Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2.4.3. Excurso: cometidos de los Tribunales Constitucionales en garantía de los derechos fundamentales

Al final del epígrafe 2.3.2 se interrumpió abruptamente la descripción de las garantías de los derechos fundamentales al llegar el momento de contemplar la aportación kelseniana, y, con posterioridad, nuestra atención se centró en la consideración exclusiva de la vertiente objetiva de la garantía de la constitucionalidad. Aunque es cierto que el centro primordial de nuestras preocupaciones se sitúa en esa vertiente objetiva, nos parece que no podemos finalizar esta parte sin completar de algún modo aquella descripción acerca de la evolución de la garantía de los derechos fundamentales sin algunas referencias a sus garantías actuales, en cuya protección confluyen, como se verá, elementos de tipo objetivo y subjetivo. Esta es la primera razón a que obedece el excurso que sigue, aunque no la única. La circunstancia de la existencia de una doble dimensión, subjetiva y objetiva, de la garantía de la Constitución y de los derechos fundamentales nos obliga asimismo a un esfuerzo de precisión del significado dogmático respectivo de ambas vertientes, pues ello nos permitirá exponer algunas reflexiones críticas ─e incluso propuestas personales─ respecto al fenómeno manifiesto de la jurisdiccionalización del Derecho constitucional contemporáneo, y, más concretamente, en relación con la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales ¹. Por último, con esta digresión nos será posible evaluar lo que queda de la originaria construcción de en las realizaciones contemporáneas de la jurisdicción constitucional. Con respecto a este asunto concreto, en nuestra doctrina y han puesto de manifiesto un cierto enturbiamiento de la obra kelseniana, y concretamente entiende que:

"El modelo kelseniano resultaba congruente con la idea de Constitución en la que se asentaba: «norma normarum» que se dirige no sólo, pero especialmente, al legislador, de tal manera que no resulta directamente aplicable por los jueces, para quienes la ley es justamente la norma que deben aplicar. En consecuencia, para controlar la adecuación de la ley a la Constitución se crea un órgano especial, al margen de la jurisdicción ordinaria, que tiene como atribución característica, de manera, pues, concentrada, el ejercicio de dicho control (...) La admisión de la vía indirecta de recurso para impugnar la constitucionalidad de las leyes (...) el establecimiento de un recurso de amparo ante el mismo Tribunal Constitucional (...) tendencia ya marcada en nuestro propio Tribunal de Garantías de la 2ª República, no eran más que modificaciones obligadas al modelo kelseniano que la norma constitucional necesariamente imponía. Pero con ello, además de ampliar las funciones del Tribunal Constitucional, no se hacía más que aumentar la confusión" ².

Pues bien, en este apartado se trata, entre otras cuestiones, de constatar el grado de alejamiento del derecho comparado actual respecto del modelo kelseniano, y de comprobar la precedente interpretación general, con la que nos mostramos provisionalmente de acuerdo. Aunque consideramos rigurosamente inevitable este apartado, para tratar de él, en cambio, nos ha parecido lo mejor movernos con una gran libertad en cuanto al objeto y a la sistemática. La libertad de movimiento con respecto al objeto se manifiesta, por una parte, en una ampliación del marco referencial, y, por otra, en un par de reducciones del concreto objeto material de examen.

La ampliación del marco referencial de derecho comparado nos conduce a un distanciamiento de lo que ha sido base de reflexión hasta este momento. Así, merecerá la debida atención el control de constitucionalidad en el Ordenamiento de la V República francesa, pese a los conocidos obstáculos a su calificación técnico-jurídica. Igualmente, nos preocupará el papel del Tribunal Constitucional portugués, puesto que sus particularidades en cuanto a la garantía de los derechos son sumamente significativas. Y, en fin, anticipamos la contemplación de aspectos concretos de la cuestión en el Derecho español por motivos de oportunidad, prefiriendo tratarla en este lugar y evitando, de este modo, volver sobre el tema en la última parte de este trabajo; esto explica que la presencia de nuestra doctrina y jurisprudencia sea aquí mucho más patente. El examen de las competencias de los órganos de jurisdicción constitucional en este esbozo de derecho comparado está orientado, sobre todo, por la preocupación de poner de manifiesto su virtualidad en garantía de los derechos fundamentales, sea en la vertiente objetiva o subjetiva.

Una de las reducciones anunciada se produce por un planteamiento marcadamente normativista, que nos conduce a abordar especialmente el objeto del control de constitucionalidad, es decir, a atender a los actos sometidos a fiscalización. Pero no a todos ellos. Desde este momento se excluye el análisis de la actividad de control ligada a la «justicia política», a los contenciosos electorales, a los conflictos de competencias o de atribuciones, así como la fiscalización de los Reglamentos parlamentarios. Esperamos que tales exclusiones se justifiquen por su escasa incidencia dogmática en materia de derechos fundamentales, y porque la mayoría de estos temas serán examinados en la parte última. Pese a su innegable trascendencia técnico-jurídica, aquí tampoco se tratará de la significación de los Tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, ni de la relación de la jurisdicción constitucional interna y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ³; en este caso, justificamos la omisión porque la cuestión rebasa parcialmente nuestras preocupaciones del momento.

La otra autorrestricción consiste en que, para evaluar la efectividad de los diversos sistemas garantistas, nos limitaremos a considerar especialmente esa importante novedad jurídica consistente en el «efecto frente a terceros de los derechos fundamentales» (Drittwirkung der Grundrechte). Con ello creemos que contaremos con la base suficiente para extraer las pertinentes inferencias dogmáticas que nos autoricen en la reflexión crítica, y, por otro lado, así podrá corregirse la inicial inclinación normativista. Queremos advertir desde ahora que adoptamos como propia la siguiente advertencia de delimitación dogmática sobre la Drittwirkung de y , quienes sostienen que:

"Es de rigor distinguir tres círculos de cuestiones que, en ocasiones, se mezclan indebidamente, sea ello consciente o inconsciente, a saber, la primacía de la Constitución, el ámbito de los derechos fundamentales, y la competencia del Tribunal Constitucional para conocer, en vía de amparo, sobre sentencias que deciden controversias entre particulares" ⁴.

Baste por el momento la advertencia de que la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales no es el objeto primordial de nuestras preocupaciones, sino el motivo a partir del cual se podrá reflexionar acerca del problema más amplio que es la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.

Todavía queremos insistir en una observación importante: todas las razones esgrimidas explican el tratamiento de este conjunto de materias en forma de un largo excurso, pero hemos de señalar que a lo largo de su desarrollo irán surgiendo una serie de argumentos que consideramos decisivos para uno de los objetos principales de este estudio, que es la identificación de los factores determinantes de la necesaria operación dogmática de reconstrucción de la categoría de ley.

En un primer vistazo al tema de los cometidos de los Tribunales Constitucionales como garantes de los derechos fundamentales, salta a la vista la variedad de articulación en la superposición del órgano de garantía con respecto a los demás órganos constitucionales. Ello se traduce en distintas modalidades de dispositivos de garantía de los derechos fundamentales, variedad que sólo registra como excepción las marcadas concomitancias entre el dispositivo garantista de Alemania Occidental y el del Derecho español. Precisamente la variedad de la gama garantista impide hallar una ratio sistemática convincente. El examen que se realizará a continuación afectará, por este orden, a los sistemas de garantías de Francia, Austria, Italia, Alemania, España y Portugal. Esta secuencia obedece, por una parte, a que nos parece aconsejable en principio separar del tronco kelseniano al Ordenamiento francés, y, por otra, a que, en nuestra opinión, el resto de los sistemas garantistas se ordenan de mayor a menor proximidad al originario modelo kelseniano. Estimamos que lo característico de ese modelo originario viene determinado por dos extremos: en primer lugar, como han indicado ya y , por la peculiar concepción de la Constitución como un conjunto de mandatos dirigidos fundamentalmente al Legislativo y al Tribunal Constitucional (aunque también al Ejecutivo); y, además, por un aspecto de gran importancia en la obra kelseniana cual es la decisión de impedir el control del Tribunal Constitucional sobre las decisiones judiciales ⁵. Nos parece que este último rasgo es el que evita la desviación del «modelo europeo» hacia el de la judicial review o hacia el hiperjudicialismo ligado al desmedido «amparo mexicano» ⁶.

El distanciamiento de la planta básica del sistema garantista francés con respecto al modelo kelseniano se pone de manifiesto con el control preventivo y preceptivo del Conseil Constitutionnel sobre las leyes orgánicas y con su facultad de fiscalización preventiva de las leyes ordinarias instada por órganos o fracciones de órganos constitucionales (art. 61 CQRF) ⁷. De este esquemático, pero efectivo, dispositivo de control es de donde hay que esperar la garantía de los derechos fundamentales frente a la actividad del legislador. Pero eso no ocurriría desde el inicio de la labor del Conseil, pues en los primeros años de su tarea fiscalizadora funcionó casi exclusivamente como un peculiar árbitro para dirimir las diferencias de atribuciones normativas entre Legislativo y Ejecutivo, determinando el dominio respectivo de la ley y el reglamento. Como nos informa , sólo a partir de la Decisión de 16 de julio de 1971, y en contra de tesis explícitas sustentadas en el Comité Consultivo Nacional en 1958 ⁸, el Conseil se declaró competente para apreciar la inconstitucionalidad de las leyes contrarias a los derechos fundamentales. De modo enfático, también lo reconoce :

"En esa extraordinaria revolución operada por la decisión del Consejo Constitucional de 16 de julio de 1971 (...), en que se lleva a cabo una verdadera revolución con tan sólo cuatro palabras: «Vista la Constitución y especialmente su Preámbulo». ¡Así, de un solo golpe, la Declaración de 1789, el Preámbulo de 1946, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República se integran en la Constitución francesa, aunque no hubiera sido ésta la intención del Constituyente! La Constitución francesa ha duplicado su volumen por la sola decisión del Consejo Constitucional" ⁹.

Dicho de otro modo, con la Decisión de 1971 el Conseil pasa a desempeñar un control de la legislación en garantía de los derechos fundamentales cuyo parámetro de constitucionalidad específico (o «bloque de la constitucionalidad») estaría formado esencialmente por las siguientes normas de referencia: artículos dispersos de la Constitución de 1958 relativos a derechos fundamentales, la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946 ─que, con su reconocimiento de derechos sociales, corrige el individualismo del primer documento revolucionario─, y los «principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República» ¹⁰. Desde ese momento, el árbitro de los conflictos es, a la vez, garante de los derechos fundamentales frente al legislador.

Para la definición del problema de los efectos frente a terceros de los derechos fundamentales en Francia basta con retener dos extremos. Como nos recuerda , la doctrina francesa sostiene que la Drittwirkung der Grundrechte ya se había producido durante la III República con el Arrêt Benjamin de 19 de mayo de 1933, por el que el Conseil d'État sentó el criterio de que la libertad de reunión no se agota en el deber de abstención del Estado, sino que el Estado está obligado a procurar que unos ciudadanos respeten el ejercicio de reunión de los otros ¹¹. En cuanto a la doctrina contemporánea, es suficientemente expresiva la manifestación de perplejidad de ante el derecho comparado que nos ocupa:

"Alemania, y sobre todo Austria, parecen en cierta medida vinculadas al principio de que los derechos fundamentales están esencialmente pensados, según su concepción tradicional, para proteger a los ciudadanos contra el Estado. Y aquí he de confesar mi extrañeza (...) Confieso mi asombro porque no llego a comprender cómo se puede admitir, por ejemplo, que, siendo la libertad de opinión un principio admitido a nivel constitucional, no sea admisible que el Estado haga presión sobre la opinión de sus ciudadanos o que les impida expresarse, y, en cambio, sea perfectamente compatible con este principio que el empresario haga presión sobre la libertad de expresión de su empleado y le prohíba expresarse. No veo posible la existencia de una doble ética en el seno de una sociedad, una aplicable a los asuntos del Estado y los particulares, la otra aplicable a los asuntos de los ciudadanos entre sí, divergentes en su esencia y en los valores que consagran (...) Es esto, por otra parte, según mi opinión, lo que revela el ejemplo del derecho alemán, donde a través del control de las decisiones de las jurisdicciones civiles, el Tribunal Constitucional impone en las relaciones entre particulares el respeto de los principios fundamentales de la Constitución. Creo, pues, que es esencial precisar, recordar y profundizar esta idea de que los derechos fundamentales deben concebirse no sólo como una protección del individuo contra la arbitrariedad pública, sino también como una protección contra la arbitrariedad privada, que no es actualmente menos temible" ¹².

Desde ahora advertimos que nosotros no podemos ocuparnos de hasta qué punto se ha admitido en un Ordenamiento dado la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, por lo que no entramos a discutir las tesis de . Sólo queremos subrayar que, según se desprende de lo expuesto, resultaría que en el Ordenamiento francés ni siquiera ha sido necesaria la presencia de un órgano especial de control de la constitucionalidad para la admisión de la Drittwirkung.

A continuación damos cuenta de la garantía de los derechos fundamentales en el Ordenamiento de Austria, no según el prototipo kelseniano sino según el sistema evolucionado hasta nuestros días. En cuanto al objeto de control por parte del Tribunal Constitucional Federal, es preciso distinguir entre la fiscalización de la constitucionalidad y el control de legalidad que también desempeña dicho órgano.

El Tribunal Constitucional examina la constitucionalidad de las leyes federales y de los Länder en los siguientes supuestos: a) Por recurso directo de órganos o fracciones de órganos federales o de las entidades federadas (art. 140.1 de la CFA). b) Por recurso de anulación (o cuestión de inconstitucionalidad) promovido por el Tribunal Administrativo (superior), el Tribunal Supremo, o por cualquier Tribunal llamado a resolver en segunda instancia en el caso en el que a dichos órganos se les susciten reparos respecto a la constitucionalidad de una ley que deban aplicar (cf. arts. 140.1 y 89.2 de la CFA). c) A partir de la Ley de reforma constitucional de 17 de mayo de 1975, por recurso o queja (Beschwerde) de cualquier persona que afirme haber sido directamente perjudicada en sus derechos por la inconstitucionalidad de una ley, cuando la ley haya cobrado carácter vinculante para dicha persona, sin necesidad de que se haya dictado decisión judicial ni resolución administrativa individual (art. 140.1 CFA). d) El Tribunal examinará de oficio la inconstitucionalidad de cualquier ley que tenga que aplicar a un litigio del que conozca (art. 140.1 CFA). En cualquiera de estos casos, el control de normas puede proporcionar garantía de los derechos fundamentales. De modo más concreto proporciona este tipo de garantía la Beschwerde del particular contra las resoluciones de las autoridades administrativas cuando el autor del recurso alegue haber sido lesionado en un derecho garantizado constitucionalmente (art. 144.1 CFA) ¹³.

En virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 CFA, existe asimismo la posibilidad de plantear ante el Tribunal Constitucional el examen de la ilegalidad de los decretos y ordenanzas (tanto de la Federación como de los Länder) mediante los siguientes procedimientos: a) Recurso directo de los Gobiernos federal o de los Länder. b) A instancias de cualquier Tribunal. c) A instancia de toda persona que alegue haber sido lesionada en sus derechos de modo directo por la ilicitud del acto en caso de que el mismo haya cobrado carácter vinculante para esa persona, sin necesidad de haberse dictado auto judicial ni resolución administrativa individual. d) De oficio cuando el acto del Ejecutivo en cuestión haya de constituir el presupuesto de un pronunciamiento del propio Tribunal Constitucional. Es innecesario decir que también aquí está en juego la garantía de los derechos fundamentales ¹⁴.

Por lo que se refiere a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales en Austria, son dignas de una primera consideración, pese a su extensión, las siguientes apreciaciones de :

"El derecho austriaco no prevé posibilidad alguna de recurrir ante el Tribunal Constitucional las sentencias pronunciadas por los tribunales ordinarios. En consecuencia, son exclusivamente los citados tribunales y en última instancia el Tribunal Supremo los órganos encargados de velar por el respeto y subordinación debidos a la Constitución, comprendiendo en ello, como es obvio, los derechos fundamentales. No existe, pues, una instancia interna en la jurisdicción que tenga por misión específica garantizar el respeto de los derechos fundamentales y del derecho constitucional, en general, lo que lleva aparejado el efecto de que los tribunales tiendan a tratar los problemas constitucionales con menor minuciosidad y convencimiento de causa que un Tribunal Constitucional. Tienden, en definitiva, a resolver los problemas jurídicos que se les presentan con ayuda del Derecho civil o penal, sin recurrir directamente al Derecho constitucional. La reserva de los tribunales hacia los problemas constitucionales se manifiesta de manera patente cuando sus decisiones rozan cuestiones relativas a derechos fundamentales, en cuyo caso, aun cuando adoptan resoluciones conformes al derecho constitucional, no hacen referencia a disposiciones concretas de la Constitución (...) La jurisdicción civil otorga especial importancia al hecho de que el Tribunal Constitucional interprete los derechos fundamentales exclusivamente como una protección y garantía de los ciudadanos frente al Estado (...) y que de modo general no reconozca efecto directo a estos derechos en las relaciones entre particulares (efecto frente a terceros, «Drittwirkung»). Es preciso señalar, igualmente, que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para el examen de resoluciones dictadas por los tribunales civiles. Por esta razón, resulta obvio que el Tribunal Constitucional es prácticamente imposible que pueda preocuparse de los efectos eventuales que los derechos fundamentales pueden originar dentro de la órbita del Derecho civil" ¹⁵.

Estas consideraciones de síntesis resaltan con suficiente énfasis la particularidad del sistema austriaco de garantía con respecto al de Alemania occidental, España y Portugal. A pesar de que las competencias del Tribunal Constitucional federal han evolucionado mucho desde la primitiva construcción de 1920, siguen estando presentes dos principios primordiales de la aportación de . Por un lado, la comprensión de la Constitución como un conjunto de mandatos dirigidos esencialmente al legislador «positivo» o «negativo». Y, por otro, la preocupación de evitar la enjuiciabilidad de las sentencias judiciales por el Tribunal Constitucional. Principios de los que parece deducirse una consecuencia preocupante: el dualismo del Ordenamiento interno con la escisión de la rama del Derecho constitucional frente al resto del Ordenamiento; este dualismo no sólo cuestionaría la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, sino que incluso permitiría dudar sobre la eficacia tout court de ese tipo de derechos y, por lo tanto, de toda su significación jurídica estricta.

No obstante, con la ayuda de la aportación de podrán matizarse las tesis de relativizando la virtualidad de los principios y el rigor de su consecuencia. Con respecto al primero de los principios el autor español señala lo siguiente:

"Normalmente se ha contrapuesto, dentro de la jurisdicción constitucional concentrada, el sistema kelseniano con el germano-italiano y actual español. En el segundo, se dice, la Constitución ofrece toda su fuerza normativa y vinculante afectando a todos los poderes públicos y a los ciudadanos, siendo aplicable en mayor o menor medida por todos los jueces y Tribunales (...) En el sistema kelseniano, por el contrario, sólo la Corte Constitucional queda vinculada por la Constitución, de tal forma que los jueces y Tribunales sólo aparecen vinculados a las leyes y a las decisiones del «legislador negativo» es decir, a las sentencias anulatorias de la Corte Constitucional. En la práctica, (...) el modelo kelseniano es difícil que se dé. La Constitución austríaca, a primera vista, parece seguirlo: no hay una cláusula genérica acerca de la fuerza vinculante directa de la Constitución y sí la hay, por el contrario, para las sentencias del VfGH anulatorias de reglamentos o de leyes (artículos 139. 6 y 140. 7 de la Constitución respectivamente) (...) Sin embargo, poco a poco, todos los Tribunales han ido ampliando su ámbito, por la vía de la «interpretación de las normas conforme a la Constitución» (Verfassungskonforme Auslegung)" ¹⁶.

añade que el Tribunal Constitucional austriaco ha reconocido en numerosas sentencias el principio de «interpretación conforme de las normas a la Constitución», principio que debe ser observado no sólo por el Tribunal Constitucional, sino por toda autoridad llamada a aplicar o interpretar la ley, extendiéndose dicha interpretación no únicamente a la conformidad de la ley a la Constitución, sino igualmente a la interpretación de los reglamentos y actos individuales conforme a la ley, e incluso a la interpretación de las leyes constitucionales conforme a los principios fundamentales ¹⁷. Como puede suponerse, semejante directriz jurisprudencial marca una tenue línea de ruptura con respecto a las dos tesis inherentes en el edificio constitucional de y a las afirmaciones subsecuentes de , dado que, como aprecia el propio :

"Naturalmente, al igual que en otros países, ello conlleva la posibilidad de contradicción entre sentencias de órganos que no están enlazados jerárquicamente sino competencialmente. En el caso austríaco se han producido estos supuestos. Así, por ejemplo, el VfGH ha anulado normas (...) cuya constitucionalidad no planteaba dudas al Oberster Gerichtshof, no habiéndola sometido, por tanto, al examen del VfGH (...) o incluso casos en que una Sala del Oberster Gerichtshof razonaba detalladamente la ausencia de posibles «consideraciones» acerca de la constitucionalidad de una ley que luego fue anulada por el VfGH, como inconstitucional, en proceso incidental promovido por otra Sala del Oberster Gerichtshof" ¹⁸.

Tampoco cobra forma la consecuencia del posible riesgo dualista, ya que, en opinión de , existe otra fórmula que implica la aplicación judicial directa de la Constitución: se trata de los supuestos en que los jueces aplican sin mencionarlos, o a veces incluso sin caer en la cuenta, preceptos constitucionales. El citado autor español concluye sosteniendo que "aquí es donde la labor del VwGH [: Tribunal Administrativo austriaco] es mucho más notoria dado que todo el Derecho Público de un país determinado tiende indisolublemente a la unidad" ¹⁹.

Antes de finalizar, queremos destacar dos particularidades significativas de la garantía de los derechos fundamentales en Austria, una de las cuales arroja luz sobre la verdadera significación de la construcción kelseniana, y ambas contribuyen a la explicación del radicalismo de la postura de . Debemos comenzar insistiendo acerca de la importancia que tiene la peculiar fórmula de reconocimiento de derechos fundamentales por la Constitución de Austria de 1920, pues, al remitirse a textos constitucionales del pasado siglo , es evidente que el radio de acción de esos derechos ha de ser necesariamente reducido y limitado esencialmente a establecer barreras de carácter negativo frente a la intervención del poder público ²⁰. Por eso se explica que en el Derecho austriaco el medio de incorporación de la vertiente subjetiva del Estado social se haya producido por medio de la abundante legislación constitucional u ordinaria posterior y, en nuestra opinión, también en gran medida mediante la aplicación por el VfGH del Convenio Europeo de Derechos Humanos ²¹. Sumando estos dos factores resultan comprensibles las reticencias doctrinales austriacas para asumir la eficacia inmediata de la Constitución en garantía de los derechos fundamentales.

El objeto de control de la Corte Constitucional italiana debe considerarse examinando separadamente dos procedimientos diferentes como son el recurso directo y la cuestión de inconstitucionalidad de carácter incidental con respecto a un proceso en curso.

La Corte ejercita el control de constitucionalidad de las leyes del Estado y de las Regiones y de los actos con fuerza de ley del Ejecutivo de la organización común central, previo recurso directo de los órganos estatales y regionales legitimados ²². Debe retenerse que el proyecto inicial del Constituyente de establecer un sistema de control abstracto de normas se desvió, desde el principio, de los rasgos propios de una Verfassungsgerichtsbarkeit hacia los tradicionales de la Staatsgerichtsbarkeit ²³. Efectivamente, la Ley constitucional de 9 de febrero de 1948, nº 1, de normas sobre los juicios de legitimidad constitucional y sobre las garantías de independencia de la Corte Constitucional, en su artículo 2º solamente admitió el recurso directo de la Región frente a la ley del Parlamento central cuando la "legge della Repubblica invada la sfera della competenza ad essa assegnata dalla Costituzione", de tal modo que esta vía sólo puede instrumentarse en garantía de los derechos fundamentales en el supuesto de la impugnación por el Gobierno de la República de los proyectos de ley regionales en el caso de "contrasti con gli interessi nazionali o con quelli di altre Regioni" (art. 127, párrafo 3º CRI).

Ante la imprecisión de la Constitución, habría de ser la citada Ley constitucional de 1948 la que, en su artículo 1º, admitiese el siguiente procedimiento de acceso a la Corte Constitucional: "La questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge della Repubblica rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione" ²⁴. Este procedimiento de acceso a la jurisdicción constitucional es decisivo para la garantía de los derechos fundamentales en Italia. Garantía esta de amplio alcance, como podremos comprobar seguidamente.

La admisión de la Drittwirkung der Grundrechte en el Derecho italiano ha suscitado pocos reparos, porque la literatura jurídico-pública entiende que la Constitución impone la plena eficacia de los derechos fundamentales, tanto frente al poder público como a particulares, en su importante artículo 2º (: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale") ²⁵. La eficacia directa de los derechos fundamentales frente a terceros es aceptada sin reparos en las siguientes afirmaciones de :

"En el sistema constitucional italiano se ha ido progresivamente implantando el principio de la aplicación de las normas constitucionales a las relaciones interindividuales, en cuanto que fuentes inmediatas de derechos subjetivos, sin necesidad de mediación legislativa (la Drittwirkung alemana). Esto significa también la posibilidad para los jueces de aplicar directamente las normas constitucionales en materia de derechos para resolver las diferencias entre los particulares. Este principio, que en sus inicios era desconocido para la mayoría de las autoridades judiciales, se acepta hoy sin equívocos posibles en la jurisprudencia constitucional, así como en la ordinaria" ²⁶.

La cuestión de inconstitucionalidad ─procedimiento de control concreto de normas, en la calificación alemana ²⁷─, ha sido la que ha permitido no sólo una plena garantía de los derechos fundamentales, sino también la que ha hecho posible la conocida «suplencia» del legislador por el Tribunal Constitucional italiano y la garantía por los jueces ordinarios de la eficacia concreta de esos derechos constitucionales frente a terceros, sin necesidad de mediación del legislador. Ello fue debido a un notable activismo de los jueces ordinarios, que, en una interesante colaboración con la Corte Constitucional, han llegado a remitirle cerca de cuatro mil cuestiones de constitucionalidad acerca de las leyes y actos con fuerza de ley ²⁸.

Los mecanismos de garantías de la Constitución en el Ordenamiento de la República Federal de Alemania son mucho más articulados y complejos que en Italia, lo que se pone de manifiesto con la variedad de actos sometidos a la fiscalización del Tribunal Constitucional federal, fiscalización que, de uno u otro modo, es susceptible de adecuarse a la garantía de los derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional examina la conciliabilidad con la Ley Fundamental de las leyes del Bund y de los Länder por medio de tres procedimientos bien diferenciados: a) Por recurso directo de órganos o fracciones de órganos de la Federación y de los Länder, que da lugar a un Abstrakte Normenkontrolle (art. 93.1,2 GG) ²⁹. b) Por cuestión de inconstitucionalidad, cuando cualquier juez recaba el pronunciamiento del Tribunal Constitucional al considerar, con ocasión de un asunto planteado ante su jurisdicción, que la ley de la que depende el fallo puede ser contraria a la Constitución federal; en este caso, el procedimiento ante la jurisdicción constitucional se considera un Konkret Normenkontrolle (art. 100 GG) ³⁰. c) Por Verfassungsbechwerden, mediante las que, con palabras de , el ciudadano puede hacer valer, con ayuda de este recurso concebido para la defensa de derechos individuales, no solamente la lesión específica de un derecho fundamental por una ley, sino también poner de manifiesto la vulneración de la Constitución por la ley que le afecta, cualesquiera que sean los motivos de dicha vulneración y, como añade el mismo autor, por la vía del recurso de amparo será posible llegar a la declaración de nulidad de una ley, "bien porque el recurso de amparo se plantee directamente contra una ley, bien porque en razón de la decisión del caso por el Tribunal Constitucional federal la ley de referencia sea declarada nula" ³¹.

También es posible la fiscalización por el Tribunal Constitucional de los Rechtsverordnungen mediante el Abstrakte Normenkontrolle por obra de un recurso directo, aunque, por carecer de fuerza de ley, ese tipo de reglamentos no pueden dar lugar a la cuestión de inconstitucionalidad, dado que pueden ser inaplicados por los jueces ordinarios ³². De todos modos, si la decisión judicial sobre la constitucionalidad es negativa, estos reglamentos también podrán ser elevados al juicio del Tribunal Constitucional por medio de las Verfassungsbechwerden cuando se produzca la violación de un derecho fundamental.

Por último, en el Ordenamiento alemán el Tribunal Constitucional conoce de las Verfassungsbechwerden contra actos administrativos del Ejecutivo y resoluciones judiciales (art. 93.1,4a GG) ³³.

Dadas las concomitancias entre los recursos de amparo constitucional alemanes y españoles, y teniendo en cuenta la importancia cuantitativa de este tipo de recurso en la labor del Tribunal Constitucional federal, es pertinente recoger un par de observaciones de la doctrina alemana al respecto. Esta doctrina pone de manifiesto las inevitables conexiones entre la actividad del Tribunal Constitucional y la del Poder Judicial. Así, atendiendo a la relación entre Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria, precisa lo siguiente:

"Puede concebirse una violación de un derecho fundamental por una decisión judicial en tres casos: 1. La decisión se fundamenta en una violación de los llamados derechos fundamentales «procesales» (Verfahrensgrundrechte) (...) 2. La decisión se basa en la aplicación de una norma jurídica en sí misma contraria a la Constitución ─o contraria a un derecho fundamental─ y no puede interpretarse en un sentido conforme con la Constitución. 3. La decisión se basa en una interpretación y aplicación contrarias a la Constitución de una norma en sí misma conforme a esa misma Constitución" ³⁴.

La existencia del recurso de amparo constitucional frente a resoluciones judiciales ha afectado incluso a la definición del derecho fundamental. Así, da cuenta de que en la doctrina jurisprudencial alemana se distingue entre «derecho constitucional específico», que se refiere tan sólo al derecho constitucional y a los derechos fundamentales contenidos en él, por oposición a los «derechos ordinarios», que son los reconocidos por la ley ordinaria ³⁵. Y el mismo autor indica que:

"Entre el Tribunal Constitucional y las restantes jurisdicciones existe en cierta medida una fructífera concurrencia de diferentes procedimientos. Sin embargo, la Constitución, y en particular los derechos fundamentales, no son ya patrimonio de los tribunales constitucionales (...) Mediante el recurso de amparo no es posible plantear más que la violación de derechos fundamentales, o todo lo más de derechos constitucionales, pero una hipotética violación del derecho ordinario no puede ser ni declarada ni controlada. Un control de la decisión que tenga por objeto contrastar su conformidad con el derecho ordinario no puede, por tanto, tener lugar por este procedimiento (lo que plantea evidentemente difíciles problemas de delimitación) (...) el «efecto de irradiación» de los derechos fundamentales («Ausstrahlung der Grundrechte») con ocasión de la interpretación del derecho ordinario por el Tribunal Constitucional federal ha progresado en tal medida que la delimitación entre «el derecho constitucional específico» (derecho fundamental) y derecho ordinario resulta cada vez más difícil y más compleja de definir" ³⁶.

Reproduciendo estas opiniones doctrinales alemanas creemos que se demuestra suficientemente el extremo que nos interesaba resaltar aquí, esto es, que la conexión entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria por medio del recurso de amparo constitucional ha originado una notable confusión, si no de carácter dogmático, sí a efectos prácticos. Esta confusión se comprueba con la cuestión de la Drittwirkung der Grundrechte o, al menos, con algunas de las más radicales interpretaciones de la misma. El tema de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales y el papel del Tribunal Constitucional en el Ordenamiento alemán merece una cierta pormenorización, puesto que es el foco de propagación de este interesante problema dogmático.

Para enmarcar convenientemente la cuestión de los efectos frente a terceros, o «eficacia horizontal o social» ³⁷, de los derechos fundamentales en el Ordenamiento de Alemania occidental, debemos comenzar por precisar las normas constitucionales de referencia obligada para la determinación de su alcance. Debe tomarse en consideración, en primer lugar, el mandato contenido en el art. 1º.3 GG: "Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable". Seguidamente, debe ponderarse la regulación constitucional de la interpositio iudicis que se contempla en estos dos preceptos de la Ley Fundamental: el art. 19.4 ("Aquel cuyos derechos sean violados por el poder público ─die öffentliche Gewalt─ podrá acudir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente, lo será la de los Tribunales ordinarios") y el art. 93.1,4a, que atribuye competencia al Tribunal Constitucional "Sobre reclamaciones constitucionales, que puedan interponerse por aquel que afirme que el poder público ha violado uno de los derechos fundamentales o uno de los derechos comprendidos en los artículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104".

A pesar del significado relativo que parece desprenderse de estas determinaciones constitucionales sobre los derechos fundamentales, en 1956 , a la sazón Presidente de la Sala Primera del Tribunal Laboral Federal, defendió la teoría de la eficacia directa o inmediata de los derechos fundamentales frente a terceros ─unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte─, es decir, la validez absoluta de los derechos fundamentales ³⁸. Sin embargo, como nos informan y :

"La doctrina iuspublicista, de cualquier manera, no acogió sino con muchas reservas la buena nueva del «efecto constrictivo u obligatorio de los principios jurídico-constitucionales en el tráfico privado» (...) la literatura alemana sobre la cuestión no ha podido desprenderse de la confusión al seguir mezclando la relación jurídica material con la relación jurídica procesal; aun más, dentro de esta última, tampoco ha deslindado con nitidez las competencias del juez constitucional y ordinario" ³⁹.

Las críticas finales transcritas se dirigen a la interpretación dominante en la doctrina alemana, que es la que acepta solamente la eficacia indirecta o mediata de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte), orientación más reflexiva y matizada, que, en nuestra opinión, parece más acorde con las normas constitucionales de referencia reproducidas anteriormente. Esta orientación puede quedar suficientemente descrita con las aportaciones de y . El primero de ellos pretende preservar al tiempo la unidad del Ordenamiento jurídico y la autonomía del Derecho privado, reconociendo la eficacia mediata de los derechos fundamentales frente a terceros por medio de la interpretación de las «cláusulas generales» del Derecho privado según la regulación constitucional de los derechos fundamentales ⁴⁰. En cuanto a , aunque rechaza la utilización del concepto y de la expresión de la eficacia mediata, resulta que proporciona el elemento definitivo para la virtualidad práctica de la Mittelbare Drittwirkung, puesto que, como señalan y ,

"Haciendo girar todo el sistema sobre la sentencia civil o laboral como acto del öffentliche Gewalt que viola un derecho fundamental, de manera que se disuelve toda la doctrina en un problema procesal o, para ser más exactos, en un problema de instancias procesales, parte de que cualquier derecho privado capaz de proyectarse sobre la esfera jurídica de otra persona descansa siempre en el orden estatal, al desarrollarse como todo derecho mediante un sistema de mandatos o prohibiciones. Por tanto, cualquier agresión a un derecho fundamental proviene en última instancia del propio Estado y debe desencadenar idénticos mecanismos protectores" ⁴¹.

La interpretación que parece más ajustada a las exigencias del Ordenamiento alemán la proporcionó también hace tiempo , cuyas afirmaciones más interesantes pueden compendiarse en las siguientes:

"Se ha discutido si podría hablarse de una eficacia inmediata frente a terceros detentadores de un poder social superior. Ello supondría, sin embargo, aumentar el ámbito de validez de los derechos fundamentales contra la voluntad del legislador constitucional. Una modificación tan amplia del Derecho constitucional no puede fundarse sólo en agudos argumentos de un grupo de profesores, sino que necesita una serie de actos políticos y realizarse a través del cauce previsto para la modificación de la Constitución (...) Hay que tener en cuenta que los derechos fundamentales no sólo se dirigen contra el Estado, sino que, además, le imponen la obligación de configurar la situación jurídica de los terceros de acuerdo con esos derechos fundamentales. Sólo en la medida en que el Estado cumpla esta obligación, puede producirse este efecto, es decir, no por aplicación de los derechos fundamentales mismos, sino por la actuación que estos provocan en los órganos del Estado (...) Del artículo 1,III, se deduce que también el legislador está sometido a los derechos fundamentales. Incluso al dictar normas de Derecho civil debe respetarlos (...) hay que observar que los portadores del poder social no pueden ser obligados de forma inmediata por la Constitución a respetar los intereses protegidos por los derechos fundamentales, sino que a ello deben ser obligados por el legislador. La interpretación constitucional del Derecho privado. Los tribunales también están vinculados por los derechos fundamentales. De aquí se deduce que están obligados a interpretar las leyes de conformidad con la Constitución, lo que tiene importancia, sobre todo, en relación a la cláusula general. En un caso concreto puede exigirse también que completen las lagunas existentes en el Derecho privado mediante una «interpretación adecuada a los valores protegidos por la Constitución»" ⁴².

A pesar de lo abusivo de las transcripciones, aún merece la pena dejar constancia de las críticas de a esta solución de compromiso:

"En este sentido la Mittelbare Drittwirkung se nos muestra como un artificio ideado por aquellos que niegan la existencia y eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones horizontales. Conscientes de los desastrosos efectos que esa negativa puede comportar, pretenden paliarla con la tesis de la eficacia mediata, esto es, no como derechos fundamentales, sino sólo como valores objetivos apreciados, además, a través del órgano judicial correspondiente" ⁴³.

Por lo que se refiere a la jurisprudencia constitucional, según parece (puesto que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado resueltamente acerca del dilema entre eficacia directa o indirecta), su línea doctrinal se inscribe en la eficacia mediata de los derechos fundamentales frente a terceros, corrigiendo la interpretación de los jueces ordinarios, que no han concedido la virtualidad necesaria a los valores o derechos fundamentales. Esa jurisprudencia aparece condensada en las Sentencias de 15 de enero de 1958 y de 26 de febrero de 1969 sobre los asuntos Lüth y Springer, respectivamente ⁴⁴. Estimamos suficientes las consideraciones sobre la cuestión en el Ordenamiento alemán, por lo que podemos finalizar insistiendo sobre dos aspectos que nos parecen de suma importancia. La solución favorable a la eficacia indirecta o mediata de los derechos fundamentales frente a terceros estaba condicionada de modo insoslayable por los mandatos constitucionales. Esta salida de compromiso, en cualquier caso, ha significado aumentar la confusión en cuanto a los respectivos cometidos de la jurisdicción constitucional y ordinaria en la garantía de los derechos fundamentales.

A continuación se trata de abordar estos problemas en el Ordenamiento español. Conviene recordar que en este apartado estamos procediendo con una serie de restricciones autoimpuestas en lo que concierne al examen de los actos objeto de fiscalización por el Tribunal Constitucional, por lo que tampoco ahora se tratará de las exclusiones ya advertidas al comienzo del epígrafe. Igualmente, insistimos de nuevo en que, llegado el momento, nuestra atención a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales no es nuestra preocupación esencial, sino el punto de partida de ciertas reflexiones de índole general que se plantearán al final de este excurso.

Como ya se ha apuntado, la articulación de nuestro sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución y su viabilidad para ponerse al servicio de la garantía de los derechos fundamentales es muy semejante a la construcción jurídico-positiva del Derecho alemán. Por eso, para tratar de la «jurisdicción constitucional de la libertad», debemos aludir esencialmente al recurso y a la cuestión de inconstitucionalidad, así como al recurso de amparo.

El primer procedimiento a considerar es el recurso directo de inconstitucionalidad susceptible de ser interpuesto por órganos o fracciones de órganos del Estado y de las Comunidades Autónomas frente a los Estatutos de autonomía, las demás leyes orgánicas y ordinarias, y las disposiciones normativas con fuerza de ley de la organización central del Estado y de las Comunidades Autónomas (arts. 161.1,a) CE y 27.2 LOTC) ⁴⁵. La posibilidad de que los órganos de las Comunidades Autónomas puedan colaborar en garantía de los derechos fundamentales pareció restringirse de modo notable por el art. 32.2 LOTC ─en aparente semejanza a como ocurrió en Italia─, al limitar su facultad de recurso sólo a los actos normativos "que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía" ⁴⁶. No obstante, la jurisprudencia constitucional, al abrir la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan servirse de este procedimiento para la depuración objetiva del Ordenamiento, ha permitido también que este procedimiento pueda ser utilizado por las entidades descentralizadas colaborando en la garantía de los derechos fundamentales.

En nuestro Ordenamiento es asimismo posible que el Tribunal Constitucional conozca de la conformidad a la Constitución de las leyes y otros actos normativos por medio de la cuestión incidental de inconstitucionalidad planteada por cualquier órgano judicial que, en algún proceso, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución (arts. 163 CE y 35 LOTC) ⁴⁷. La decisión de plantear la cuestión corresponde al órgano judicial, y, en el supuesto de que considere que la ley no es contraria a la Constitución, no cabe recurso alguno para cualquiera de las partes que hubiera alegado la inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso; no obstante, si está en juego la violación de alguno de los derechos fundamentales aludidos en el art. 53.2 CE, esta decisión judicial, e indirectamente la ley, podrán ser recurridas en amparo con los requisitos exigidos en el art. 44 de la LOTC.

Como en el Ordenamiento de la II República, y como en el Derecho alemán contemporáneo, el Tribunal Constitucional conoce de los recursos de amparo constitucional ⁴⁸. El recurso podrá ser planteado por el particular, sea persona física o jurídica, que considere violados sus derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución (cf. arts. 53.2 y 161.1,b) CE y 41 LOTC). Procede el recurso de amparo frente a los diversos tipos de actos jurídicos, o simple vía de hecho de los poderes públicos, que se enumeran a continuación ⁴⁹.

En nuestro Ordenamiento es posible recurrir en amparo constitucional las decisiones o actos sin valor de ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas o de sus órganos (art. 42 LOTC) ⁵⁰. Del art. 55.2 de la LOTC se infiere que también cabe el amparo frente a leyes mediante el procedimiento indirecto de atacar los actos de aplicación de las leyes con el recurso de amparo constitucional, de modo que así puede darse la llamada «autocuestión de inconstitucionalidad» ⁵¹.

Una vez agotada la vía judicial procedente, pueden dar lugar a recurso de amparo constitucional las violaciones de los derechos y libertades por disposiciones, actos jurídicos, o simple vía de hecho del Gobierno, de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas, o de las autoridades, funcionarios o agentes de cualquier Administración pública (art. 43 LOTC) ⁵². Por disposiciones administrativas cabe entender los reglamentos y demás disposiciones generales, y por actos jurídicos tanto los actos políticos como los administrativos. Esta última distinción de actos jurídicos era procedente en el Derecho anterior a la Constitución, justamente por la ausencia de control jurisdiccional de los primeros. En cuanto a la posibilidad de impugnación de reglamentos por medio del recurso de amparo deben efectuarse las mismas salvedades que se hicieron con relación a la posibilidad de un ataque indirecto a la ley.

Es igualmente posible el recurso de amparo constitucional, una vez agotados todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial ordinaria, frente a cualquier violación de los derechos y libertades por acto u omisión de un órgano judicial, sea debida a sentencias, autos o providencias (art. 44 LOTC) ⁵³. En este precepto se indica que la violación del derecho debe tener su origen inmediato y directo en el acto u omisión del órgano judicial, y que tal violación "sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso". ya había anticipado al respecto lo siguiente:

"En mi opinión, este es uno de los problemas más difíciles en la estructuración del amparo. Y no le va a resultar sencillo al Tribunal Constitucional respetar siempre el factum origen de la actuación del órgano judicial a quo. El artículo 44.1,b) de la LOTC aparece así como uno de los límites más lábiles del amparo, que debe evitar de un lado el ya citado riesgo en instancia de supercasación, y, por otro, debe asegurar al Tribunal Constitucional su papel de intérprete definitivo de los derechos y libertades fundamentales" ⁵⁴.

En lo que concierne a la garantía de los derechos fundamentales debemos reseñar también otros dispositivos de aseguramiento encomendados a la jurisdicción ordinaria. En primer lugar, hay que recordar el procedimiento de amparo ante los Tribunales ordinarios basado en los principios de preferencia y sumariedad previsto en el art. 53.2 CE. Este tipo de procedimiento fue regulado provisionalmente por la Ley (preconstitucional) 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, Ley cuya aplicación sólo se refería a una parte de los derechos contemplados en el precepto constitucional. Posteriormente, el Decreto legislativo 342/1979, de 20 de febrero, amplió la protección de la Ley a otros derechos, y, por fin, la LOTC, en su Disposición Transitoria segunda, dos, volvió a ampliar estos derechos ─aunque sólo en lo concerniente a la vía contencioso-administrativa (ordinaria o especial) de la Sección II de la Ley 62/1978─, de modo que en la actualidad están protegidos por estos procedimientos provisionales todos los derechos a los que se refiere el art. 53.2 CE, es decir, los comprendidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución ⁵⁵. Además de ser objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, según se infiere de los arts. 82.6 CE y 27.2,b) LOTC, los decretos legislativos pueden no ser aplicados por los jueces ordinarios en los supuestos ultra vires ⁵⁶. Por último, también hay que mencionar que la LOPJ, en su art. 6º, ha reconocido que "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa".

Es el momento de considerar la cuestión recurrente de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, ahora con relación a nuestro Ordenamiento. Ya se sabe que, en rigor dogmático, el tema es de amplio espectro de implicaciones; no obstante, el repaso de su significación en el Derecho alemán actual ha demostrado que el problema se suscita predominantemente en el quicio de las relaciones entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria, y, más concretamente, en torno al procedimiento de recurso de amparo constitucional. En nuestra doctrina, y dada la ya admitida influencia alemana sobre nuestro sistema garantista, por lo general la cuestión también se ha planteado en ese mismo plano. Por eso en este momento se atenderá fundamentalmente a la dimensión jurídico-procesal de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Dejamos para el final de este excurso la otra vertiente dogmática de la cuestión, a saber, la vertiente jurídico-material de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, que es una parte del problema más general de la eficacia normativa de la Constitución en materia de derechos fundamentales.

Atendiendo a la dimensión jurídico-procesal de la Drittwirkung, nos parece necesario resaltar desde el principio dos datos esenciales. De la previsión de los dos primeros apartados del art. 53 CE de un amparo judicial ordinario y un amparo constitucional se deduce incuestionablemente que en nuestro Derecho la garantía de orden subjetivo de los derechos fundamentales se encomienda conjuntamente a la jurisdicción constitucional y a la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, parece cierto que en nuestra Constitución no se predetermina nada a favor o en contra de que el recurso de amparo constitucional se habilite exclusivamente para la defensa de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos; es en la redacción de la LOTC donde parece imponerse la orientación a favor de la exclusión de recursos de amparo constitucional frente a violaciones debidas a sujetos privados ⁵⁷, concretamente en su art. 41.2, lo que se confirma particularizadamente en los arts. 42, 43 y 44 respecto a los actos de los órganos Legislativos sin fuerza de ley, los actos de los diversos Ejecutivos y los actos y omisiones de los órganos del Poder Judicial.

En las primeras tomas de postura doctrinales se admitía llanamente que el recurso de amparo constitucional solamente procede en supuesto de violación debido a actos u omisiones de los poderes públicos ⁵⁸, y se rechazaba la mera posibilidad de una eficacia directa de los derechos fundamentales frente a terceros ⁵⁹. Todo lo más, se aceptaba, en términos semejantes a la doctrina alemana, la eficacia mediata de esos derechos fundamentales. Son expresivas de ese momento las siguientes tesis de :

"La Constitución española, pues, y sus normas sobre los derechos fundamentales influirían directamente en el mundo jurídico privado, y esa influencia seguiría las siguientes vías: 1. Vinculación pura al legislador en su tarea configuradora de las relaciones privadas. 2. Acción derogatoria de las normas anteriores juzgadas inconstitucionales. 3. Acción indirecta sobre el ámbito contractual privado considerando nulos, por contrarios al orden público o a las buenas costumbres, todo tipo de pactos celebrados en contra de las prescripciones constitucionales previa acción, claro, de una parte interesada. 4. Acción de irradiación sobre cualquier tipo de relaciones privadas ─incluso no contractuales─ que deben sujetarse en su constitución y efectos a las «decisiones de valor», implícitas en los derechos fundamentales y en la misma Constitución" ⁶⁰.

En abierta ruptura con estos planteamientos, y en una postura que recuerda a la de , publica en 1981 El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, donde, apoyándose en la STC 5/1981, de 13 de febrero, se pronuncia un interesante alegato a favor de la eficacia directa frente a terceros de los derechos fundamentales. En esta obra hay, por una parte, una postura favorable a la eficacia directa desde la perspectiva jurídico-material de los derechos fundamentales:

"Debemos pronunciarnos en favor de una Drittwirkung inmediata, despojándola de aquellos elementos que la caricaturizan y la hacen rechazable. Drittwirkung inmediata significa que atribuye derechos inmediatos a los particulares en sus relaciones privadas aunque en cada caso haya de ponderarse el alcance de esos derechos (...) Sostenemos, por tanto, la aplicación inmediata de los derechos fundamentales, incluso en el derecho privado. Lo que ocurre es que esa aplicación inmediata no permite un trasplante automático del derecho fundamental en el Derecho privado, sino que ha de articularse con el principio de autonomía que deriva del artículo 10, no de otra forma a como hay que articular el derecho a la información y el derecho a la intimidad (...) En conclusión, tampoco es de recibo el prejuicio reduccionista que desde un punto de vista material reduce el ámbito del amparo sobre la base de que sólo hay derechos fundamentales en las relaciones frente al poder y no en las relaciones privadas, que quedarían así excluidas por razones materiales del recurso de amparo" ⁶¹.

Más adelante, el autor esboza una peculiar interpretación de la violación de los derechos fundamentales a la luz de los términos del art. 9.1 CE, señalando que de éstos se deduce que la posición de los poderes públicos, incluidos los tribunales, es distinta a la de los particulares, sosteniendo que el concepto de violación sólo es aplicable a la conducta de los poderes públicos "y por tanto no cabe pensar que el origen de una violación esté en la conducta de un particular" ⁶². Pese a todo, su conclusión más discutible es aquella en la que considera incongruente la «lectura temporal del artículo 44 LOTC», es decir, la que distingue dos momentos: la violación del derecho en el ámbito social o de eficacia horizontal, y la conculcación en sede judicial, manteniendo que en dicho art. 44

"No se contempla la relación temporal, sino la relación causal: la relación entre la decisión judicial y la lesión producida; entre ésta y aquélla debe haber una relación de imputación directa e inmediata (...) Esa exigencia de que haya una imputación inmediata y directa significa, por tanto, que la resolución del Tribunal ordinario debe haber tenido por objeto directo un derecho fundamental; en definitiva, que el pronunciamiento y el juicio del Tribunal se haya emitido teniendo por objeto la declaración, determinación o interpretación de un derecho fundamental" ⁶³.

Esta posición no fue admitida de modo pacífico en la literatura jurídica ⁶⁴, y, en general, la doctrina interpretaba que no cabía la lectura propuesta del artículo 44, de modo que el recurso de amparo constitucional sólo sería admisible cuando la violación del derecho fundamental hubiese tenido su origen inmediato y directo en el acto judicial, con independencia de los hechos entre particulares que dieron lugar al proceso ⁶⁵. No obstante, seguía predominando, como en la doctrina alemana, la orientación favorable a la eficacia indirecta de los derechos fundamentales entre particulares.

1 Por el momento recordamos que A. PIZZORUSSO sostiene que "la contraposición que aparece hoy con mayor relieve no es ya aquella entre sistema americano y sistemas europeos, sino la de sistemas concretos y abstractos de control de constitucionalidad de las leyes" (...) "la tutela asegurada por los sistemas concretos se dirige principalmente a las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos y aparece por ello dirigida principalmente a realizar la protección de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza" (citado por J.L. CASCAJO y V. GIMENO, El recurso..., pp. 46 y 47).

3 Para dar una idea de la importancia técnico-jurídica de los problemas relativos a la aplicación y fiscalización de la eficacia de los Tratados, sirva el recuerdo del art. 10.2 CE y que, a tenor del Convenio Europeo de Derechos Humanos, las Sentencias del Tribunal Constitucional que, a juicio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, violen los derechos garantizados por el Convenio de Roma de 1950, generan una obligación de reparación a cargo del Estado y en favor de los perjudicados, de tal modo que si el Estado no cumple la obligación incurrirá en responsabilidad internacional. Como se puede ver, estamos ante un supuesto notablemente atípico por el cual el carácter infiscalizable de la actividad del Tribunal Constitucional se excepciona admitiendo los controles jurídicos de la Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

4 J. GARCIA TORRES y A. JIMENEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986, pp. 15-16. Debemos añadir que estos autores también advierten que "parece claro que el ámbito y el alcance de los derechos fundamentales (que es, en rigor, la cuestión de la Drittwirkung) es punto que puede y debe separarse de la competencia de los órganos juzgadores de sus violaciones" (op. cit., p. 17); esto último, cuya validez no cuestionamos ahora, es algo que no podemos adoptar como punto de partida, sino verificarlo tras el examen pertinente.

6 H. FIX-ZAMUDIO ("El juicio de amparo...") nos da cuenta de la influencia en la configuración del amparo mexicano del modelo norteamericano de revisión judicial de las leyes y del writ of habeas corpus (p. 419 y ss.), aunque también de la casación de origen francés y del peso del tradicional centralismo del derecho judicial hispano (pp. 428-431), por lo que terminó concentrándose en la Suprema Corte de Justicia mexicana todo tipo de reclamación de amparo frente a las resoluciones judiciales; cuestión esta última sobre la que se están planteando diversos intentos de superación (p. 447 y ss.)

7 En el sistema francés el control de las Ordonnances del art. 38 de la CQRF, susceptibles de adquirir fuerza pasiva de ley, se encomienda al Consejo de Estado, que puede apreciar exceso de poder en ellas, bien sea por disconformidad con la Constitución, por contraste con la ley de habilitación (o con la interpretación conforme a la Constitución que de la misma haga el Consejo Constitucional), o por violación de un principio general del Derecho (vd. E. PALICI DI SUNI, La regola..., p. 32 y ss.)

10 En cuanto a la determinación del parámetro, véanse G. TRUJILLO, Dos estudios..., p. 21, y L. FAVOREU, Les Cours..., pp. 92-93; y, por lo que se refiere a la virtualidad del mismo en la garantía de los derechos fundamentales, vd. F. GOGUEL, "El Consejo...", p. 294 y ss., y F. LUCHAIRE, "El Consejo...", p. 70 y ss. En la parte siguiente se efectuarán otras precisiones.

13 Sorprende que F. RUBIO, aun apreciando que la Beschwerde "fue configurada por la Constitución de 1920 como una vía alternativa de la contencioso-administrativa y mediante la cual se podían impugnar los actos de la Administración, en ningún caso puede darse, sin embargo, contra decisiones judiciales", sostenga, al mismo tiempo, que "la configuración de la cuestión de inconstitucionalidad como la creación del recurso constitucional de amparo son claramente contradictorios con la concepción kelseniana" ("Sobre la relación...", nota 57, p. 62 y p. 42, respectivamente). Parece más bien que la contradicción no es del recurso de amparo en general, sino en particular del recurso de amparo contra decisiones judiciales.

17 Ibidem, p. 454. Como es de suponer, la interpretación conforme a la Constitución de la ley en Austria se efectuará con el más exquisito respeto a la voluntad del Legislativo, y por eso V. HINTERAUER advierte que "toda interpretación que va contra la voluntad del legislador, manifestada en la ley, constituiría una intervención en la producción del Derecho, reservada a los órganos legislativos y vedada al Tribunal Constitucional" ("Tribunal...", p. 131, n. 86).

21 Esta última afirmación puede comprobarse con el examen de la jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales que detalla T. OEHLINGER, "El Tribunal...", p. 498 y ss. No hemos considerado necesario insistir demasiado en el dato evidente del gran respeto de la doctrina austriaca hacia los planteamientos del maestro KELSEN y su consecuente postura de rechazo frente a la teoría de la Drittwirkung de procedencia alemana.

22 Sobre la garantía constitucional de los derechos fundamentales en Italia puede verse, con carácter general, E. FIX-ZAMUDIO, La protección jurídica..., p. 185 y ss., y, concretamente sobre el control directo, A. PIZZORUSSO, Comentario al artículo 134.III, pp. 127-129, y G. VOLPE, Comentario al artículo 137.III, p. 312 y ss.

24 Respecto a las particularidades de la cuestión de inconstitucionalidad italiana, véase A. PIZZORUSSO, Comentario al artículo 134.III, p. 93 y ss., y Comentario al artículo 137.II, p. 212 y ss., y en concreto sobre la virtualidad de dicho procedimiento para la garantía de los derechos fundamentales, "El Tribunal...", p. 241 y ss., del mismo autor.

26 G. ZAGREBELSKY, "El Tribunal...", p. 456. En corroboración podemos añadir las opiniones coincidentes de A. PACE, que sostiene que "la disciplina di qualsiasi rapporto, anche interprivato, prima ancora che nelle leggi civili e penali (alle qualli, nella logica ottocentesca della separazione della società civile dallo Stato, era specificamente demandata la regolamentazione della società) risiede nelle norme costituzionali (...) Il riconoscimiento costituzionale di diritti ha pertanto efficacia immediata e generale, così come immediatamente precettivi sono i divieti costituzionali per i quali nos sia essenziale l'intermediazione del legislatore" (Problematica..., p. 17). Ha reconocido la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, entre otras Sentencias de la Corte Constitucional italiana, la de 9 de julio de 1970, n. 122.

27 Debemos anotar la siguiente matización de A. PIZZORUSSO: "se discute mucho en Italia en torno a si la justicia constitucional puede ser considerada como una actividad que tiende a garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos, o bien como una jurisdicción de derecho objetivo, que tiende a asegurar, incluso independientemente de los intereses concretos de las partes, la aplicación de los principios constitucionales" ("El Tribunal...", p. 239). Dada la cuantitativamente decisiva intervención de los jueces ordinarios en su tarea de colaboración en garantía de la constitucionalidad, esta discusión doctrinal italiana pone en entredicho el significado real de la distinción alemana entre control abstracto y control concreto de normas.

31 Ibidem, pp. 139 y 170. Sobre este procedimiento F. RUBIO señala que "la doctrina del Bundesverfassungsgericht, en efecto, ha hecho de la impugnación directa de las leyes a través de la Verfassungsbeschwerde una vía realmente excepcional, pues ha entendido que cuando la vulneración imputable a la ley se opera sólo, como normalmente sucede, mediante un acto de ejecución, la exigencia del agotamiento de las vías previas impone la necesidad de impugnar ese acto ante los Tribunales ordinarios y aducir en esa sede la invalidez de la ley, de manera que el juez ordinario tenga la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional Federal por la vía del procedimiento del control concreto" ("Sobre la relación...", p. 64).

32 En confirmación, K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1985 (15ª ed.), pp. 254-255, que nos recuerda que, si bien este tipo de control abstracto no encuentra cobertura en el art. 93.1,2 GG, sí resulta admisible en esta vía a tenor de lo dispuesto en el § 76 de la BVerfGG, interpretación avalada también por la jurisprudencia constitucional.

33 En cuanto a esta contundente vía de garantía de los derechos véase K. SCHLAICH, "El Tribunal...", p. 167 y ss. El precedente autóctono del recurso constitucional alemán está en el art. 126 de la Constitución de la Paulkirche, que admitía un recurso del ciudadano ante el Reichsgericht contra las lesiones de los derechos constitucionalmente protegidos, como han recordado J.L. CASCAJO y V. GIMENO, El recurso..., p. 51.

34 H.G. RUPP, "El Tribunal Constitucional federal alemán", en Tribunales Constitucionales Europeos y derechos fundamentales, pp. 402-403; el mismo autor añade significativamente que "los casos 1) y 2) no ofrecen dificultad. No ocurre lo mismo con el caso 3), del que debe decirse que coincide frecuentemente con el caso 2) en la demanda presentada por el recurrente. El autor del recurso expone entonces, por ejemplo, lo siguiente: el Tribunal ha interpretado y aplicado la norma de forma contraria a la Constitución. De haber operado la interpretación correcta ─y conforme a la Constitución─ habría llegado a distinta conclusión; si aún así no podía interpretarse la norma de forma acorde con la Constitución, es que aquélla era por sí misma contraria a ésta" (p. 403).

40 G. DÜRIG, Comentario al artículo 1.III, en Grundgesetz. Kommentar, vol. I, núm. 132 y ss. También se hacen eco de esta doctrina J. GARCIA TORRES y A. JIMENEZ-BLANCO, Derechos..., p. 35. En nuestro Derecho la irrupción de los derechos fundamentales en el Derecho civil podría efectuarse a través de las cláusulas generales tales como las de la moral o el orden público a las que se refiere el art. 1255 CC.

46 Si bien esta restricción fue confirmada por la STC 25/1981, de 14 de julio, FJ 3º, en la que se consideraba que la legitimación de las Comunidades Autónomas sólo sería coherente para una "acción objetivamente ceñida al ámbito derivado de las facultades correspondientes a sus intereses peculiares [y que] esté reservada a las normas que las afecten", la jurisprudencia posterior fue paulatinamente ampliando los supuestos de legitimación de los órganos de las Comunidades Autónomas en las SSTC 84/1982, de 23 de diciembre; 63/1986, de 21 de mayo; 99/1986, de 11 de julio; 26/1987, de 27 de febrero; y 74/1987, de 25 de mayo. Ultimamente, en la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 1, se ha reconocido que "lo cierto es que en los últimos años se ha producido una evolución notoria en cuanto al ejercicio efectivo y el desarrollo normativo de las competencias de las Comunidades Autónomas, que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan su legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia (...) De acuerdo, pues, con esta doctrina del Tribunal Constitucional, la legitimación de las Comunidades Autónomas para interponer el recurso de inconstitucionalidad no está al servicio de la reivindicación de una competencia violada, sino de la depuración del ordenamiento jurídico". J. PEREZ ROYO, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid, 1988, p. 59, efectúa una evaluación idéntica de esta evolución de la doctrina constitucional.

48 F. RUBIO ("Sobre la relación...", pp. 61-62) y M. ARAGON ("Artículo 161...", p. 185) consideran que el recurso de amparo español está fundamentalmente influido por la Verfassungsbeschwerde alemana; sin embargo, J. TOMAS VILLARROYA ("El Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de Constitución", en Estudios sobre el Proyecto de Constitución, p. 201) y J. OLIVER ARAUJO (El recurso de amparo, Palma de Mallorca, 1986, pp. 102-104) insisten especialmente en la influencia determinante del recurso de amparo previsto en el Ordenamiento republicano español. Por nuestra parte, creemos más acertada esta segunda interpretación, aunque ello no impide reconocer que los problemas en torno a dicho procedimiento en nuestro Ordenamiento vigente sean muy semejantes a los del actual Ordenamiento alemán.

49 Para una aproximación al tema del recurso de amparo vd. M. ARAGON, "Artículo 161...", p. 189 y ss. El recurso de amparo también es posible contra actos de entidades que, sin ser poderes públicos, tienen carácter público; en este sentido, M. ARAGON, op. cit., pp. 192-193; A. CANO, Comentarios a la Ley orgánica del Tribunal Constitucional, Madrid, 1987, p. 234 y ss.; y J. OLIVER, El recurso..., pp. 178-179.

50 Esta posibilidad de recurso es inusual en el derecho comparado, pues sólo se admite en la R.F. de Alemania (art. 93.4 GG, aunque el precedente autóctono lo hallamos en la práctica del Tribunal de Garantías durante la II República, que admitió a trámite un recurso de amparo contra un acto del Parlamento («asunto Nombela»), como recuerda A. GUAITA, "El recurso de amparo contra actos sin fuerza de ley de los órganos legislativos", en R.C.G. nº 7 (1986), p. 165; para la determinación de los actos recurribles en virtud de lo previsto en el art. 42 LOTC remitimos a L. MARTIN-RETORTILLO, "El control por el Tribunal Constitucional de la actividad no legislativa del Parlamento", en R.A.P. nº 107 (1985), pp. 79-146, y a J. OLIVER, El recurso..., p. 161 y ss.).

51 Por eso el Tribunal Constitucional, en el FJ 2 de su STC 90/1985, de 22 de julio, ha podido afirmar que "En vitud de este principio, cualquier acto del Parlamento con relevancia jurídica externa, esto es, que afecte a situaciones que excedan del ámbito estrictamente propio del funcionamiento interno de las Cámaras, queda sujeto, comenzando por los de naturaleza legislativa, no sólo a las normas de procedimiento que en su caso establezca la CE, sino, asimismo, al conjunto de normas materiales que en la misma Constitución se contienen (...) El TC, como intérprete supremo de la Constitución, estre sus distintas funciones, garantiza la conformidad a ésta de los actos parlamentarios mediante diversos instrumenos procesales". La posibilidad de impugnar indirectamente las leyes cuando el amparo constitucional y la inconstitucionalidad de la ley sean inescindibles es punto pacífico en la jurisprudencia constitucional ─como demuestran las SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, FJ 1, 14/1982, de 21 de abril, FJ 8, 65/1983, de 21 de julio, FJ 2, y 6/1986, de 21 de enero, FJ 1─ y en la literatura jurídica: M. ARAGON, "Artículo 161...", p. 194 y ss.; I. BORRAJO, "Amparo frente a leyes", en R.A.P. nº 98 (1982), pp. 167-220; A. CANO, Comentarios a la Ley orgánica..., p. 242 y ss.; y J. OLIVER, El recurso..., p. 163 y ss.

52 Para mayores precisiones sobre este extremo vd. J. OLIVER, El recurso..., p. 177 y ss. Y acerca de la posibilidad de impugnación de reglamentos por medio del recurso de amparo cf. las SSTC 40/1982, de 30 de junio, FJ 3, 141/1985, de 22 de octubre, FJ 2, 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3, y 172/1988, de 3 de octubre, FJ 3.

53 Vd. J. OLIVER, ibidem, p. 215 y ss. Si se tiene en cuenta que la Constitución, en su art. 53.2, incluye entre los derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo los derivados de los arts. 14 y 24 CE, sucede que estamos en presencia de la causa más importante de la expansividad y proliferación de los recursos de amparo constitucional (véase al respecto L. DIEZ-PICAZO, "Constitución, ley...", p. 16).

54 "La tutela judicial reforzada de los derechos fundamentales y libertades públicas: los primeros recursos de amparo constitucional", en El Poder Judicial, Madrid, 1983, vol. I, p. 789. Esta advertencia, como podremos comprobar un poco más adelante, resultó ser plenamente atinada, y, además, nos permite constatar que con este procedimiento se arrumba definitivamente el objetivo kelseniano, detectado por VOLPE, de separar radicalmente dos jurisdicciones de Derecho público, especializando una en el enjuiciamiento de lo abstracto y otra en el de lo concreto.

55 Vd. A. CANO MATA, Comentarios a la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, Madrid, 1985, pp. 9-19. Hay que añadir que la garantía penal de la Ley 62/1978 ha sido sustituida por la nueva regulación del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecida por el art. 6º de la Ley orgánica 7/1988, de 28 de diciembre.

59 Véase en este sentido J. SALAS, "Protección judicial ordinaria y recurso de amparo frente a violaciones de libertades públicas", en R.E.D.A. nº 27 (1980), pp. 556-558, y S. VARELA, "La idea del deber constitucional", en R.E.D.C. nº 4 (1982), p. 77.

62 Ibidem, pp. 94-95. De admitirse una interpretación semejante ─que es muy próxima a la mencionada de SCHWABE─, la discusión entre eficacia directa e indirecta y la polémica sobre la Drittwirkung se harían totalmente ociosas.

64 Sin embargo, L. AGUIAR secundó la interpretación que comentamos apoyándola en alguna jurisprudencia constitucional posterior ("Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la interpretación de éstos por el Tribunal Constitucional español", en R.D.Político núms. 18/19, 1983, p. 27). Más recientemente se ha sumado a esta posición J. LEGUINA, "Principios generales del Derecho y Constitución", en R.A.P. nº 114 (1987), pp. 23-25.