente que en esta doctrina constitucional se conciba al recurso de amparo como remedio último y extraordinario.

12 J.J. GOMES CANOTILHO y V. MOREIRA, ibidem, p. 520 y ss.; dichos autores precisan que "o recurso de inconstitucionalidade na^~o tem por objecto a decisa^~o judicial em si mesma, mas apenas na parte em que ela na^~o aplicou uma norma por motivo de inconstitucionalidade ou aplicou uma norma alegadamente inconstitucional" (p. 522).

16 J.J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional, Coimbra, 1986, 4ª ed., pp. 471-472. Para finalizar este tipo de consideraciones, recordamos la observación de P. DE VEGA al subrayar el paralelismo en los orígenes del Estado de Derecho entre la Constitución, entendida como estatuto organizador del Estado, y el Código Civil, como estatuto fundamental de la sociedad civil y, por ende, de contenido materialmente constitucional ("La crisis...", p. 127).

17 Aparentemente el sistema francés de garantía de la constitucionalidad es el que realizaría mejor el pretendido esquema kelseniano de una Constitución dirigida exclusivamente al Legislativo y al órgano de garantía de la Constitución; sin embargo la similitud es sólo aparente, porque las directrices constitucionales se orientan frente a todos los poderes constituidos, y lo que sucede es que la verificación de la regularidad constitucional de su proceder corresponde a otros órganos (al Consejo de Estado, fundamentalmente).

18 Acerca del carácter subsidiario del recurso de amparo constitucional alemán veánse (además de la alusión ya reproducida de M. ARAGON) T. MAUNZ, Comentario al artículo 93,VII (fechado en 1971), en Grundgesetz. Kommentar, ordinal nº 70, y J.L. CASCAJO, "La jurisdicción...", p. 171; en cuanto al español, F. RUBIO, "Sobre la relación...", p. 66, y J.L. CASCAJO y V. GIMENO, El recurso..., p. 62 y ss. No obstante, también deben retenerse las siguientes precisiones de P. PEREZ TREMPS: "en el amparo contra actos de órganos ejecutivos, la pretensión originaria que abrió un proceso es la que sigue dando la estructura al procedimiento, mientras que en el amparo contra actos de un órgano judicial la presunta violación de éste es el hilo conductor del procedimiento. Aquí, pues, desde un punto de vista procesal, el amparo no es un recurso subsidiario, sino un procedimiento distinto, puesto que su fundamento también lo es" (Tribunal..., p. 222).

19 En términos generales, nuestro sistema se diferencia del austriaco y del alemán por cierta renuencia a someter ante el Tribunal Constitucional la regularidad de los reglamentos de la organización estatal central.

20 El modelo portugués significa, por tanto, un hito avanzado en el proceso tendencial que detecta P. PEREZ TREMPS con los siguientes términos: "si en Europa, donde imperan jurisdicciones constitucionales concentradas, la idea del monopolio de aplicación constitucional por aquéllas se ha roto por una creciente intervención del Poder Judicial en la aplicación e interpretación de la norma fundamental, parece lógico que la línea tendencial sea la de ir hacia un sistema integral como el norteamericano" (Tribunal..., p. 195).

22 De modo muy semejante, J.L. CASCAJO y V. GIMENO (El recurso..., p. 42) apuntan que "en teoría se puede distinguir un sistema de protección directo, subjetivo y concreto de los derechos y libertades, frente a otro de carácter indirecto, objetivo y abstracto". Discrepamos de la calificación como indirecta de la garantía de tipo objetivo y abstracto, pues nos parece que la interpretación de CASCAJO ─quien, por otra parte, considera muy acertadamente que este tipo de garantía lo es stricto sensu (cf. p. 43)─ está demasiado influida por la perspectiva judicialista. En esta parte ya se ha insistido bastante sobre el necesario distanciamiento nocional de lo garantista y de lo judicial, y en este excurso esperamos proporcionar los argumentos por los que también deberá entenderse que la eficacia objetiva y abstracta de los derechos fundamentales no es más que otra variedad de eficacia directa (como lo sería su garantía).

23 De lo expuesto se deduce que nosotros no encontramos utilidad dogmática en la marcada distinción alemana entre control abstracto y concreto de normas, la que, como es sabido, no se plantea en términos coincidentes con los que se defienden en el texto. En apoyo de nuestra posición remitimos a M. TROPER, "Le problème...", p. 146, donde se argumenta en sentido coincidente y se da cuenta de la evolución del pensamiento de EISENMANN hacia una conclusión semejante. Igualmente es perceptible una aproximación a nuestra opinión en las siguientes reflexiones de F. RUBIO sobre la cuestión judicial de inconstitucionalidad: "tampoco significa una aproximación al modelo norteamericano la apertura a todos los Tribunales (...) de la posibilidad de cuestionar ante el Tribunal Constitucional la constitucionalidad de la ley que deben aplicar para la solución de un caso concreto, pues esta impugnación sigue siendo una impugnación abstracta, anterior a la decisión del litigio y cuyo objeto no es ni puede ser otro que el puro enunciado de la ley [nota 45: La denominación alemana de esta vía de control (Koncrete Normenkontrolle) no debe inducir a error, pues también la cuestión planteada por el juez, aunque nacida de un caso concreto, es una cuestión abstracta]" ("La jurisdicción constitucional...", p. 26).

24 Por ello, entre los diversos procedimientos ante los Tribunales Constitucionales, el más típico ejemplo de cometido de carácter subjetivo lo proporciona el recurso de queja o de amparo. Es verdad que, en este caso, el enjuiciamiento de la regularidad no tiene por qué consistir en la constatación de la correcta subsunción del hecho en la norma, pero sí en la adecuación de los elementos normativos a la relación o situación jurídica concreta. De todos modos, es cierto que la base para la distinción que se propone en el texto se puede hallar en N. PEREZ SERRANO, quien, a la pregunta de si "¿cabe identificar la subsunción de un hecho en norma con la subsunción de ley ordinaria en ley constitucional?", respondía afirmando: "la realidad es (...) que sí cabe admitir diferencias entre la subsunción de hecho en norma y la comparación de norma constituyente y ley ordinaria" (cf. "La noble obra...", pp. 779 y 797 n. 44).

25 Una posición bastante opuesta a la que aquí se mantiene es la de J.L. CASCAJO, quien opina que "la línea divisoria entre jurisdicción objetiva y jurisdicción que tutela el derecho subjetivo, entre nulidad erga omnes y declaración incidental de nulidad, entre iniciativa individual u orgánica del proceso, o entre las distintas modalidades reguladoras de los efectos de las sentencias, se torna cada vez más imprecisa" (en J.L. CASCAJO y V. GIMENO, El recurso..., p. 21).

26 La mayor objetividad del sistema garantista francés se confirma si se considera, además, que en el Derecho italiano las minorías parlamentarias no están facultadas para impugnar las leyes por medio del recurso directo.

28 En una nota precedente ya se ha visto que los Tribunales Constitucionales alemán y español han subrayado enfáticamente la significación garantista objetiva del recurso de amparo constitucional. Por eso no se cuestiona que tanto el recurso de amparo alemán como el español contra decisiones judiciales también puedan desplegar unos efectos que trasciendan del caso concreto, como sucede con la interpretación del Tribunal Constitucional del significado de los derechos fundamentales que debe imponerse a todos los poderes públicos, pero esta virtualidad objetiva es en todo caso derivada y secundaria con relación a la finalidad principal de este tipo de recursos.

29 En realidad, el sistema portugués se aviene mal con la tipologización que distingue entre cometidos objetivos y subjetivos de garantía, pues en él se produce un perturbador entrecruce de los factores determinantes. Así, si bien los jueces ordinarios pueden proceder a un examen de tipo objetivo acerca de la adecuación entre actos normativos, ven limitado el alcance de sus decisiones a unos meros efectos en el caso concreto. En una fase siguiente el Tribunal Constitucional podrá superponer su examen sobre la decisión judicial de constitucionalidad, aunque en un primer momento sólo con efectos limitados al caso concreto; únicamente después de su tercera decisión sobre la inconstitucionalidad de una misma norma podrá proceder a un nuevo enjuiciamiento de carácter objetivo y con efectos erga omnes.

30 Esta interpretación pudiera parecer contradictoria con la incontrovertible realidad lusa en lo concerniente a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, pero debe retenerse que en Portugal la garantía y efectividad de dicha eficacia se confía casi por entero a los Tribunales ordinarios, pues al Tribunal Constitucional sólo le corresponde una limitada labor correctora.

31 Entre las incitaciones a dicha desviación destaca, por ejemplo, la de H.-P. SCHNEIDER, que sostiene que "el campo de ejercicio apropiado para un desarrollo posterior de la interpretación de los derechos fundamentales es más bien el control de las sentencias judiciales que la legislación" ("Peculiaridad y función...", p. 35).

32 También la justifican en parecidos términos J.L. CASCAJO y V. GIMENO: "los actuales Tribunales Constitucionales europeos se configuran como un intérprete no exclusivo pero sí definitivo y último de los derechos fundamentales. Ayudan a que estos últimos penetren en el ordenamiento jurídico inferior a la Constitución y transmiten el valor de sus criterios de interpretación y aplicación de la Constitución al flujo jurisprudencial en esa materia de la jurisdicción ordinaria" (El recurso..., p. 46).

33 L. FAVOREU, Les Cours..., p. 30, advierte que un Tribunal Constitucional se desvía hacia el control de la «microconstitutionnalité» cuando "«on glisse du contrôle de la constitutionnalité au contrôle de l'application des lois» (...) Est-ce vraiment leur rôle? N'y a-t-il pas là une sorte de «dévoiement» de la fonction originelle?".

34 Algo semejante se sugirió en el FJ 1 de la STC 17/1981, de 1 de junio: "La depuración continua del ordenamiento desde el punto de vista de constitucionalidad de las leyes, y siempre a salvo la acción del propio legislador, es así resultado de una colaboración necesaria entre los órganos del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, y sólo esta colaboración puede asegurar que esta labor depuradora sea eficaz y opere de manera dinámica y no puramente estática, ya que sólo por esta vía, y no por la del recurso de inconstitucionalidad, cabe tomar en consideración el efecto que la cambiante realidad social opera sobre el contenido de las normas". También M. ARAGON, aludiendo al protagonismo del juez ordinario en la cuestión de inconstitucionalidad, destaca que "su importancia en estos casos, resulta crucial para la depuración del ordenamiento, de tal manera que, así desempeña [el papel] (...) de colaborador imprescindible del único juez constitucional que posee capacidad para anular las leyes: el Tribunal Constitucional" ("Algunas consideraciones...", pp. 46-47).

39 Esta disfuncionalidad debe ponerse en relación con la que se comentará más adelante respecto a la cuestión de la interpretación de la ley conforme a la Constitución. Acerca del extremo que se apunta en el texto remitimos a las precisiones coincidentes de S. VARELA, "La idea...", p. 75.

40 La separación del modelo clásico de los derechos públicos subjetivos es tan profunda que en nuestro Derecho, debido a la tolerancia del Tribunal Constitucional en la admisión de recursos de amparo contra las decisiones judiciales en la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, se ha llegado a suscitar el interesante y paradójico problema de si la Administración del Estado o, en general, los poderes públicos son titulares de derechos fundamentales (véanse al respecto las SSTC 64/1988, de 12 de abril, FJ 1 y voto particular; 197/1988, de 24 de octubre, FJ 4; y 257/1988, de 22 de diciembre, FJ 4).

42 En esta línea recordamos que S. VARELA ya ha señalado que "la estructura de los llamados deberes fundamentales parece distinguirse necesariamente de la de los derechos fundamentales, en el sentido de que, para su efectividad como tales deberes, resulta siempre preciso una concreción o un desarrollo legislativo previo" ("La idea...", p. 83).

43 Sobre la relativización de los tradicionales derechos absolutos, véanse, por ejemplo, la STC 159/1986, de 12 de diciembre, FFJJ 5 y 6, y P. DE VEGA, "La crisis...", p. 124. J.L. CASCAJO también señala que con mucha frecuencia la legislación de carácter social consiste en imponer "al titular de un poder la observancia de determinadas modalidades y condiciones de su ejercicio, lo que redunda en situaciones jurídicas de ventaja en favor de terceros" (La tutela..., p. 90). También podría ser necesario, en su caso, el cometido legislativo de regular el rango de preferencia de los diversos derechos fundamentales en los supuestos de colisión entre ellos.