Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Sin embargo, antes de pasar a examinar esos dispositivos de heterocontrol tendentes a la garantía de los derechos, queremos detenernos un poco más para reflexionar acerca de un extremo relevante que se refiere todavía a las Declaraciones de Derechos clásicas. El tema objeto de reflexión es el siguiente: ¿las Declaraciones de Derechos están orientadas esencialmente a fijar límites al Poder Legislativo y a la ley? defiende que, mientras las Declaraciones inglesas no tienen esa finalidad, las americanas y las francesas sí se dirigen a determinar límites concretos frente a la actividad del legislador. Nosotros discrepamos parcialmente de esta tesis, por lo que revisaremos el problema con cierta minuciosidad, ya que la cuestión nos interesa particularmente.

Si bien es cierto que en el Reino Unido no hay unas Declaraciones de Derechos absolutamente equivalentes a las americanas y francesas de finales del siglo , también lo es que se aprobaron unos documentos jurídico-positivos (la Magna Charta libertatum de 1215, la Petition of Rights de 1627, el Habeas corpus Act de 1679 y el Bill of Rights de 1689) que con el tiempo llegarían a cobrar un significado análogo al de aquellas Declaraciones ¹. No obstante, en lo que se refiere a su alcance con respecto al legislador del futuro, estamos plenamente de acuerdo con las tesis de , que nos limitamos a reproducir:

"Las leyes inglesas, las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos, fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos, y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (...) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre; no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos, ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvenir. Según el Derecho inglés, el Parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor" ².

También estamos conformes en lo esencial con la interpretación de sobre el alcance de futuro de las Declaraciones americanas, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones:

"Las Declaraciones americanas, por el contrario, contienen reglas que están por encima del legislador ordinario. Tanto en la Unión como en los Estados particulares hay órganos distintos para la legislación ordinaria y para la Constitución, y el juez vela por que el Poder legislativo ordinario no infrinja los límites de la Constitución: aquél debe negarse a aplicar una ley si la creyese contraria a los derechos fundamentales (...) Las Declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior, sino que son también la obra de un legislador superior" ³.

Nuestra discrepancia con se concreta en su equiparación de la virtualidad de las Declaraciones americanas y francesas, porque para él "la significación jurídica de ambos documentos es absolutamente la misma" ⁴. Una discrepancia que también ha planteado recientemente con los siguientes argumentos:

"...hay que estar de acuerdo con Janet cuando dice que «la Asamblea Constituyente, lejos de sostener la doctrina revolucionaria de los derechos ilimitados, ha proclamado por el contrario, de la manera más firme la necesidad de un límite cuya determinación se le atribuye al único poder que puede legítima y eficazmente encargarse de ello, es decir, la ley». En esta idea radica la diferencia fundamental de la Declaración francesa en relación con las americanas, en este carácter limitado de los derechos humanos, o lo que es lo mismo, en el decisivo papel que la ley cumple en la determinación del contenido de los derechos humanos, que no es sino la consecuencia de una concepción determinada de la ley, que a su vez implica dejar de mirar con recelo al poder legislativo. La mejor garantía para los derechos humanos no consiste en incluirlos en un texto de rango constitucional, imposibilitando la regulación por la ley de los mismos, quedando éstos, por tanto, lejos de la competencia del soberano. La mejor y única garantía, de acuerdo con la Declaración de 1789, la condición necesaria, pero también suficiente, para la eficaz garantía de los derechos humanos ─o de la libertad─ consiste en la participación de los ciudadanos en la elaboración de la ley (...) Todas las afirmaciones particulares contenidas en la Declaración sólo son explicaciones y aplicaciones de este gran concepto, por el cual en la soberanía de la ley se encierra la garantía de la libertad (...) Esa ley democrática, esa ley que tal y como establece el artículo 6º es la expresión de la voluntad general ⁵ regula el contenido y el ejercicio de los derechos humanos ¿cabe, acaso, mejor garantía? Frente a la concepción norteamericana que hacía depender la justicia de la ley, además del requisito formal de su elaboración democrática, del respeto de la misma a lo establecido por la Constitución (...) La Declaración francesa descansa sobre la idea de que toda ley es justa, siempre que haya sido elaborada democráticamente (...) La noción de ley inconstitucional, que surge en América, es inconcebible a la luz de la Declaración de 1789" ⁶.

Esta profunda disparidad en el significado de las Declaraciones americanas y francesas se debe, según , a que las primeras están influidas de modo decisivo por , mientras que las segundas acogen las peculiarísimas ideas de sobre la ley como expresión de la voluntad general ⁷.

Como ha quedado dicho, discrepamos de la tesis de , secundando la interpretación de sin ningún tipo de reservas; y ello por tres razones. En primer lugar, porque un examen detallado de las Declaraciones francesas en su globalidad demuestra la notoria influencia rousseauniana y la renuncia de dichos textos a reconocer verdaderas limitaciones a la ley y al Poder Legislativo ⁸. En segundo lugar, porque esta interpretación es plenamente coherente con las diversas trayectorias históricas de la ley en los Ordenamientos inglés, norteamericano y francés, que detallamos en el capítulo precedente. Mientras que desde los inicios de la historia jurídico-pública de los Estados Unidos aparece una marcada diferenciación entre Constitución y leyes, y de la supremacía de la primera se deriva la subordinación de las segundas a las limitaciones constitucionales, precisamente en materia de derechos fundamentales, en Inglaterra y en la tradición jacobina francesa la ley aparecía omnipotente e incompatible formalmente con cualquier tipo de limitaciones, a pesar de que la estructura esencial del Ordenamiento francés era más próxima a la norteamericana (: Constitución rígida) que a la inglesa. Por último, estas puntualizaciones de también explican las divergencias históricas entre los Ordenamientos norteamericano y francés en lo que se refiere a la garantía de los derechos y de la Constitución. Como veremos a continuación, en la evolución de las garantías jurídico-públicas francesas hay un estadio relativamente prolongado en el tiempo durante el que se considera que el mejor garante es el Parlamento, mientras que en el Derecho norteamericano, casi desde su inicio, se confía en exclusiva la garantía de los derechos y de la Constitución al Poder Judicial ⁹. Por ello, esta aparente digresión en torno a la relación entre Declaraciones de Derechos y Poder Legislativo es, en realidad, la mejor introducción al examen de los diversos cometidos que asumen los poderes constituidos en cuanto a la garantía de los derechos fundamentales ¹⁰.

Efectivamente, en la evolución histórica de la garantía de los derechos por los poderes constituidos se distinguen inmediatamente dos trayectorias bien diferenciadas: por un lado, la del Ordenamiento norteamericano y, por otro, la dirección seguida por la tradición francesa. En cuanto a la primera, basta con indicar por ahora que el cometido de la garantía de los derechos se asigna casi inmediatamente al Poder Judicial, articulándose fundamentalmente en el binomio Constitución + protección por los jueces ordinarios; por eso deja de interesarnos en este instante y volveremos a ella en su momento. En cambio, en la tradición jurídica de Francia ─o, más generalmente, en la del resto del parlamentarismo continental europeo ¹¹─ la evolución será más compleja, ya que podemos apreciar dos fases distintas.

En la primera de estas fases el Parlamento se muestra como el órgano esencial para la garantía de los derechos fundamentales, misión de salvaguardia que desempeña tanto como legislador o titular de la potestad legislativa, cuanto como órgano central de la estructura político-constitucional, lo que le legitima para ejercitar cometidos de heterocontrol sobre otros órganos de dicha estructura. Por eso conviene contemplar separadamente a la ley como garantía de los derechos fundamentales y al control parlamentario en garantía de esos derechos.

En lo que se refiere al papel de la ley en la garantía de los derechos fundamentales ¹², también es posible discernir en un planteamiento lógico una significativa gradación secuencial ¹³. La primera técnica de interés en la garantía de los derechos es la reserva de ley, que comienza por sustraer las materias relativas a la propiedad y libertad a las injerencias del Ejecutivo y, posteriormente, va extendiendo la protección a una serie mayor de derechos que se consideran socialmente relevantes ¹⁴. Un reforzamiento del papel de la ley en la garantía de los derechos se produce con la admisión generalizada del principio de legalidad ¹⁵; reforzamiento variable según se acoja sólo en su vertiente de primacía de la ley con respecto al resto de la actividad de los poderes constituidos o se propugne, además, su dimensión de precedencia, siendo de ese modo la ley el único habilitante de la actividad ejecutiva y de la judicial ¹⁶. Llegados a este punto, es conveniente llamar la atención sobre el hecho de que la admisión del principio de legalidad en todo su rigor ─en su doble dimensión de primacía (: irresistible fuerza formal activa y pasiva) y precedencia (: vinculación positiva a la ley)─ entraña el sometimiento pleno al legislador tanto del Ejecutivo como del Judicial. El sometimiento del Poder Judicial al legislador imposibilitó al primero para cuestionar la validez de los actos legislativos del segundo, ni siquiera en defensa o garantía de los derechos fundamentales. Conviene recordar que en esta fase de la tradición europea ─o al menos francesa─ el juez no es más que un «mandatario de la ley».

Hoy, cuando se ha desatado el afán de señalar límites al legislador, puede resultar idílica la esperanza de nuestros antepasados en el principio de legalidad como garantía de los derechos, pero lo cierto es que ésa era la confianza generalizada en la primera fase de la evolución del Derecho eurocontinental. Así lo apreció también un observador atento como :

"Quand la Révolution française a formulé sa Déclaration, qui est aujourd'hui encore le catalogue-type des libertés individuelles, les hommes de cette époque n'avaient pas encore de conception juridique du problème des garanties des droits individuels. Ayant une foi absolue dans la sagesse de la volonté générale, croyant que toute manifestation de la souveraineté du peuple était non seulement légale, mais avant tout raisonnable, ils n'ont pas aperçu le problème des garanties réelles des libertés individuelles. Ils voyaient ces garanties dans la séparation des pouvoirs, dans le principe de la souveraineté du peuple, et surtout dans le principe de la légalité" ¹⁷.

Dejamos apuntado desde ahora que los cometidos del Parlamento en garantía de los derechos fundamentales por medio del ejercicio de la potestad legislativa son, por definición, de carácter objetivo y abstracto. En esta primera fase el Parlamento también desplegó otros cometidos en garantía de los derechos, pero en este caso se trata de un heterocontrol efectuado no ya como legislador sino como un elemento central del sistema político-constitucional. El Parlamento era ─y aún hoy lo sigue siendo, al menos formalmente ¹⁸─ el elemento central del sistema al ser el órgano más representativo, lo que le permitió arrogarse el ejercicio de la soberanía. Esa posición le facilita un heterocontrol sobre el Gobierno y, por medio de éste, de todo el Ejecutivo ¹⁹. Por ello, han de ser consideradas como técnicas aptas para las garantías de los derechos fundamentales todos aquellos dispositivos del control parlamentario sobre el Gobierno ²⁰, que van desde las preguntas e interpelaciones que pueden ir seguidas de mociones de reprobación ²¹, pasando por las comisiones de investigación y llegando, en su caso, al rechazo de la cuestión de confianza o a la aprobación de la moción de censura (estas dos últimas sólo practicables en los sistemas parlamentarios). El control parlamentario puede que sólo proporcione una protección de cálculo inseguro, ya que estará mediatizado por la relación mayoría/minoría, pero no por ello pierde su potencial idoneidad para aparecer como una garantía jurídica en la salvaguardia de los derechos fundamentales. De todos modos, estas potencialidades garantistas podrán ser de tipo objetivo ─si consisten en la fiscalización de una actividad normativa─ o de carácter subjetivo ─si atañen al control de la aplicación de los actos normativos─.

Sólo en una segunda fase de la evolución histórica del Derecho continental es cuando puede detectarse un desmoronamiento de ese esquema inicial y comienza a generalizarse la confianza ─tan difundida hoy─ en los jueces como garantes por excelencia de los derechos fundamentales. Hay que advertir que los cometidos de los jueces ordinarios en garantía de los derechos fundamentales, por la naturaleza de la función judicial, serán, en principio, de carácter subjetivo y vinculados al caso concreto. Esta segunda fase se hace ostensible cuando, con palabras de :

"La situazione che si è venuta così determinando per l'azione cooperante dei fattori messi in rilievo conduce a far constatare la sempre maggiore insufficenza ed aleatorietà della garanzia dei diritti, quale era fatta in passato dipendere dalla separazione dei poteri, e quindi a sostituirla facendo ricorso al potenziamento della funzione giurisdizionale" ²².

Unicamente en este segundo estadio se da una cierta confluencia con la articulación garantista propia de los modelos anglosajones, pero incluso esta convergencia es tardía y sólo puede lograrse cuando en el continente se ha desarrollado un proceso original y dificultoso. Por ello consideramos que la cuestión de la jurisdiccionalización de la garantía de los derechos fundamentales merece una cierta atención.

Aunque luego serán precisas algunas correcciones, podemos definir de modo provisional al Poder Judicial como un complejo orgánico independiente, especializado en el desempeño de la función jurisdiccional, es decir, en el cometido de la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos en supuestos de controversia, actividad que realiza de modo necesario mediante un procedimiento contradictorio entre partes que se exterioriza mediante esas típicas resoluciones judiciales que son las sentencias, y que se caracterizan por su eficacia de cosa juzgada.

Si es innegable que la intervención de todo Poder Judicial ha significado siempre una garantía de los derechos subjetivos ²³, lo que ha permitido que los jueces se conviertan en los garantes por excelencia de los derechos ha sido la ampliación progresiva de la dirección de su protección. Para constatar esa ampliación basta con un somero repaso de la estructura dogmática de los derechos subjetivos y de su protección.

Desde el momento en que el Estado expropia el derecho de la justicia privada, los primeros derechos subjetivos son los que podríamos denominar derechos subjetivos privados; en estos supuestos la obligación principal corresponde a otro u otros particulares y, en el caso de incumplimiento de dicha obligación, surge una obligación secundaria a cargo del Estado (en su posición de órgano judicial) consistente en el restablecimiento en su situación o derecho al titular del interés jurídicamente protegido. Con respecto a la génesis de los derechos fundamentales propiamente dichos, es posible apreciar, cuando menos, dos modalidades diferentes en lo que se refiere a su estructura. a) La que se correspondería con la establecida por la dogmática clásica de los derechos públicos subjetivos, en la que la obligación primaria ─generalmente consistente en la prohibición de menoscabar la esfera de autonomía privada ²⁴─ es del Estado (por lo general, en su posición de Ejecutivo) y, en caso de incumplimiento de esa obligación derivada de dicha relación jurídico-pública, aparece otra obligación secundaria, que también es del Estado (pero ahora de nuevo en su posición de órgano judicial). b) Aquella otra, característica de los derechos fundamentales contemporáneos, en la que la obligación primaria (de contenido negativo o positivo) corresponde o bien al Estado (por lo general como Ejecutivo), o bien a terceros ─y, en su caso, subsidiariamente al Estado ²⁵─, pero, de todos modos, ante el incumplimiento, la obligación secundaria también es imputable al Estado (en su posición judicial).

Merece la pena que prestemos atención exclusiva al extremo relativo a la garantía de los derechos fundamentales en su modalidad a); y ello por varias razones. En primer lugar, porque ya estamos ante un instrumento específico de garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales ²⁶. Segundo, porque, según , "el Estado de Derecho significa la adopción más efectiva posible por la Administración de formas judiciales" ²⁷. Tercero, porque con la adopción por la Administración de formas judiciales asistimos a la emergencia de un nuevo dispositivo de heterocontrol para la garantía de los derechos fundamentales, lo que supone el consiguiente reforzamiento de la intensidad en la protección de los citados derechos. Cuarto, porque es justamente en esa sede donde reside la distinción más importante entre el sistema de common law y de régime administratif en lo que atañe a la garantía de los derechos fundamentales; este último sistema nos preocupará especialmente, puesto que dará lugar a la jurisdicción administrativa (o contencioso-administrativa), esto es, a la jurisdicción de Derecho público (y, por lo tanto, antecedente ─más o menos directo─ de la jurisdicción constitucional europea) ²⁸.

En lo que concierne al modelo anglosajón, basta con indicar que desde el momento en que el juez ordinario había conseguido mostrarse como escudo de la libertad (haciendo frente incluso a la Corona durante el breve absolutismo inglés), con el advenimiento del Estado liberal pudo convertirse sin dificultad en garante de los derechos fundamentales frente al Ejecutivo ²⁹. Hay que recordar que la rama norteamericana de ese tronco del common law llevará más lejos al juez ordinario en la garantía de los derechos fundamentales, ya que le permitirá que en su cometido de protección de los mismos no se limite a hacer frente al Ejecutivo, sino también a la ley que conculque los derechos constitucionalmente reconocidos; de momento nos limitamos a apuntarlo, pues más adelante hemos de volver sobre el tema.

Ahora debemos observar cómo, de modo paralelo, se gestó el proceso en el Derecho continental europeo. En el punto de arranque de este proceso el juez ordinario está en una posición subordinada en razón de la peculiar interpretación continental del principio de separación de poderes ³⁰. En los inicios, el juez, según , no es más que "la bouche qui dit les paroles de la loi". Resulta, por otra parte, que el Ejecutivo liberal había heredado muchos de los privilegios inherentes al principio monárquico característico del Estado absoluto ³¹. De ahí que, cuando se trate de litigar contra la Administración por causa de su intervención en relaciones jurídicas que afectan a los derechos subjetivos de los particulares, se planteen serias dificultades para someterla a los Tribunales ordinarios ³². Por eso desde los orígenes del Estado liberal se fue configurando un fuero especial por razón del sujeto para dirimir los litigios derivados de las relaciones jurídicas en las que la Administración era parte ³³. Ahora bien, como la idea dominante en los albores del Estado liberal continental era la de que "juger l'administration c'est encore administrer", este fuero especial se articuló originariamente como un mecanismo de autocontrol mediante la atribución del ejercicio de la justicia retenida al Conseil d'Etat, que es, al fin y al cabo, un órgano más del Ejecutivo ³⁴. Como es sabido, este fue el punto de partida del que ─por medio de una paciente y constructiva elaboración jurisprudencial ³⁵ surgiría posteriormente una justicia delegada, y luego la jurisdicción administrativa (o contencioso-administrativa), es decir, un orden jurisdiccional especializado en Derecho público ³⁶ apto para el heterocontrol de la actividad de la Administración (y, en general, del Ejecutivo) en garantía de los derechos fundamentales.

En suma, la consolidación de ese nuevo orden jurisdiccional vendría a significar, según , que:

"La justicia administrativa es mucho más joven que la administración (...) La introducción de esta institución ha significado, queriendo o sin querer, un voto de desconfianza para la administración y un voto de confianza para la justicia. Y mediante la exigencia de una justicia administrativa se crearon las garantías de que la voluntad popular, que encuentra su expresión, dentro de la administración, en la forma de la ley, habría de manifestarse en los actos administrativos de manera pura, limpia de todo influjo incontrolable e irresponsable" ³⁷.

Es decir, ha disminuido un tanto la proverbial desconfianza política de los europeos respecto a los jueces, aunque, como veremos más adelante, ello no significa que haya desaparecido por completo. Precisamente por el carácter de jurisdicción de Derecho público de la jurisdicción administrativa merece la pena que nos detengamos brevemente en el examen de un par de extremos que le conciernen, como son, de una parte, la dirección de la protección resultante de su marcada elaboración jurisprudencial y, de otra, la significación dogmática de la garantía que proporciona.

Antes de exponer un breve enjuiciamiento crítico sobre el alcance actual de las atribuciones asumidas por la jurisdicción contencioso-administrativa, es oportuno subrayar un hito relevante en su progresivo proceso de configuración. Si en un principio la jurisdicción administrativa controlaba solamente la juridicidad de los actos administrativos en sentido estricto, posteriormente extendería su jurisdicción hasta el control de legalidad sobre los reglamentos del Ejecutivo. Hay que llamar la atención acerca de este tipo de control sobre los actos normativos del Ejecutivo ³⁸, no para discutir su conveniencia ³⁹, sino para resaltar que, con ello, se ha dado un paso que supone un desbordamiento con respecto a la concepción tradicional de la función jurisdiccional en su vertiente material. Efectivamente, la función judicial en sentido material se concibe en origen como la particularización de las normas generales y abstractas para su aplicación a los casos concretos ─o, como decía , como la operación consistente en subsumir los supuestos de hecho concreto en las normas jurídicas─; sin embargo, con el control de legalidad de los reglamentos resulta que, además de ampliarse la dirección de la protección, estamos ante una ampliación de la dimensión material de la función jurisdiccional, puesto que tal operación también consistirá, a partir de ahora, en la verificación de la conformidad entre normas de distinto rango jerárquico, es decir, en un control abstracto de normas, que da lugar a un auténtico dispositivo de garantía objetiva de la ley y, al tiempo, a una protección indirecta de los derechos fundamentales. Conviene tomar nota de esta ampliación, ya que nos obliga a una primera modificación de aquella definición provisional del Poder Judicial que ofrecimos en páginas precedentes.

En cualquier caso, la definitiva consolidación de la jurisdicción administrativa implica un indiscutible progreso en el logro de ese objetivo genérico del Estado de Derecho que es poner coto a la inmunidad del poder público y, más concretamente, en la satisfacción de aquella mira ─más particular─ de la interdicción de la arbitrariedad en la actividad del Poder Ejecutivo. No obstante, esta consolidación, como producto de elaboración jurisprudencial que es, muestra unas desviaciones que suelen connotar el resultado final de este tipo de elaboraciones.

Para empezar, cabría cuestionarse si la jurisdicción contencioso-administrativa, en su afán de erradicar la inmunidades del poder público, no ha llegado a extralimitarse en la constante ampliación del ámbito de su jurisdicción. En primer lugar, porque con las excesivas «aperturas» de los motivos del recurso (desde el primitivo excès de pouvoir hasta el détournement de pouvoir) parece que se han rebasado los estrictos límites del control jurídico de legalidad, hasta el punto de aproximarse mucho a una suerte de control de oportunidad ⁴⁰, de difícil explicación si fuera lógicamente adecuada la articulación entre el autocontrol (que desempeñaría el Ejecutivo, según su línea jerárquica, y en el que sí sería posible dicho control de oportunidad) y el heterocontrol (que correspondería a la jurisdicción contencioso-administrativa, pero que debería limitarse al estricto control jurídico de legalidad y, en su caso, al más amplio de juridicidad). Además, hay que subrayar que esa elaboración jurisprudencial ha podido originar una excesiva judicialización, en aparente contraste con las lógicas consecuencias de principio de separación de poderes, y la consiguiente autosuficiencia de cada Poder en el ejercicio de sus facultades de autocontrol o autocrinia. Así, por ejemplo, en nuestro Ordenamiento, la venerable tradición que avalaba la facultad del Parlamento de autoverificación de la validez de sus actas se ha menoscabado, confiriendo importantes atribuciones en la materia a la jurisdicción contencioso-administrativa ⁴¹; y, en la misma línea, ha desaparecido cualquier resto de autocrinia a causa de la vis atractiva de la condición de funcionario público ⁴². Somos conscientes de que estas observaciones son, en su mayor parte, de lege ferenda; pese a ello, hemos preferido exponer llanamente nuestras reticencias ante las extralimitaciones garantistas judicialistas por estas dos razones: porque así podemos dejar reseñadas las posibles desviaciones que suelen acompañar a la elaboración fundamentalmente jurisprudencial de cualquier instituto garantista, y, además, porque ello nos permite detectar esa especial aptitud de la actividad jurisdiccional en el servicio de un fin de garantía jurídica.

Por otra parte, en flagrante contradicción con lo anterior, también se ha apreciado la existencia de ámbitos de la actividad ejecutiva exentos de control jurisdiccional. Así resulta frecuente que los administrativistas denuncien que aún en nuestros días estamos muy lejos de un pleno y satisfactorio sometimiento a la legalidad estricta de la actividad administrativa ⁴³. Refiriéndonos exclusivamente a nuestro Derecho, bastaría con recordar la vieja y conocida inmunidad jurisdiccional de los llamados «actos políticos del Gobierno» ⁴⁴, o la ausencia de control sobre las omisiones o inactividades de la Administración ⁴⁵. Por de pronto, parece evidente que la hipertrofia característica del Ejecutivo en el Estado social de Derecho supone un incremento de crecimiento más que proporcional con respecto a la ya mencionada expansión judicialista y al resto de los dispositivos de control frente a la actividad administrativa. Constituye la mejor prueba de esta circunstancia la generalización de los diversos Ordenamientos de figuras tales como el Ombudsman y similares ⁴⁶. Sobre tal generalización del Ombudsman, nos limitaremos a subrayar que se trata de la generalización de un remedio que se ha hecho imprescindible ante la impotencia del control parlamentario y de la jurisdicción administrativa (o de la ordinaria) frente a una Administración crecientemente intervencionista, y que este remedio debe ser igualmente caracterizado como otra técnica adicional de heterocontrol que también está orientada a la garantía de los derechos fundamentales ⁴⁷. Por otro lado, creemos que la contumacia de esos ámbitos exentos puede deberse justamente al carácter especializado de la jurisdicción contencioso-administrativa ⁴⁸. Igualmente, estamos persuadidos de que la resistencia de los ámbitos exentos puede explicarse precisamente por la notoria labor jurisprudencial en la construcción del recurso contencioso-administrativo; el juez sólo interviene a instancia de parte y, por eso, sólo podrá ejercer un control parcial sobre la actividad administrativa en la medida en que puedan ser afectados derechos subjetivos o intereses legítimos. Ello hace posible que se den innumerables supuestos de actividad administrativa ilegal exenta de todo tipo de control jurisdiccional ⁴⁹.

Y es que las razones que posibilitan la especial aptitud de la operación jurisdiccional en la garantía de los derechos subjetivos son las mismas que dificultan su adaptación al cometido de asegurar la legalidad objetiva plena. Como afirmaba hace ya mucho tiempo , "la jurisdicción es una función del Estado para la protección del Derecho en su totalidad" (...) [Sin embargo] "aun cuando se utilice también para la protección del derecho objetivo, es eficaz, sobre todo, como garantía de los derechos públicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones" ⁵⁰.

Estas puntualizaciones nos conducen al segundo aspecto esencial relativo a la jurisdicción contencioso-administrativa del que queríamos tratar. Teniendo en cuenta la atinada anticipación de , no es de extrañar que hoy se considere la función de garantía de los derechos subjetivos como la función institucional específica de toda jurisdicción, incluida también la contencioso-administrativa. Sirvan como ilustración las afirmaciones de que reproducimos a continuación:

"La jurisdicción contencioso-administrativa se dirige directamente y en primer término a la tutela o protección jurisdiccional de los derechos de los particulares y no, como se ha sostenido, al control de la Administración, a la garantía de la legalidad de la actuación administrativa, consecuencia esta que puede resultar de la protección de esos derechos, pero que no se dirige en ningún caso, a «garantizar, para el bien del Estado de Derecho, en interés general y público», la legalidad en el actuar de la Administración" ⁵¹.

De nuevo tenemos que remansar el discurso y permitirnos una breve digresión para polemizar con esta tesis que sostiene que el cometido institucional de la jurisdicción administrativa es, en primer término, la garantía de los derechos subjetivos. Anticipamos que el fondo de la discrepancia viene dado por una mera disparidad en la perspectiva con la que se aborde el Derecho; sin embargo, la cuestión, en el plano dogmático (que es el que aquí interesa) tiene una envergadura innegable. Para rebatir la tesis de basta con enfrentarla a los siguientes argumentos de , que datan de hace medio siglo:

"Se distingue también, atendiendo a la función, que los tribunales administrativos protejan el derecho objetivo o el derecho subjetivo (...) Se trata de dos variantes de la fiscalización jurídica, según que ésta nos ampare contra las lesiones del derecho subjetivo o, además, contra las violaciones del derecho objetivo. Esta fórmula parece indicar que a la justicia administrativa incumbe, según la idea corriente, la protección de los derechos públicos subjetivos frente a las violaciones de que es objeto por parte del poder público, y que sólo expansivamente puede llegar a proteger el derecho objetivo. Pero lo que se ha hecho en este caso es transformar la evolución histórico-jurídica y la exigencia jurídico-política en una necesidad lógico-jurídica. Ha sido la ideología liberal la que ha concebido la justicia administrativa como una protección del individuo frente a la colectividad organizada en Estado, y así se explica que la protección de los derechos subjetivos pareciera más urgente y se llevara a la práctica con anterioridad a la del derecho objetivo. Pero a la justicia administrativa no le compete preferentemente, por su naturaleza, la protección del derecho subjetivo, más si se tiene en cuenta que este derecho subjetivo presupone el derecho objetivo correspondiente" ⁵².

En realidad, lo que está en discusión es si a la jurisdicción administrativa le corresponde como función institucional ─es decir, aquella función específica de la que es portadora, que le sirve para individualizar su posición en la estructura estatal─ la garantía de los derechos fundamentales o la garantía de la ley ordinaria. Nosotros ─a pesar de haber reconocido, y detallado, cómo la jurisdicción administrativa ha llegado a mostrarse como garante por excelencia de los derechos fundamentales─ asumimos plenamente la interpretación de partiendo de argumentos idénticos a los que él aduce. Creemos que puede mantener que la función institucional de la jurisdicción administrativa consiste en la garantía de los derechos fundamentales dado que, al prescindir de otras consideraciones, concluye de ese modo en base a argumentos de carácter histórico-jurídico y jurídico-procesal (: la elaboración jurisprudencial del recurso contencioso-administrativo se ha ido gestando tras un dificultoso proceso, de lo que son buena prueba las sucesivas aperturas del mismo, que por ahora no ha concluido con el pleno sometimiento de la Administración a la legalidad). Nosotros, sin desconocer estos datos, pero examinando el tema con un planteamiento estrictamente lógico-dogmático, entendemos que la función institucional de la jurisdicción administrativa es la garantía de la ley ordinaria frente a la actividad de la Administración ⁵³, esto es, la de asegurar la virtualidad del principio de legalidad frente al Ejecutivo desde la posición jurisdiccional del Estado. Consecuencia de esta dimensión dogmática es su innegable e importante cometido de garantía de los derechos subjetivos. Por otra parte, esta es una opinión que ha sustentado y sustenta gran parte de la doctrina extranjera ⁵⁴ y española ⁵⁵.

Ya habíamos advertido que se debía relativizar bastante la distancia entre ambas tesis, pues la diferencia es más bien aparente, dado que cada una de las dos posiciones es coherente con el predominio de la preocupación bien por la dimensión subjetiva, bien por la dimensión objetiva del Derecho. Sin tener en cuenta otras razones que veremos más adelante, para neutralizar la oposición bastaría con recordar aquella distinción de entre garantías directas e indirectas de la que ya hicimos mención. Cuando el juez garantiza directamente la ley ordinaria está garantizando indirectamente los derechos que son su reflejo sobre los destinatarios de las normas legales.

Ello no obstante, esta digresión era necesaria por varias razones. En primer lugar, porque haciendo abstracción de argumentos histórico-jurídicos o de derecho positivo procesal, había que dejar establecido que del examen rigurosamente dogmático resulta que la función institucional de la jurisdicción administrativa es la garantía de la ley ⁵⁶. Segundo, porque esta interpretación ─ya que es la conclusión de la reflexión que se preocupa más por la dimensión objetiva del Derecho─ es la más (si no la única) adecuada para cualquier estudio actualizado de Derecho público, pues hay que tener en cuenta que la opuesta ─producto de la perspectiva subjetivista del Derecho─ está impregnada de un fuerte individualismo liberal que parece llegado el momento de corregir. Y por último, aunque es lo más importante para este trabajo, porque dentro de poco, y mutatis mutandis, hemos de proceder a una aclaración semejante en lo que se refiere a la garantía de la Constitución.

Prescindiendo de estas puntualizaciones dogmáticas, y como conclusión parcial de lo que hemos visto hasta ahora, puede afirmarse que tanto en la evolución del modelo anglosajón como en la del europeo continental termina por perfilarse un estadio de convergencia en el que el Poder Judicial se erige en garante de los derechos fundamentales frente a las perturbaciones derivadas de la intervención del Ejecutivo. En el primer modelo proporcionan la garantía los jueces ordinarios, mientras que en el segundo la salvaguardia se debe a esa jurisdicción especializada que es la jurisdicción administrativa (sin perjuicio de que también pueda ofrecerla la jurisdicción ordinaria en determinados casos). Lo cierto es que en ambos modelos el Poder Judicial termina garantizando los derechos fundamentales mediante el ejercicio de un heterocontrol frente a la actividad de la Administración. Si tenemos en cuenta que este heterocontrol emerge históricamente en superposición a los mecanismos de autocontrol del Ejecutivo ─que seguirán subsistiendo─, puede sostenerse que la jurisdiccionalización en la protección de los derechos fundamentales implica un incuestionable reforzamiento de la intensidad de la garantía de esos derechos ⁵⁷.

En suma, si con anterioridad el juez desempeñaba la garantía de los derechos subjetivos privados frente a los particulares, y si posteriormente garantiza en último término los derechos fundamentales ─sea frente al Ejecutivo o frente a terceros─, no puede extrañar que en la fase final de todo este proceso que estamos contemplando el juez se haya convertido, en la práctica, en el garante por excelencia de los derechos, tanto en el modelo anglosajón como en el eurocontinental (aunque en este último se requiriese de un proceso más laborioso que superase las fases intermedias que ya hemos resaltado).

En lo que se refiere a la garantía de los derechos fundamentales, resta por examinar la importante cuestión de Poder Judicial versus Poder Legislativo. Después de haber observado la dispar evolución en el articulado de la garantía de los derechos fundamentales del modelo anglosajón y del eurocontinental, estamos en inmejorables condiciones para apreciar por qué también ha sido diferente la evolución de esta cuestión en los Ordenamientos de ambas orillas del Atlántico.

Entre los Ordenamientos anglosajones se observan dos trayectorias históricas bien diferentes. En el Derecho inglés la garantía de los derechos fundamentales permanece inalterablemente asentada en el binomio Ley + Juez, de modo que los jueces nunca podrán aducir su cometido de garantía de los derechos para poner en cuestión la validez o la aplicación de la ley. Como es sabido, del mismo tronco del common law se desgajó el sistema norteamericano, que tuvo una evolución muy distinta por una serie de motivos que ya hemos apuntado. En el Ordenamiento norteamericano, prácticamente desde sus orígenes, los jueces ordinarios, convencidos de su papel decisivo en la garantía de los derechos subjetivos, se decidieron a ejercer un heterocontrol no sólo sobre la actividad del Ejecutivo sino también sobre la del Legislativo. Ya hemos visto que fue precisamente la preocupación por la garantía de los derechos fundamentales lo que movió a los jueces a arrogarse el control de la constitucionalidad de las leyes. Esto se explica porque en dicho sistema nunca llegó a exaltarse la majestad de la ley, y entonces pudo encontrarse sin dificultad en el principio de supremacía de la Constitución el fundamento que habilitaba a los jueces para enjuiciar la validez de las leyes, dejándolas sin aplicación si así lo exigía la garantía de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

La audacia judicial norteamericana tuvo repercusiones en el continente europeo, aunque mucho más tardíamente. Realmente eso ocurre con una nueva fase (la tercera), en la que la desconfianza se extiende al Legislativo y se plantea la necesidad de una ampliación adicional en la dirección de la protección de los derechos fundamentales ⁵⁸. A esa desconfianza se refiere cuando observa: "Mais le principe de la légalité ne peut pas être considéré comme l'unique garantie des libertés individuelles; garantissant l'individu contre l'arbitraire du pouvoir exécutif, il laisse le citoyen sans défense devant l'arbitrisme du législateur, capable de promulguer une loi contraire au principe de la liberté individuelle proclamé par la Constitution" ⁵⁹.

Si el despliegue de la jurisdicción administrativa se apoyó en la desconfianza inicial hacia el Ejecutivo, no tiene nada de sorprendente que, pasado el tiempo, en ese proceso aparentemente imparable de creciente jurisdiccionalización de la garantía de los derechos fundamentales, se inicie una nueva fase en la que se plantee otra desconfianza, ahora con respecto al legislador (que ya ha dejado de ser considerado como el órgano de expresión de la racionalidad objetiva ⁶⁰, y ha defraudado aquella presunción que le protegía porque actuaba siempre por medio de mandatos generales y abstractos).

Ahora bien, en el continente europeo no podía imponerse una solución tan expeditiva y judicialista como la norteamericana. Además de la serie de vectores obstativos que enunciamos en el capítulo precedente, hay que tener en cuenta lo peculiar de la evolución europea en cuanto a la garantía de los derechos fundamentales. En Norteamérica no se había dado aquella fase intermedia, que sí se dio en Europa, en la que el legislador se mostraba como el mejor garante de los derechos ─y en la que el juez, consecuentemente, debía conformarse con su posición de «mandatario de la ley»─. De ahí que, cuando se discuta en Europa la posibilidad de un control judicial de la constitucionalidad de las leyes, aparezcan especiales óbices derivados de su evolución histórica autóctona que motivaron una importante polémica tras la primera guerra mundial ⁶¹. Justamente a la sombra de esta polémica es donde debe ubicarse la aportación alternativa de por la que propone la configuración de esos nuevos Tribunales Constitucionales; pero esta es ya materia más propia de la garantía de la Constitución, por lo que debemos cerrar aquí nuestra revisión histórico-dogmática acerca de la garantía de los derechos fundamentales.

A modo de recapitulación sobre esta revisión de la evolución de la garantía de los derechos fundamentales, queremos subrayar una serie de extremos significativos que tendrán su importancia como punto de referencia en el tratamiento del proceso de configuración de las garantías directas de la Constitución. En esta reflexión de recapitulación prescindiremos de las peculiaridades anglosajonas, centrándonos esencialmente en una consideración global del sistema de garantías del Derecho eurocontinental.

A) Comenzando por lo relativo a la dirección de la protección de los derechos, hay que destacar que en el Antiguo Régimen las garantías jurídicas sólo protegían en puridad los derechos subjetivos privados frente a las perturbaciones de otros particulares (inter privatos). En lo que se refiere a los derechos fundamentales propiamente dichos (que acompañaron en su surgimiento al Estado liberal), la protección empezó orientándose frente al Estado (durante mucho tiempo especialmente frente al Ejecutivo, aunque al final del proceso examinado ya se planteaba la necesidad de poner coto al Legislativo con el fin de garantizar mejor los derechos fundamentales). En una última fase, que es la que corresponde al Estado social de la actualidad, la dirección de la protección, además de orientarse contra el Estado, reclama también las intervenciones del poder público (legislativas, ejecutivas o judiciales) para hacer frente a la presión de terceros (o de sus grupos) que por su privilegiada posición socioeconómica pueden impedir el efectivo disfrute de los derechos fundamentales ⁶². En suma, se puede detectar una manifiesta y progresiva ampliación de la dirección de la protección de la garantía de los derechos.

B) Es cierto que desde los orígenes del Estado liberal se han dado múltiples y heterogéneos dispositivos de garantía jurídica de los derechos fundamentales, aunque igualmente hemos podido observar un progresivo reforzamiento de la intensidad de la protección. Para los revolucionarios no podía existir mejor garante de los derechos que el propio pueblo que había de beneficiarse de ellos. Sin embargo, cuando el idealismo tuvo que dejar paso al realismo, el reforzamiento de la protección compelió a confiar al Estado la garantía, aunque, eso sí, a un Estado sometido a la Constitución en la que se habían normativizado jurídicamente los derechos fundamentales y que, además, estaba en situación de garantizar esos derechos porque, al estar organizado según el principio de separación de poderes, podía adoptar distintas posiciones con respecto a los intereses subjetivos. No obstante, en el Ordenamiento francés tradicional (y en aquellos otros que se inscriben en su área de influencia) el esquema dualista de garantía, Constitución-separación de poderes, se vio suplantado inmediatamente por la confianza en la virtualidad de la ley para la garantía de los derechos, en razón de las diversas connotaciones que acompañaban a su identificación como expresión de la voluntad general. En una fase posterior, el reforzamiento de la intensidad hizo que la confianza se depositase también en los concretos poderes constituidos. En teoría, y en principio, en todos ellos, ya que los tres habían desplegado sus propios dispositivos de autocontrol; pero es ostensible la generalizada desconfianza hacia el Ejecutivo, por lo que, para reforzar la garantía, se hicieron necesarios dispositivos de heterocontrol frente al mismo; heterocontrol en garantía de los derechos fundamentales que podía ejercer el Parlamento, aunque recaía, en mayor medida, sobre el Poder Judicial. Más tardíamente estos dispositivos de heterocontrol se mostraron insuficientes y fue preciso idear otro órgano adicional especializado en el heterocontrol del Ejecutivo, como es la figura del Ombudsman. Interrumpimos nuestra reconstrucción histórico-jurídica en el momento en que se generaliza la desconfianza ante el mismo legislador y se debate acerca de qué tipo de mecanismo de heterocontrol será el más idóneo para hacerle frente en un nuevo avance en el reforzamiento de la intensidad de la garantía jurídica de los derechos fundamentales.

C) Sea como fuere, y a pesar de la variedad de institutos garantistas que han ido surgiendo en todo el periodo considerado, se decanta una apreciación incontestable: antes (como en el modelo anglosajón) o después (como en el sistema jurídico eurocontinental) el Poder Judicial ha demostrado ser el más apto en ese cometido de la garantía de los derechos fundamentales. El extremo que queda por considerar es el porqué.

Ya hace ciento cincuenta años que mostraba su perplejidad ante el fenómeno: "es cosa sorprendente el crédito que los hombres conceden, en general, a la intervención de los Tribunales" ⁶³. En nuestros días el asombro debería ser mayor ante la generalización creciente del proceso de jurisdiccionalización y, sin embargo, el crédito, por lo general, se mantiene. Ello puede deberse a que, según y ,

"Sólo la heterotutela jurisdiccional, por el hecho de ser impartida por órganos independientes (vinculados sólo a la ley, sin otra función que la jurisdiccional, sin ninguna dependencia jerárquica, y además inmunes a los órganos propiamente políticos) y neutrales (supraordenados al conflicto), puede beneficiarse de una presunción de objetividad que (...) convierte a sus decisiones en definitivas e inmutables, en fuerza de cosa juzgada" ⁶⁴.

Conviene desmenuzar un tanto estas afirmaciones, porque tienen una relación subterránea con la evolución de la garantía de la Constitución. Como se desprende de las mismas, han sido fundamentalmente los rasgos orgánico-formales del Poder Judicial los que han hecho posible su mejor adaptación en la garantía de los derechos. Sin pronunciarnos sobre su respectiva importancia, nosotros sugerimos que sean retenidas estas tres connotaciones distintivas del Poder Judicial: a) La independencia de los jueces, que jurídicamente significa sometimiento exclusivo a la ley ordinaria y ausencia de una relación de dependencia jerárquica. b) La separación orgánica del complejo judicial con respecto a los poderes que producen la ley o que han de aplicarla ejecutándola, lo que le hace idóneo para el desempeño de una misión de garantía jurídica mediante el ejercicio especializado de la función jurisdiccional ⁶⁵. c) La peculiaridad del procedimiento previo a la adopción de la decisión judicial. Hay que tener muy en cuenta esa «figura y estrépito de juicio» ⁶⁶, la Justizingform predicada por , puesto que las formas judiciales se distinguen por la incorporacion de un conjunto de garantías procesales que sólo son pálidamente acogidas en los procedimientos típicos del Legislativo y del Ejecutivo.

De todos modos, esta peculiar adaptación de los jueces ordinarios para la garantía de los derechos fundamentales es sólo relativa, pues su idoneidad se limita a la garantía de tipo subjetivo, dado el carácter casuístico de su actividad.

2 G. JELLINEK, "La Declaración...", p. 91. El autor añade lo siguiente respecto a las Declaraciones británicas: "cuando se examina con cuidado el «Bill of Rights» se advierte que en él se trata muy poco de los derechos individuales (...) no son derechos del individuo, sino deberes del Gobierno (...) Si, a pesar de esto, todas las cláusulas del «Bill of Rights» se designan como Derechos y Libertades del pueblo inglés, débese a la idea de que las restricciones impuestas por la ley a la Corona son, al propio tiempo, Derechos del pueblo" (p. 92).

3 G. JELLINEK, ibidem, p. 91. En la "Introducción" a G. JELLINEK, Orígenes..., pp. 48-49, J.G. AMUCHASTEGUI apostilla señalando que "las Declaraciones de Derechos de las colonias norteamericanas responden plenamente al concepto de Jellinek, en el sentido de que suponen un límite para la actividad del legislador" (...) "El poder legislativo ─representante del pueblo, y elegido democráticamente por éste─ no es concebido como un poder soberano, absoluto e ilimitado" (...) "Con terminología actual puede decirse que la regulación de los derechos humanos en las colonias norteamericanas es de rango constitucional. La Ley queda al margen. Y esta idea es de Locke y no de Rousseau".

5 Hay que reconocer el acierto de AMUCHASTEGUI al prestar especialísima atención al artículo 6º de la Declaración de 1789, pues este precepto es por donde se introduce lo esencial de la interpretación rousseauniana y, como vimos en la parte primera, es el apoyo normativo del que se sirve CARRE DE MALBERG para su construcción de la categoría de ley exclusivamente formal, que es la única que responde a los postulados de la tradición jurídica jacobina y francesa. Esta peculiaridad no se le escapa a JELLINEK, pero no le confiere la entidad que merece, pues sostiene que "los franceses no sólo han adoptado las ideas americanas, sino que aceptaron la forma bajo la cual fueron aquéllas expresadas al otro lado del Océano (...) En punto a adiciones originales, la Declaración francesa contiene, principalmente en los artículos 4º y 6º, la definición de la libertad y de la ley, las cuales pueden parecer superfluas y sin gran valor (...) En esta fórmula de los franceses se reflejan los influjos del «contrat social», pero nada hay en ello de nuevo o desconocido para los americanos" (ibidem, p. 88).

6 J.G. AMUCHASTEGUI, "Introducción", pp. 49-50. De nuevo nos excusamos por la extensión de la cita, pero también en esta ocasión el interés de la cuestión lo justifica. Recordamos que el debate sobre la relación entre Declaración de derechos y Constitución también se había planteado en la doctrina francesa de la III República; por una parte, DUGUIT distinguía: "dans le système de 1789, il y a trois catégories de lois se hiérarchisant, les déclarations des droits, les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Le législateur constituant est soumis aux déclarations et le législateur ordinaire au législateur constituant. A fortiori, le législateur ordinaire est-il lié par les déclarations des droits" (cit. por S. RIALS, "Les incertitudes de la notion de Constitution sous la V^e République", en R.D.Public, 1984, p. 590); mientras, CARRE DE MALBERG oponía a las Declaraciones las garantías de los derechos "qui sont incorporées dans la constitution même, et qui, d'ailleurs, ne présentent elles-mêmes d'utilité juridique positive qu'autant qu'elles déterminent avec précision l'étendue et les conditions d'exercice du droit individuel garanti" (Contribution..., vol. II, p. 581).

7 En la polémica acerca de los respectivos orígenes de las Declaraciones americanas y francesas constituye un tema crucial la admisión o el rechazo de una influencia decisiva de la tesis de ROUSSEAU. JELLINEK no la acoge. AMUCHASTEGUI la admite, aun siendo consciente de su alcance, pues, como él mismo subraya, ROUSSEAU "rechaza expresamente la posibilidad de una Constitución que limita los poderes del soberano. Rousseau no niega que un Estado pueda darse una Constitución, niega el carácter de permanencia y de relativa inmodificabilidad del que la idea de la Constitución goza; niega que la Constitución sea el criterio de validez de la actuación del soberano; niega, en definitiva, que éste esté obligado a aquélla. Pues si existe una Constitución con tales características, ello supone la existencia de otro poder en el seno del Estado, independiente del soberano y capaz de imponerle su voluntad. Y si a ello unimos la idea, constante a lo largo de la obra de ROUSSEAU, de que la soberanía del pueblo constituye la garantía más segura de los derechos individuales (...) hay que concluir que es incompatible con Rousseau la idea de una Constitución o de una Declaración de Derechos que, a la manera de América, consagrara los derechos de los individuos y los hiciera intocables para el legislador" (ibidem, pp. 54-55). También reconoce la influencia rousseauniana ─parcial, pero decisiva en lo que se refiere a la caracterización de la ley─ P. LUCAS VERDU (Curso..., vol. III, pp. 47-49), y J.M. RODRIGUEZ PANIAGUA ("Derecho...", pp. 66-67) considera asimismo que el art. 6º de la Declaración de 1789 obstaculiza la configuración de las Declaraciones francesas como límites frente al legislador. Nosotros nos limitamos a añadir que, pese a los intentos de SIEYES tendentes a asegurar la observancia de la Constitución, en la práctica del Ordenamiento francés de las cuatro primeras Repúblicas siguieron subyacentes las ideas rousseaunianas.

8 Para este examen global de la cuestión en las Declaraciones francesas conviene un análisis comparado y evolutivo de la misma atendiendo a una triple secuencia temporal: a) enunciados que confirman la presencia de una ley sin límites: los citados arts. 4º (que determina que la libertad sólo puede ser limitada por la ley) y 6º (que define a la ley como expresión de la voluntad general) de la Declaración de l789; b) preceptos que refutan la noción de una ley ilimitada: art. 1º del Título Primero de la Constitución de 1791 ("Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution") y art. 32 del Proyecto (girondino) de Declaración de febrero de 1793 ("Il y a oppression lorsqu'une loi viole les droits naturels, civils et politiques qu'elle doit garantir"); y c) enunciados y preceptos que nuevamente respaldan la noción de una ley ilimitada, y que aparecen profusamente en la Declaración de junio de 1793 (cf. Preámbulo y arts. 4º, 9º y 35).

9 Según E. BOUTMY, esta característica genuina de la evolución del Ordenamiento norteamericano también estaría condicionada por los rasgos singulares de sus Declaraciones, pues "una diferencia que se encuentra casi por todas partes en esta comparación de textos americanos y francés [es que] éste nos muestra lo que la ley debe ser; aquéllos nos hacen ver lo que la ley no debe ser" (...) "Pero hay otra causa que separa absolutamente los «Bills» de derechos americanos de nuestra Declaración (...) Todas las Declaraciones de Estados Unidos han sido concebidas de manera que pudieran ser invocadas ante los tribunales. Los americanos tenían la idea fija de que les servirían de base para más de un proceso ante la Corte Suprema de su Estado (...) Para los franceses, la Declaración no es sino una pieza de oratoria, los artículos se presentan vacíos, desarmados (...) Ningún tribunal los invocará ni podrá fundamentar en ellos los considerandos de un juicio" ("La Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano y M. Jellinek", en G. JELLINEK, Orígenes..., pp. 131 y 138). Por su parte, L. DUGUIT (Traité..., vol. II, p. 160) sostenía que en las Declaraciones francesas se dan fórmulas meramente dogmático-declarativas, que expresan o reflejan el ideal político y jurídico, aunque también hay declaraciones que constituyen auténticos principios normativos o que tienen verdadero carácter de normas. En sentido parcialmente coincidente, P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. III, p. 43.

11 Aunque es cierto que también en Inglaterra se advierte, desde BLACKSTONE, que la ley supone la garantía de los derechos fundamentales (vd. G. JELLINEK, op. cit., p. 95) queremos dejarla al margen de estas consideraciones globalizadoras, pues, al ser un típico sistema de «judge-made law» en el que, como afirman E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ (Curso..., vol. I, p. 415), "se habían adelantado al primer plano los poderes del juez como escudo de la libertad privada", resulta que la cuestión de la garantía de los derechos, desde el siglo XVII hasta hoy, se ha resuelto en la permanente relación binaria Ley+Juez, que no reponde en puridad a ninguna de las trayectorias examinadas.

12 También el legislador aparece inmerso en una doble relación de interdependencia con respecto a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados (: estos derechos constituyen un límite para el legislador, a la vez que se ven garantizados por la ley). En la tradición jurídica europea la relación bifronte entre derechos y legislador siempre ha sido así y aún lo sigue siendo (para probar esto último bastaría con una lectura de los apartados 1 y 3 del art. 53 de nuestra Constitución). En la medida en que el legislador tiene que regular detalladamente los derechos estará sometido a los límites de las prescripciones constitucionales acerca de los mismos, pero desde el momento en que se entiende la ley como la expresión de la voluntad general y esta ley, por definición, ha de contener mandatos generales y abstractos que aseguren la igualdad formal de todos ante ella, el legislador se convertirá en el garante más indudable de esos derechos fundamentales. Lo que sucede es que en el devenir histórico se trasladará el acento de una a otra dimensión de esa doble relación. En el momento en que el Parlamento se hace depositario del ejercicio de la soberanía y sus mandatos son generales y abstractos, lo más natural es que se defienda que no hay mejor garantía para los derechos que esa ley perfecta expresión de la voluntad general ─y es justamente a ese momento al que hacemos referencia en el texto para recalcar el pretérito papel de la ley en la garantía de los derechos─. Cuando cunda el recelo hacia el legislador, se resaltarán las limitaciones frente a la ley que se desprenden de las regulaciones constitucionales sobre los derechos (al tiempo que las abiertas cláusulas generales constitucionales se irán cerrando paulatinamente y configurándose como normas jurídicas relativamente completas y perfectas); en ese caso, habrá llegado el momento de dirigir la mirada en otra dirección para hallar un más adecuado garante de los derechos... Y resultan incontrovertibles afirmaciones como las siguientes de V. ZANGARA: "l'onnipotenza di un organo o di un gruppo di organi sarebbe in contrasto insuperabile con ogni garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini (...) nell'organizzazione statuale moderna la garanzia delle situazioni soggettive concorre all'equilibrio costituzionale, la cui valutazione esclude l'onnipotenza statuale e, in particolare, quella parlamentare" ("Limiti...", pp. 528 y 533).

13 Para dibujar separadamente estas secuencias garantistas tenemos presente la evolución del Ordenamiento alemán, que ya describimos someramente en el capítulo precedente. No responde a esta secuencia la evolución jurídica francesa, pues ─como también ya se ha dicho─ le es extraña la noción de reserva de ley y, antes de su posterior teorización, ya había formulado positivamente el principio de legalidad en la primera de sus Constituciones (vd. art. 3º de la Sec. I del Cap. II del Título III de la Constitución de 1791).

19 Como afirma A. MERKL, "los medios de la fiscalización parlamentaria se limitan a la administración. El principio constitucional de la independencia judicial excluye intervenciones semejantes respecto a la actividad judicial. Si el Parlamento abriga deseos especiales respecto a un tribunal, tendrá que revestirlos con la forma de ley" (Teoría general..., p. 466). En este apartado no se resalta especialmente que también el Ejecutivo y la Administración desempeñan cometidos de garantía de los derechos fundamentales. En corroboración de esto último, valgan por su generalidad y actualidad las siguientes afirmaciones de A. PACE: "pur ammettendosi che, in alcuni casi, la garanzia si pone come «funzione specifica ed esclusiva» di dati organi statali, è dubbio che la «garanzia» possa essere concettualmente identificata con esclusivo riferimento all'attività di essi: siano, tali organi, i soli giudici ordinari e speciali ovvero la sola Corte costituzionale (...) Quest'ultima tesi (...) non persuade, perche anche gli organi legislativi (...) e della pubblica amministrazione possono concretamente (...) svolgere funzioni di garanzia dei diritti dei cittadini e delle istituzioni (...) Le garanzie dei diritti costituzionali si possono distinguere in giurisdizionali e non giurisdizionali" (Problematica..., pp. 68 y 71).

20 Al respecto señala G. SARTORI: "analogiquement, un parlement est indispensable (...) pas pour ce qu'il fait, mais pour ce qu'il fait faire, ou empêche de faire, au gouvernement. Par le fait même d'exister, un parlement conditionne le pouvoir et exerce en ce sens, une fonction de garantie invisible mais toujours puissante. Ce qui n'est pas négligeable" (L'avenir des Parlements, 1964; citado por J.R. MONTERO y J. GARCIA MORILLO, El control..., p. 13). Y A.E. PEREZ LUÑO puntualiza: "las competencias parlamentarias descritas es indudable que suponen una valiosa garantía de fiscalización de las actuaciones del poder ejecutivo (...) Se trata, por tanto, de una importante función de contrapoder que corresponde a las Cortes Generales para evitar posibles abusos (...) del ejecutivo en la esfera de los derechos fundamentales" (Derechos fundamentales..., p. 95).

21 J.R. MONTERO y J. GARCIA MORILLO (El control...., p. 85) señalan la posibilidad de mociones de reprobación o de "sanción, si se reprueba la conducta gubernamental, aun cuando tal regulación no suponga jurídicamente la obligación del Gobierno o del reprobado de dimitir" y, más adelante, refiriéndose a las mociones reprobatorias individualizadas contra un Ministro, añaden que "carecen, desde luego, de efectos jurídicos, por lo que el Presidente no tiene obligación alguna de proponer al Rey la separación de su Gobierno de un Ministro «reprobado» por el Congreso. Pero sería absurdo negar la importancia posible de sus efectos políticos o de cualquier otra índole" (p. 197). Mantiene una tesis semejante M. ARAGON, "El control...", p. 32, n. 37.

22 C. MORTATI, Le leggi provvedimento, p. 52. En la actualidad, en cambio, G. ZAGREBELSKY puede llegar a mantener que "en materia de derechos fundamentales, el papel decisivo debe ser desempeñado por los jueces y no por el legislador, incluso cuando entraña una tarea creadora especialmente intensa, detalle de interés que no quiero dejar de mencionar habida cuenta del papel asignado a los Parlamentos por la tradición liberal continental en la defensa de los derechos del hombre y del ciudadano. Se trata de una sugerencia que deja entrever a lo lejos los modelos angloamericanos" ("El Tribunal...", p. 420).

23 Demostramos la afirmación del texto planteando en un único discurso la aportación de tres autores. Para G. JELLINEK (Teoría..., p. 315), "el poder poner al juez en acción por intereses que nos atañen concretamente es la nota más esencial de la personalidad. Aun cuando esta protección jurídica sea aún embrionaria en muchos Estados, nunca falta por completo. En vano buscaríamos en la historia de los pueblos cultos un Estado sin tribunales de justicia". A. ESTEBAN DRAKE (El Derecho..., p. 199) matiza señalando que "el sentido del proceso civil no es en manera alguna la defensa de la individualidad humana o la individualidad objetiva, sino la protección de un sistema jurídico que, por su conformación estructural, sólo atiende al individuo como entidad capaz de disolverse en ese mismo sistema", añadiendo que un juez en sentido jurídico es la "autoridad cuya función se desarrolla a través de la resolución de conflictos sobre derechos adquiridos enraizados en la esfera jurídica propia de personas jurídicas distintas y enfrentadas entre sí, capaces, por tanto, de relaciones jurídicas" (loc. cit., pp. 59-60). Por último, podemos concluir con la afirmación de J.R. PARADA cuando mantiene que la actuación procesal ─como derecho frente al Estado─ se propone como fin "obtener una declaración de un órgano jurisdiccional y más exactamente podría denominarse una pretensión de garantía jurídica" ("Derecho administrativo, derecho privado, derecho garantizador", en R.A.P. nº 52, 1967, p. 6).

26 Si los jueces ordinarios pueden llegar a proporcionar una garantía jurisdiccional genérica de los derechos fundamentales, la jurisdicción contencioso-administrativa significa una garantía jurisdiccional específica de los derechos fundamentales (al menos en los planteamientos de la dogmática clásica). Sobre la distinción entre garantías genéricas y específicas remitimos provisionalmente a A.E. PEREZ LUÑO, Los derechos fundamentales..., p. 80.

28 En este sentido J. RIVERO indica que "au Conseil d'Etat revient l'honneur d'avoir soumis les actes de l'Exécutif au respect de la loi, édifiant ainsi le premier degré de la pyramide que constitue l'Etat de droit. La pyramide est restée inachevée durant cent cinquante ans: la loi souveraine, comme le monarque absolu, pouvait impunément s'affranchir du respect de la norme supérieure (...) Le Conseil constitutionnel a mis fin à cet absolutisme. La pyramide institutionnelle coïncide désormais avec la pyramide des normes" ("Fin...", p. 15).

29 E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ (ibidem, p. 415) refiriéndose al juez inglés sostienen que "como escudo de la libertad privada, tenía en último extremo que cubrir o garantizar la inmisiones que en esa libertad pretendiesen los agentes ejecutivos. Recordemos que el Juez se había independizado del Monarca y, antes bien, se había afirmado desde Coke como un órgano del «law of the land» frente al cual el Rey encabezaba simplemente poderes limitados con los que nunca podía poner en cuestión ese derecho de la tierra". En parecidos términos P. PEREZ TREMPS (Tribunal Constitucional..., p. 198) indica que "como funcionario o cuasifuncionario, el juez continental se ha visto a sí mismo como brazo aplicador de normas estatales en contraposición al juez anglosajón, más separado del poder y especie de figura mediadora entre el Estado y la sociedad".

30 Al respecto J.L. VILLAR PALASI señala que "la separación del poder judicial no tiene importancia política y ese poder queda incluso sometido al ejecutivo (...) La independencia del poder judicial o, lo que es lo mismo, su consideración al mismo nivel que los otros dos poderes, se lleva a cabo posteriormente, cuando los cuerpos representativos tienen la primacía y la exclusividad en la producción de las normas. Es al final del constitucionalismo cuando comienza el control jurisdiccional de la Administración; el camino no concluido por reducir las inmunidades del Poder" (Derecho administrativo..., p. 141).

31 Sobre esto, E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ entienden que "aquí radica, en último extremo, la diferencia sustancial entre el sistema anglosajón y el continente europeo. En los formidables privilegios que en éste se reconocen a la Administración, y en su exención, mayor o menor, pero capital y efectiva, respecto de los jueces, siguen viendo los juristas anglosajones, justamente, a mi juicio, el verdadero vestigio histórico del absolutismo sobre el que se constituyó el sistema estructural que sigue estando en la base del Derecho Administrativo" (Curso..., vol. I, p. 418).

32 Ibidem, p. 421: "Los constituyentes habían vivido esa experiencia de un desviado «gobierno de los jueces» y quisieron resueltamente excluirla en adelante, tanto porque (...) se identificaba de hecho con el estamento nobiliario, como en fin, porque en aquel momento el poder era suyo y no admitían de grado que tuviesen que facilitar su condicionamiento o limitar las posibilidades de conformación revolucionaria que con su ejercicio se les abrían".

34 Para más detalles sobre la cuestión vd. E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, p. 422 y ss., y vol. II, p. 484. También J.L. VILLAR PALASI (Derecho administrativo, p. 141) afirma que "aún hay que hacer constar que ese control inicialmente se configura en una de las modalidades del Estado de Derecho como autocontrol de la Administración con tribunales distintos a los de la jurisdicción". Aunque ese banco de pruebas que es la historia haya condenado esa primitiva articulación en régimen de autocontrol, conviene observar que semejante solución era bastante lógica. Por de pronto, tenía su fundamento histórico y su origen remoto en los mecanismos garantistas que había generado el Estado absoluto (vd. al respecto E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, pp. 411-412). Pero, además, si tenemos en cuenta que "la primera expresión, más o menos construida, para calificar la técnica de ejecución de la legalidad por la Administración consideró tal ejecución como una simple particularización de la actuación concreta de los mandatos abstractos de las normas, según el ejemplo histórico ofrecido por la sentencia judicial aplicativa de la ley" (ibidem, pp. 365-366), hay que convenir que, en plena coherencia con el principio de separación de poderes, ese autocontrol no precisa de ninguna justificación y que, por el contrario, la que debe justificarse es la garantía judicial de heterocontrol.

35 Ibidem, vol. II, p. 483: "La historia del contencioso-administrativo es, pues, en cierta manera, la historia misma del Derecho Administrativo, típico Derecho de juristas [?], como ya notamos, en cuanto producto último de una elaboración científica realizada a partir de la obra jurisprudencial del Consejo de Estado francés, que, al compás de su propio funcionamiento, creó primero unas vías de protección no previstas inicialmente por la ley y acertó después a formular (...) las reglas y principios básicos de un nuevo corpus institucional y científico".

38 El mismo significado ha de atribuirse al control jurisdiccional sobre los decretos legislativos en los supuestos ultra vires. En este caso, además de hallarnos ante un control sobre actos normativos del Ejecutivo, estamos ante el examen de la validez de un acto que ─en principio─ estaría dotado de fuerza de ley. La posibilidad del control por los jueces ordinarios se justificó, como es sabido, aduciendo que al rebasar el margen de la delegación, y en la misma medida, estos actos jurídicos han perdido su fuerza de ley, transformándose por conversión en meros actos reglamentarios.

39 Ayuda a justificar esta conveniencia lo sucedido en el modelo anglosajón. En Inglaterra, desde hace mucho tiempo, los jueces ordinarios controlaron la legalidad de los actos normativos del Ejecutivo, como ya se ha visto. En los Estados Unidos, como también pudimos apreciar, llegaron más lejos en su control del Ejecutivo, pues en la práctica consiguieron impedir que pudiera configurarse una genuina potestad reglamentaria del Presidente en contradicción con una rigurosa aplicación del principio de separación de poderes. Por eso también puede justificarse la decisión del juez administrativo del continente europeo, ya que en su paulatina construcción del recurso contencioso-administrativo era inevitable esta plena juridificación de la actividad del Ejecutivo. No obstante, cuando, pasado el tiempo, se proceda al reforzamiento del sistema garantista, se plantearían problemas ─de índole teórica y técnica─ en lo que se refiere a una racional articulación de las competencias respectivas de las jurisdicciones administrativas y de los Tribunales Constitucionales.

40 Si bien E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ (Curso..., vol. I, p. 394) sostienen que "el vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad", E. MARTINEZ USEROS (voz "Desviación de poder", en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo VII [1955], p. 336) entendía que el "détournement de pouvoir implica (...) no sólo un simple enjuiciamiento de la legalidad del acto sometido a revisión, sino que, ciertamente, atañe a la equidad de las disposiciones de aquél". Sea como fuere, creemos que estamos muy próximos al control de oportunidad si resulta, como afirman E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ (Curso..., vol. I, p. 391), que en la actualidad la evolución de la justicia administrativa "contempla la progresiva extensión del recurso hacia el control de los hechos de cuya consideración parte la acción administrativa (...) y, en segundo término [tiende] a la equiparación de la violación de la Ley con la violación de los principios generales del Derecho, aspecto sobre todo desarrollado ya en esta última postguerra".

41 Para constatar esta evolución hacia la jurisdiccionalización basta con comparar nuestra Constitución de 1931, que en su art. 57 establecía que "El Congreso de los Diputados tendrá facultad para resolver sobre la validez de la elección y la capacidad de sus miembros electos, y para adoptar su Reglamento de régimen interior", con nuestra vigente Constitución (vd. art. 70.2) y su desarrollo (art. 109 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General). Es verdad que durante la II República se dieron graves abusos que aconsejaron corregir la tradición, pero lo cierto es que nos hallamos ante otra manifestación de judicialización, en cierto modo innecesaria desde el momento en que se ha configurado un Tribunal Constitucional. La razón de estas consideraciones de lege ferenda viene apoyada en parte por la apertura del recurso de amparo por la Ley orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la Iniciativa legislativa Popular, que en su art. 6º dispone que "contra la decisión de la Mesa del Congreso de no admitir la proposición de Ley, la Comisión Promotora podrá interponer ante el TC recurso de amparo" y por la propia Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral Gereral que en su art. 49.3 y 4 establece un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sobre la proclamación de candidaturas. Y, por otro lado, porque, como indica L. FAVOREU ("Informe general introductorio", en Tribunales Constitucionales Europeos y derechos fundamentales, p. 22) que entre los cuatro grandes tipos de los cometidos de los Tribunales Constitucionales hay que destacar, en primer término, el de control de la regularidad de las elecciones y consultas populares.

42 En nuestro Derecho la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en polo de atracción de la garantía de los derechos frente al régimen disciplinario de todos aquellos que gozan de la condición de funcionarios públicos, ya sean de las Administraciones Públicas en sentido estricto, o de las Cortes Generales (vd. art. 35.3 del Estatuto del personal de las Cortes Generales, de 19 de junio de 1983), o del Tribunal Constitucional (art. 99.3 de la LOTC), o del Poder Judicial (vd. art. 464.5 de la LOPJ). Lo decisivo ha sido la condición de funcionario, y frente a ella no han resistido las implicaciones de la separación de poderes que pueden fundamentar la autosuficiencia de determinados órganos constitucionales, y la consiguiente autocrinia (es decir, "la competenza a giudicare in via esclusiva sui ricorsi dei suoi dipendenti", en palabras de A.M. SANDULLI, "Sulla posizione della Corte Costituzionale nel sistema degli organi supremi dello Stato", R.T.D.P., 1960, p. 720), que sí se da en otros Ordenamientos.

44 Sobre esta cuestión vd. M. BAENA DEL ALCAZAR, Los actos políticos del Gobierno en el Derecho español, Madrid, 1978, pp. 15 y ss. y 110-112. No requiere excesiva justificación la calificación de inconstitucional de una prohibición de control como la que se incluye en el art. 2º b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 en un Estado constitucional de Derecho como el nuestro; para ello basta tener presente el art. 9.1 CE. Cuestión diferente es la de determinar a qué jurisdicción (constitucional o contencioso-administrativa) le corresponde el control sobre los actos políticos del Gobierno. Más adelante haremos algunas puntualizaciones de índole teórica sobre esta cuestión.

47 Sobre este particular A.E. PEREZ LUÑO (Los derechos fundamentales..., p. 102) afirma que "esta institución puede actuar como portavoz de los derechos e intereses individuales y colectivos y de las situaciones vinculadas al estatuto de los derechos y libertades fundamentales que, por carecer de la oportuna legitimación activa para acceder a esas vías de protección jurisdiccional, corren el riesgo de engendrar situaciones de práctica indefensión"; y, en general sobre el papel del Defensor del Pueblo como garante de los derechos fundamentales, vd. op. cit., pp. 100-103.

48 En este sentido, J. GONZALEZ PEREZ (La justicia..., p. 76) sostiene que "a pesar de esa independencia legal, formal y real, existe una tendencia a la que muy difícilmente puede sustraerse el juez administrativo y que podemos calificar de actitud reverencial ante el poder público". Y, como él mismo demuestra, esta tendencia no es exclusiva de nuestro Ordenamiento, sino que es general en otros Derechos de nuestro tronco común latino.

49 En lo que respecta a nuestro Derecho, ya en 1974 J. GONZALEZ PEREZ (La justicia..., p. 81) proponía una mayor intervención del Ministerio Fiscal en los procesos contencioso-administrativos con el fin de "procurar que prevalezca el Derecho, en los casos de manifiesta arbitrariedad de la Administración e ilegalidad de un acto, facultándosele incluso para iniciar el proceso frente a la Administración". Nuestra Constitución, inspirándose en esta dirección, así lo hizo posible (vd.. art. 124.1 CE). Por eso la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, autoriza la intervención del Ministerio Público ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en sus arts. 7º.3 y 6 y 8º.4, si bien, en razón del objeto de la Ley, sólo cuando esté afectado el ejercicio de los derechos fundamentales a los que la misma se refiere. Más avanzada aún es la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que determina, entre las funciones del mismo, la de "defender, igualmente, la legalidad de los procesos contencioso-administrativos que prevén su intervención" (art. 3º.13). No obstante, la doctrina reciente considera que por ahora su intervención sigue siendo limitada; vd. J.M. SERRANO ALBERCA, Comentario al artículo 124, en Comentarios a la Constitución (dirigidos por F. Garrido Falla), 1985, 2ª ed., p. 1811.

53 La caracterización del juez como garante de la ley tropieza con la definición tradicional del Ministerio Fiscal como custos legis; pese a que pensamos que no se trata más que de una fórmula propia del foro, merece la pena que discutamos brevemente la aparente aporía. Para empezar, indicamos que la identificación del Ministerio Fiscal como "custodio" de la ley es más bien una consecuencia de la orientación que estamos criticando (: si el juez es el garante de los derechos, el fiscal se encargará de la custodia de la ley). Más precisa es nuestra Constitución, que en su art. 124.1 encomienda al Ministerio Fiscal la "defensa de la legalidad". Pero hay que puntualizar que no puede equipararse el defensor con el garante de la ley. El que garantiza es aquel que impide la aprobación de un acto antijurídico o sanciona la antijuridicidad una vez producida. En cambio, el defensor es el que promueve la intervención del garante.

54 Para dar cuenta de dicha doctrina extranjera seguimos a A. ESTEBAN DRAKE (El Derecho...), que nos muestra que la función del juez se concibe como la de garantía de la legalidad, tanto en la doctrina alemana del pasado ─JELLINEK─ (pp. 35-37), como en la moderna ─BACHOF y PFEIFER─ (p. 44), y tanto en la doctrina francesa (pp. 151, 208-209 y 211), como en la italiana ─ZANOBINI, GUICCIARDI y CANNADA BARTOLI─ (pp. 37-41).

55 En esta línea se incluirían las observaciones de C. GARCIA OVIEDO, "El recurso...", p. 293, y la afirmación de E. MARTINEZ USEROS de que "en la jurisdicción administrativa prevalece la idea de jurisdicción de mero Derecho objetivo, afirmando que, a diferencia de la jurisdicción civil, aquélla actúa en concreto la voluntad de la ley, independientemente del derecho individual de cada sujeto" (voz "Desviación de poder", p. 337). En la doctrina más reciente también se dan interpretaciones semejantes; así, por ejemplo, J. GONZALEZ PEREZ (La justicia..., p. 20): "el juez administrativo es, por tanto, el defensor por antonomasia de la legalidad administrativa. A él ha de acudir el administrado cada vez que sus derechos resulten vulnerados por el obrar administrativo. No existe ni ha existido ninguna otra institución que pueda parangonarse a él en la salvaguarda de los derechos fundamentales"; y J.J. GONZALEZ RIVAS, (La justicia..., p. 26) subraya "el paralelismo del recurso de inconstitucionalidad con el contencioso-administrativo, pues ambos tienden al restablecimiento de una situación de derecho objetivo (...) El recurso de inconstitucionalidad, fiscalizando las disposiciones, mantiene el orden constitucional, y el recurso contencioso-administrativo, controlando jurisdiccionalmente las disposiciones generales del Gobierno, hace efectivo el principio de legalidad de la actividad administrativa". En parecidos términos, E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, Curso..., vol. I, p. 364, y vol. II, p. 482; y E. DIAZ, Estado de Derecho..., p. 36.

57 Como afirma J. GONZALEZ PEREZ (La justicia..., p. 14), "la sumisión del Estado sólo es comprensible cuando se piensa que el Estado, sujeto único, puede presentarse en tres momentos distintos: cuando dicta las normas, cuando procura la satisfacción de intereses colectivos y cuando dicta decisiones para dirimir contiendas. De ahí que la garantía máxima de la sumisión de la Administración al Derecho radique en que sean distintos los órganos administrativos de los legislativos y jurisdiccionales".

60 Desde una perspectiva sociopolítica J.L. CASCAJO ("Consideraciones sobre el Estado de Derecho", en R.E.P. núms. 189/190, 1973, p. 89) apreciaba que "se ha experimentado una transformación del concepto de ley entendida como expresión de la voluntad general. La mystique de la loi hizo crisis hace tiempo con la quiebra de los supuestos ideológicos y socioeconómicos que la sustentaron"; y A. ROVIRA (El abuso..., p. 56) precisa que "más adelante la lucha de clases desmitificó el principio de que la ley era expresión de la voluntad general, entrando en crisis el principio de legalidad".

61 Nos referimos a la célebre polémica de entreguerras entre aquellos que, como M. HAURIOU y L. DUGUIT, proponían que se adoptase un modelo judicialista mejorando el norteamericano (como se hizo en Rumanía, Noruega y Grecia, y se intentó por el Reichsgericht con su sentencia de 1925), los que apoyaban el sistema de Tribunales Constitucionales (KELSEN), los que proponían al Jefe del Estado como custodio de la Constitución (SCHMITT, con su tesis der Reichspräsident als Hüter der Verfassung), y, por último, los que se oponían a cualquier tipo de control de constitucionalidad sobre la ley soberana (CARRE DE MALBERG).

65 Con mucha frecuencia suele considerarse como característica propia del Poder Judicial la neutralidad en razón de la posición super partes que adopta el juez. Sin embargo, en pura lógica, esto no es absolutamente exacto, ya que la neutralidad no es privativa de este Poder y podría predicarse también de los otros dos. Ahora bien, E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ tienen razón si con ello quieren subrayar la neutralidad de la jurisdicción contencioso-administrativa con relación al control administrativo, porque, en tal caso, la neutralidad se referiría únicamente a la actividad revisora. Si tenemos en cuenta que "la articulación entre autotutela administrativa y tutela jurisdiccional es simple: la primera actúa inicialmente, la segunda revisa la legalidad de lo cumplido por la primera" (ibidem, p. 443), es innegable que en este supuesto el heterocontrol jurisdiccional goza de una neutralidad de la que carece el autocontrol administrativo. Estas precisiones son importantes para lo que sigue, pero, en cualquier caso, habrá que convenir que la neutralidad se desprende a modo de consecuencia de la separación orgánica.

66 Acudimos a una expresión del Derecho de nuestro Antiguo Régimen. En el Derecho administrativo del Estado absoluto no se desconocía la diferencia entre lo gubernativo (o Regierungssachen) y lo contencioso (Justizsachen), pese a que, como indican E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ (ibidem, p. 411), "son las mismas autoridades y Tribunales las que entienden a la vez de lo gubernativo y de lo contencioso, aunque guardando diferentes formas al ocuparse de una u otra clase de asuntos (...) Ha de notarse que ciertos asuntos, en general aquellas «cosas que tocan a perjuicio de partes» (...) o en que hay «contradicción de partes» han de tramitarse «con figura y estrépito de juicio»".