Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

No es posible iniciar el repaso de la evolución de las garantías de los derechos fundamentales sin dejar aclaradas dos cuestiones preliminares íntimamente ligadas ¹. Para empezar, señalamos que soslayamos cualquier discusión terminológica al abordar la dimensión subjetiva del Derecho y optamos de una vez por todas por la expresión «derechos fundamentales», entendiendo por tales únicamente aquellos derechos subjetivos especiales que se singularizan por su positivación en las normas constitucionales (o en las Declaraciones de Derechos) y que están garantizados por el Ordenamiento jurídico ². Con este pronunciamiento declaradamente formalista y pragmático ³ ponemos de manifiesto que nos apartamos de cualquier concepción iusnaturalista, porque sólo nos preocupan aquellos derechos positivados y garantizados por el Ordenamiento jurídico. Igualmente, al acoger la expresión «derechos fundamentales» damos por asumida la irreversible superación de la construcción teórica de los «derechos públicos subjetivos» de la escuela alemana de Derecho público ⁴. Precisamente por la crisis de la noción de los derechos públicos subjetivos, los derechos fundamentales no pueden reducirse ya a la dialéctica que expresaba el título spenceriano The Man versus the State y, en consecuencia, se puede dar por resuelta positivamente la cuestión, en tiempos polémica, de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte) ⁵. Prescindiendo de semejantes ataduras dogmáticas, podemos mantener desde el principio que la dirección de la protección de la garantía de los derechos fundamentales no se reduce a la protección frente a la actividad de los poderes públicos, ya que se extiende también a la defensa frente a perturbaciones provenientes de comportamientos de índole privada de personas físicas o jurídicas.

Si es evidente que cualquier indagación acerca de los derechos fundamentales en el Estado de Derecho debe iniciarse siempre con el examen de las clásicas Declaraciones de Derechos, no es tan obvio que ese deba ser también el punto de partida de toda investigación sobre la garantía de tales derechos. En efecto, mientras que para el iusnaturalismo la positivación de los derechos fundamentales en las Declaraciones clásicas supone ya en sí misma una garantía de su protección ⁶, para el resto de las corrientes jurídicas esas declaraciones, por trascendentales que sean, no son más que unos enunciados normativos que precisan de su correspondiente mecanismo de garantía ⁷. Ello no obstante, nosotros nos detendremos en el examen de esos textos solemnes por dos motivos. En primer lugar, porque las propias Declaraciones incluyen algunas interesantes indicaciones relativas a las garantías de los derechos que en ellas se reconocen. Y, además, porque el fenómeno constitucional está indiscutiblemente vinculado con la proliferación de Declaraciones, de ahí que sea inevitable precisar adecuadamente la relación histórico-dogmática entre Declaraciones de Derechos, Constituciones y Poderes constituidos.

Ya se ha dicho que en algunos casos son las propias Declaraciones las que precisan quiénes son los garantes de los derechos que ellas proclaman. Así, no puede extrañar que para el optimismo revolucionario francés ─impregnado de las brillantes, aunque contradictorias, tesis de ⁸─ el mejor garante de los derechos sea la soberanía del pueblo ⁹. Este tipo de garantía «social» sólo puede hallarse en la versión francesa de las Declaraciones, puesto que la exaltación de la soberanía nacional o popular es uno de los elementos que caracterizan a las ideas que inspiraron a la Revolución francesa ¹⁰.

A primera vista, parece congruente con el reconocimiento del principio de soberanía del pueblo admitir que también constituye una garantía de los derechos fundamentales el ejercicio del derecho de resistencia a la opresión ¹¹; por eso semejante derecho será formulado en algunas de las Declaraciones clásicas. Como quiera que la cuestión del derecho de resistencia resurgirá más adelante (dado que este derecho está igualmente relacionado con las garantías de la Constitución y la nulidad absoluta de las leyes), en este momento no están de más algunas puntualizaciones. Inicialmente hay que dejar sentado que el derecho de resistencia es uno de los productos de la más genuina progenie iusnaturalista ¹². Por eso en varios de los primeros textos revolucionarios el derecho de resistencia aparecerá positivado como un recurso para la garantía de los derechos ¹³. Sin embargo, a partir de las críticas utilitaristas de ¹⁴, y sobre todo desde la aportación racionalizadora de , este producto iusnaturalista fue considerado durante mucho tiempo como radicalmente incompatible con las exigencias lógicas del Estado de Derecho ¹⁵. Aun teniendo en cuenta todo lo que precede, para ser consecuentes con nuestra definición de la garantía jurídica, hemos de pronunciarnos resueltamente en favor de la opinión que sostiene que en los albores del Estado liberal francés el derecho de resistencia suponía una garantía jurídica de los derechos fundamentales.

Un aspecto paradójico apreciable en las Declaraciones de Derechos es que si, por un lado, se nota la preocupación por la garantía de los derechos fundamentales, por otro, hay que reconocer que las soluciones técnicas planteadas no fueron muy afortunadas. Prueba de ello es que la titularidad de los cometidos de garantía se atribuye contradictoriamente a sujetos a primera vista incompatibles entre sí. Por eso, en la mentalidad revolucionaria de finales del siglo se cohonestaba perfectamente la identificación de mecanismos de garantía de los derechos tales como la soberanía popular y el derecho de resistencia con la asignación al Estado de la finalidad de garantizar esos mismos derechos fundamentales. La perspectiva que nos muestra al Estado como garante de los derechos fundamentales merece una atenta consideración, pues, si bien es cierto que en la actualidad no suscita excesivos reparos dada la contemporánea dimensión social del Estado, también lo es que semejante perspectiva está en abierta contradicción con la dogmática de los derechos públicos subjetivos y su basilar concepción de éstos asentada en la permanente dialéctica entre individuo (o ciudadano) y poder público. Para eso nada mejor que examinar críticamente las interpretaciones de sobre las Declaraciones de Derechos ¹⁶.

es particularmente enfático acerca del sentido y carácter de los derechos reconocidos en las Declaraciones como auténticos límites del poder estatal:

"Merced a la Declaración de los Derechos es como se ha formado con toda su amplitud, en el derecho positivo, la noción, hasta entonces sólo conocida en el derecho natural, de los derechos subjetivos del miembro del Estado frente al Estado todo" (...) "En un punto, sin embargo, y en verdad de los más esenciales, coinciden por completo americanos y franceses: en la fijación de los límites precisos del poder del Estado" ¹⁷.

Parece a primera vista lógicamente incompatible la caracterización esencial de los derechos fundamentales como límites al poder estatal y la encomienda al Estado de la garantía de esos mismos derechos. No obstante, la incompatibilidad terminará desapareciendo si seguimos profundizando en las tesis de . El profesor de Heidelberg nos proporciona una interesantísima precisión cuando añade: "La presión que los Poderes dominantes ejercen sobre los movimientos libres del individuo, determina la idea de que a cada una de las direcciones de la presión corresponda un derecho del hombre" ¹⁸. Por eso no tiene nada de extraño que en la Declaración de Derechos pudiera destacarse el papel de los derechos como límites frente al poder del Estado, pues tras la época del Estado absoluto (o tras la secesión de un Estado injusto), el Estado podía mostrarse como el poder más amenazante entre los poderes dominantes. Como tampoco puede sorprender que la escuela alemana de Derecho público subraye el carácter limitador de los Derechos frente al Estado cuando debe construir la categoría de los derechos públicos subjetivos en un sistema jurídico-político de monarquía limitada, donde el a priori es la soberanía del Estado absoluto y el generalizado status subiectionis de los súbditos, y no la libertad ¹⁹. Es de advertir que si llega a ser obsesivo en su insistencia sobre ese significado de los derechos públicos en cuanto límites frente al Estado, esto debe relativizarse adecuadamente, ya que lo que se propone con ello es resaltar la significación histórica de ese hito en la evolución del Estado que son las Declaraciones clásicas. Y el mismo tiene la preclara ecuanimidad de apreciar que, en otra perspectiva, el Estado asumirá como cometido esencial la garantía de los derechos fundamentales ²⁰. De todo lo cual se deduce que cuando subraya especialmente el carácter de los derechos como límites frente al Estado, eso no significa que desconozca que es el mismo Estado el que tiene que garantizar esos derechos fundamentales.

No podía ser de otro modo, ya que la idea que concibe al Estado como garante de la libertad y los derechos fundamentales es una constante del pensamiento de autores tan distantes entre sí como y ²¹. Esta constante es una idea común, aunque compatible con perspectivas distintas, y aun opuestas, sobre el binomio derechos fundamentales/Estado, de modo que para ciertos autores lo esencial será la dimensión de los derechos fundamentales como límite frente al Estado, mientras que para otros lo importante será la vertiente del Estado en cuanto garante de esos derechos ²². Esto, a su vez, constituye el fundamento teórico de la bifurcación entre un liberalismo (predominantemente anglosajón) que desconfía permanentemente del Estado, y un liberalismo (de impronta francesa) que considera al Estado como instrumento imprescindible para la salvaguardia efectiva de los derechos fundamentales ²³. Lo que importa destacar aquí es que, pese a la especial insistencia sobre una u otra vertiente de esa doble relación de interdependencia entre derechos/Estado (derechos=límites del poder del Estado; Estado=garante de los derechos), lo cierto es que ─como nos ha demostrado el examen de la posición de ─ se admite por todos que constituye cometido del Estado la garantía de los derechos fundamentales.

Por eso, si rastreamos en las clásicas Declaraciones de Derechos hallaremos inequívocas proclamaciones en el sentido de atribuir al Estado la misión de garantizar los derechos fundamentales, ya sean esas Declaraciones americanas ²⁴ o francesas ²⁵.

En suma, sin duda puede mantenerse que ya en los orígenes del Estado liberal, si bien los derechos fundamentales eran exaltados como límites del poder público, se reconocía al mismo tiempo que el Estado era un instrumento de garantía de los Derechos fundamentales. Más allá de las especulaciones filosóficas, esta mutua relación de dependencia entre derechos y Estado puede explicarse en la práctica teniendo en cuenta las diversas posiciones jurídicas que pueda asumir el Estado con respecto al ciudadano (como poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial) ²⁶. Posiciones que serán objeto de nuestra consideración cuando tratemos de los papeles respectivos de los poderes constituidos con respecto a las garantías de los derechos fundamentales.

Hasta ahora hemos estado observando una serie de disposiciones susceptibles de funcionar como mecanismos de garantía de los derechos fundamentales, aunque tienen un carácter un tanto genérico y alguna de ellas es dudoso que pudiera ser calificada como verdadera garantía jurídica. Ha llegado el momento de afinar buscando una mayor concreción en sentido jurídico, y para ello nada mejor que pasar a examinar la relación entre las Declaraciones de Derechos propiamente dichas y las Constituciones escritas.

En lo que se refiere a la relación instrumental (o documental) entre derechos fundamentales y Constitución hay que distinguir dos fases bien diferenciadas: a) cuando los derechos se reconocen separadamente del articulado constitucional, ya sea porque se incluyen en Declaraciones independientes (como son la Declaración de Independencia de 1776 y la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789), o porque las Declaraciones de Derechos se solemnizan a modo de Preámbulo de las Constituciones (procedimiento que se utilizó por la mayoría de los Estados de la Unión norteamericana a partir del Bill of Rights del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776, que se acogió como Preámbulo de la primera Constitución escrita norteamericana de 29 de junio del mismo año, y lo mismo sucedió con las Declaraciones francesas que precedieron a las Constituciones de 1791, 1793 y 1795); y b) cuando se constitucionalizan los derechos fundamentales incoporándose al articulado de las Constituciones (en Estados Unidos se producirá con la adición a la Constitución federal de las diez primeras Enmiendas en 1791, en Francia con la carta otorgada por Luis en 1814, y en España desde nuestra primera Constitución de Cádiz). Conviene mantener esta distinción de fases para el tratamiento de la cuestión de la garantía de los derechos fundamentales.

En cuanto a la primera fase, tanto las Declaraciones independientes como las Declaraciones formuladas a modo de preámbulo, pueden ser consideradas como obra del poder Constituyente (o, si cabe, de un «poder superconstituyente»), ya que vienen a significar la formalización de las cláusulas del contrato social ²⁷. Por eso no debe extrañar que en este caso la relación entre Declaraciones y Constituciones sea de accesoriedad de las segundas con respecto a las primeras. En efecto, cuando las Declaraciones de Derechos se proclaman de modo formalmente diferenciado, las Constituciones se muestran como medios de garantía de los derechos fundamentales reconocidos en aquéllas ²⁸.

Cuando los derechos se constitucionalizan incluyéndose en el articulado de la Constitución sufren una importante mutación, ya que, si pierden aquella característica connotación supra-estatal y meta-jurídica de las fórmulas precedentes, por el mismo motivo asumen un carácter más jurídico, puesto que refuerzan su protección al positivarse en el acto normativo de mayor jerarquía del Ordenamiento jurídico ²⁹. Una vez que se ha llegado a esta fase también se altera el problema de la garantía de los derechos fundamentales, pues a partir de ahora ésta vendrá planteada con respecto a los poderes constituidos; aunque, en realidad, en un orden lógico, el primer extremo a dilucidar es el de la relación entre parte dogmática y parte orgánica de la Constitución.

Está muy difundida ─tanto en el pasado como en el presente─ la tesis que entiende que la parte dogmática de la Constitución se articula con la parte orgánica como una suerte de catálogo en el que se detallan los límites que debe respetar la organización del poder estatal ³⁰. Es evidente que estamos ante un corolario concreto de aquella otra cuestión de la relación derechos fundamentales/Estado y, por eso también en este caso, hay que puntualizar que nos hallamos ante una relación de doble correspondencia. En otra perspectiva cabría afirmar que la parte orgánica de la Constitución opera como garantía de los derechos fundamentales reconocidos en su parte dogmática ³¹ . Y ello se debe, por lo menos, a estas dos razones: resulta, por un lado, que en la parte orgánica se normativiza la actividad de los poderes públicos constituidos, lo que entraña una garantía de los derechos ─puesto que junto a la atribución de competencias se determinan las obligaciones de los orgános estatales ³² y, por otro, que el contenido inexcusable de la citada parte orgánica es la determinación jurídico-positiva de la dimensión orgánico-funcional del principio de la separación o distinción de poderes. No cabe duda de que este último es un importante dispositivo de garantía de los derechos y, por su especial significación, merece el tratamiento separado que sigue.

Ya hemos tenido ocasión de comprobar que la formulación de del principio de separación de poderes obedecía inequívocamente a la finalidad de una mejor protección de los derechos del individuo ³³. Por eso, desde las primeras Declaraciones se asocia indisolublemente la garantía de los derechos y la separación de poderes, como hizo de una vez por todas la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano en su famoso artículo 16 ("Toute société, dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de constitution"). De ahí que, aunando ambas razones, podamos sostener, sin necesidad de ulteriores demostraciones, que desde los orígenes del Estado liberal se concibe el principio orgánico-funcional de distinción de poderes como mecanismo estructural orientado a la garantía de los derechos fundamentales ³⁴. Sí debe comentarse, en cambio, que la causa soterrada de la íntima relación entre Constitución y separación de poderes es que la primera proporcionaba un correctivo de unificación al efecto de disolución asociable a la segunda; ello se pone de manifiesto con estas observaciones de :

"Por otra parte, como señalan Jellinek y Carré de Malberg, la distinción entre un órgano constituyente y unos órganos constituidos suponía un complemento necesario a la doctrina de la división de poderes en la medida en que subrayaba el peligroso vacío teórico dejado por Locke y, sobre todo, por Montesquieu, quienes tan solo se habían preocupado por este postulado constitucional, habiéndose olvidado (...) de la unidad del poder soberano" (...) "Aunque, en puridad, la unidad de la soberanía (...) era ya una realidad desde el momento en que el mismo código constitucional exigía a la judicatura el acatamiento de unas mismas leyes y, por supuesto, de una misma Constitución" ³⁵.

La mera necesidad de haber tenido que demostrar que el conjunto de sujetos y mecanismos de los que hemos tratado hasta ahora fueron identificados en el pasado como dispositivos adecuados para la garantía de los derechos supone la mejor comprobación de que en la evolución del Derecho llega un momento en que estos variados dispositivos pierden credibilidad como efectivos garantes de los derechos; momento a partir del cual la confianza en la garantía de los derechos se depositará en la actividad de los poderes constituidos, esto es, en alguna de las diferentes posiciones jurídicas del Estado. Esta confianza en la actividad de los poderes constituidos se traducirá ─por lo general─ primero en la aparición de una serie de dispositivos de autocontrol o autotutela para la garantía de los derechos, aunque más tarde reclamará mecanismos complementarios de heterocontrol. Si inicialmente el principio de la distinción de poderes se muestra como un instrumento operativo para la garantía de los derechos fundamentales ─puesto que el funcionamiento de los poderes estatales se concibe como una relación de fuerzas cuya resultante es la protección de la libertad individual ³⁶─, ello no significa que los demás institutos garantistas posteriores se configuren necesaria y exclusivamente como mecanismos de heterocontrol, es decir, en razón de la especial protección derivada de la fiscalización de la actividad de un órgano a cargo de otro perteneciente a un complejo orgánico distinto y separado. Por el contrario, como ya hemos anticipado, resulta más cierto que ─antes o después─ cada Poder irá segregando en su seno sus propios dispositivos de autocontrol orientados a la protección de los derechos fundamentales.

Sin ánimo de ser exhaustivos, hallamos estos dispositivos de autocontrol en los tres poderes tradicionales. Así, en el Legislativo el mecanismo de autocontrol más evidente es el bicameralismo ³⁷. En el Ejecutivo el autocontrol se manifiesta tanto en la facultad de la Administración de revisión de oficio de sus propios actos como en el sistema de recursos administrativos (ya sean los ordinarios de reposición o de alzada, o el extraordinario de revisión ³⁸. Y en cuanto al Poder Judicial, en su articulado sistema de diversas instancias y en los correspondientes recursos de apelación, casación, revisión, etc. ³⁹ Lo que no se puede negar es que, con el tiempo, estos mecanismos de autocontrol en el seno de cada complejo orgánico llegarán a ser insuficientes para la adecuada garantía de los derechos fundamentales, por lo que será necesario acudir a la superposición de otros mecanismos complementarios de heterocontrol. Pero conviene subrayar que esta superposición realmente sólo entraña un reforzamiento de la garantía, y no una sustitución, pues los primeros seguirán siendo aptos y potencialmente idóneos para la protección de los derechos fundamentales.

2 Por lo que se refiere a la noción de derechos fundamentales, asumimos sin la menor discusión la que se desprende de aunar las definiciones de A.E. PEREZ LUÑO (Los derechos fundamentales, p. 46) y A. ROVIRA (El abuso de los derechos fundamentales, Barcelona, 1983, p. 60 y ss.). Como indica A. ROVIRA (op. cit., p. 61), "son los primeros derechos positivos, que vinculan y regulan la positivación de todos los demás, y sirven de elementos de interpretación".

3 Entiéndase bien que con la declaración del texto no pretendemos negar el fundamento histórico de los derechos fundamentales, sino que nos limitamos a advertir que nos preocuparemos exclusivamente de la dimensión subfilosófica de los mismos, esto es, de aquella parte que G. PECES-BARBA califica como «Derecho de los derechos fundamentales» (Derechos fundamentales, Madrid, 1986, 4ª ed., p. 27). De cualquier modo, nos pueden servir de eximente las siguientes observaciones de N. BOBBIO: "el problema grave de nuestro tiempo respecto de los derechos humanos no era el fundamentarlos, sino el de protegerlos (...) No se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es la naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean contiuamente violados" ("Presente y provenir de los derechos humanos", en A.D.H. nº 1, 1981, p. 9).

4 Como es sabido, la crisis de la categoría dogmática de los derechos públicos subjetivos está vinculada ─en relación causa/efecto─ con la crisis del Estado liberal de Derecho y su filosofía individualista. En nuestra opinión, la insuficiencia de la construcción dogmática de los derechos públicos subjetivos se manifiesta particularmente ante las nuevas realidades de los derechos colectivos de las formaciones sociales portadoras de intereses difusos, de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, y ante el reconocimiento de garantías institucionales. Para mayores precisiones, vd. L. AGUIAR, "Las garantías...", p. 111, A.E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984, pp. 33-34 y 55 y ss.; IDEM, Los derechos..., pp. 24-25, y J.L. CASCAJO, La tutela..., pp. 57-64. Este último autor advierte de los riesgos de un precipitado abandono de dicha construcción dogmática (p. 57), lo que parece confirmarse con respecto a la problemática de las garantías institucionales. También resulta insuficiente la construcción francesa de la categoría de las «libertades públicas», como prueba la afirmación de L. FAVOREU de que "les libertés publiques sont devenues «fondamentales» tant dans le vocabulaire de la doctrine que dans celui du Conseil Constitutionnel, ce qui marque bien leur constitutionnalisation" ("L'apport...", p. 28).

7 El mismo PEREZ LUÑO entiende que para las tesis iusnaturalistas la positivación de los derechos asume un carácter puramente declarativo ─y por eso se declaran o reconocen por el Estado, pero no se otorgan─, mientras que para las positivistas el problema de la positivación se concibe no como un acto de reconocimiento o declarativo, sino como un acto de creación y, por tanto, constitutivo. El mismo autor añade que para la tesis «realista» la positivación no se considera el final de un proceso, sino una condición para el desarrollo de las técnicas de protección de los derechos fundamentales, que son las que, en definitiva, definen su contenido (ibidem, pp. 54-55 y 58-59).

8 Con esta afirmación nos sumamos a aquellos que han terciado en la célebre polémica entre JELLINEK y BOUTMY sobre las fuentes que alumbraron las Declaraciones de Derechos americanas y francesas. Lo fundamental de este debate está recogido en la versión española de G. JELLINEK, et al., Orígenes de la Declaración de Derechos..., cit. Más adelante volveremos a considerar dicha polémica (en la que ha insistido últimamente J.M. RODRIGUEZ PANIAGUA, "Derecho constitucional y derechos humanos en la Revolución norteamericana y en la francesa", en R.E.P. nº 19, 1987, pp. 53-73); por ahora nos limitamos a reproducir la afirmación de AMUCHASTEGUI, a la que nos sumamos, y es que este autor aprecia como idea constante en la obra de ROUSSEAU que "la soberanía del pueblo constituye la garantía más segura de los derechos individuales" (op. cit., "Introducción", p. 55), y la observación de N. PEREZ SERRANO de que "la tesis rousseauniana de la voluntad general, ideada para defender libertades, pudo utilizarse en dirección contraria, ya que identificaba Estado y Sociedad, atribuyendo poder ilimitado a los titulares del Legislativo" (El concepto clásico de soberanía y su revisión actual, Madrid, 1933, p. 24).

9 En concreto se reconoce esta garantía social en el Proyecto (girondino) de Declaración de los Derechos naturales, civiles y políticos de los hombres (presentado a la Convención Nacional el 15 de febrero de 1793) en su art. 25 ("La garantie sociale des droits de l'homme repose sur la souveraineté nationale"), y en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano que precede al Acte Constitutionnel del 24 de junio de 1793, en su art. 23 ("La garantie sociale consiste dans l'action de tous, pour assurer à chacun la jouissance et la conservation de ses droits; cette garantie repose sur la souveraineté nationale"). Pueden verse otras interpretaciones sobre el significado de la «garantía social» en el período revolucionario francés en P. CRUZ VILLALON, El estado de sitio..., pp. 225-226.

10 En términos polémicos podría afirmarse que el principio de soberanía nacional no es acogido en su plenitud en el Reino Unido, porque es sustituido por el de la soberanía del Parlamento, y tampoco en la praxis jurídica de los Estados Unidos, porque llegó a reemplazarlo el principio de supremacía de la Constitución, cuya reforma sólo era posible con el acuerdo de mayorías compuestas, lo que no parece muy compatible con la idea de ROUSSEAU acerca de la soberanía (vd. un apunte semejante de J. PEREZ ROYO, Tribunal Constitucional..., pp. 32-33).

11 V. CRISAFULLI ("La sovranità popolare nella costituzione italiana (note preliminari)", en Scritti... V.E. Orlando, vol. I, p. 456) y L. VENTURA (Le sanzioni..., p. 212) entienden que la consecuencia del reconocimiento del principio de soberanía popular es la admisión del derecho de resistencia, y el primero mantiene incluso que "ivi è da ritenersi esistente, anche nel silenzio dei testi costituzionali (come nel nostro), il diritto di resistenza". Nosotros no queremos entrar en el fondo de la cuestión, simplemente apuntamos ─como también hace J.G. AMUCHASTEGUI─ que el derecho de resistencia es incoherente con los planteamientos de ROUSSEAU, pese a ser el mejor teorizador del principio de soberanía popular (vd. G. JELLINEK et al., Orígenes..., "Introducción", p. 35).

12 Para seguir las huellas de la metamorfosis de la vieja cuestión del tiranicidio en el derecho natural de resistencia (o ius resistendi) hay que comenzar por el calvinismo, especialmente en su modalidad monarcómana, siguiendo por nuestro Juan de MARIANA ─De rege et regis institutione, III (1599)─, para culminar en el planteamiento de LOCKE (vd. J. TOUCHARD, Historia de las ideas..., pp. 224-225 y 296).

13 Lo hemos encontrado reconocido en la Declaración de Maryland de 11 de noviembre de 1776 (IV: "The doctrine of nonresistance, against arbitrary power, and oppression, is absurd, slavish and destructive of the good and happiness of mankind"); en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (art. 2º: "Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression"); en el Proyecto (girondino) de Declaración de los Derechos naturales, civiles y políticos del hombre, de febrero de 1793, en su art. 1º ("Les droits naturels, civils et politiques des hommes sont la liberté, l'égalité, la sûreté, la propriété, la garantie sociale et la résistance à l'oppression" (cf. también sus arts. 12 y 13), en su art. 31 ("Les hommes réunis en société doivent avoir un moyen légal de résister à l'oppression" (cf. asimismo su art. 32); y en la Declaración (jacobina) de los Derechos del hombre y del ciudadano de junio de 1793, en sus arts. 11 (que reconoce el derecho a rechazar con la fuerza la ejecución de un acto arbitrario por ilegal), 27 (el tiranicidio contra el que usurpa la soberanía), 33 ("La résistance à l'oppression est la conséquence des autres droits de l'homme"), 35 ("Quand le governement viole les droits du peuple, l'insurrection est pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs"). A partir de estos textos desaparece por un tiempo el reconocimiento constitucional del derecho de resistencia; más tarde reaparecerá, pero en otro contexto y con otro sentido, como veremos. En cuanto a su reconocimiento en los textos revolucionarios clásicos, parece evidente que sólo se puede considerar efectivamente positivado como verdadero derecho en las declaraciones francesas, lo que parece paradójico si sólo se tiene en cuenta la historia de las ideas, pero no si se tiene presente, además, la historia de las instituciones.

14 J. BENTHAM, con su peculiar estilo, denunció que "es imposible razonar con fanáticos armados de un Derecho Natural que cada uno entiende a su modo y del cual nada puede ceder ni quitar; que es inflexible, al mismo tiempo que ininteligible, que está consagrado a su vista como un dogma y del cual nadie puede apartarse sin delito (...) ¿No es esto poner las armas en las manos de todos los fanáticos contra todos los gobiernos? ¿En la inmensa variedad de ideas sobre la Ley Natural y la Ley Divina, no hallará cada uno alguna razón para resistir a todas las leyes humanas? ¿Hay un solo Estado que pueda mantenerse un día, si cada uno se cree obligado en conciencia a resistir a las Leyes que no fueran conformes a sus ideas particulares sobre la ley natural y la ley revelada?" (Tratados de legislación civil y penal, Madrid, 1981, pp. 94-95). Acerca de la oposición de BENTHAM al iusnaturalismo y de su influencia en el pensamiento anglosajón pretérito véase H.L.A. HART, "Utilitarismo y derechos naturales", en A.D.H., nº 1 (1981), pp. 147-168.

15 Para documentar la posición de KANT remitimos a D. PASINI, Diritto, società e Stato in Kant, Milán, 1957, p. 167 y ss., y a A.E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., p. 217. En la actualidad también mantiene la incompatibilidad entre Estado de Derecho y derecho de resistencia F. PERGOLESI, Diritto...,, p. 160. Otros autores, sin embargo, indican que en el Estado de Derecho contemporáneo se asiste a la transformación del derecho natural de resistencia en un derecho positivo a promover una acción judicial contra los órganos del Estado; así, por ejemplo, N. BOBBIO, "Pasado y presente...", p. 15, A. ESTEBAN DRAKE, El Derecho...., p. 96, y G. PECES-BARBA, Derechos..., p. 71, si bien este último entiende, de modo más amplio, que "a través de los derechos de participación política y de sufragio, de expresión, de reunión y de asociación, se integran resistencias que se ejercen así dentro del Ordenamiento jurídico y no como ruptura del mismo". Estas interpretaciones son manifestaciones de la tendencia actual que F. GONZALEZ VICEN ha calificado como de «domesticación jurídica del derecho de resistencia» ("La obediencia al Derecho", en Estudios de filosofía del Derecho, La Laguna, 1979, p. 391).

16 Más concretamente analizaremos su posición tal como se desprende de su trabajo "Die Erklärung der Menschen ─und Burgerrechte" (2ª ed., Leipzig, 1904), en la versión española "La Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de A.G. POSADA, Madrid, 1908, que se incluye en G. JELLINEK et al., Orígenes de la Declaración...., pp. 58-120.

18 G. JELLINEK, ibidem, p. 110. El interés de la observación de JELLINEK estriba en que está anticipando la evolución posterior de los derechos fundamentales, así como la razón del alejamiento de éstos de la realidad con respecto a los postulados dogmáticos de los derechos públicos subjetivos. Efectivamente, con el predominio del Estado abstencionista ─mientras que la dogmática de los derechos públicos subjetivos sigue asentada esencialmente en la dialéctica individuo/Estado─ resulta que comienzan a desplegarse otras presiones de índole socioeconómica que, en ciertos casos, llegan a asumir un carácter más agresivo que el que pueda desprenderse de aquella dialéctica política (también lo entendía así L. LEGAZ LACAMBRA, "Estado de Derecho", en R.A.P. nº 6 (1951), p. 21, y ahora M. CAPPELLETTI, "¿Renegar...?", p. 12). Por eso, la imperiosa necesidad de dar paso al Estado intervencionista traerá consigo la obligación para el Estado de proteger a los más desfavorecidos frente a la presión de los grupos socioeconómicamente dominantes; protección que, en cuanto a su contenido, reclama crecientes prestaciones del Estado, y, en lo que se refiere a su dirección, supondrá la ampliación derivada de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En el mismo sentido, A.E. PEREZ LUÑO, Los derechos..., pp. 22-23.

20 G. JELLINEK, "La Declaración...", pp. 106-107: "esos derechos innatos son únicamente limitados hasta donde el fin del Estado lo exige, fin que precisamente consiste en la protección de las esferas de sus derechos innatos que se reservan al hombre. La vida, la libertad, la propiedad, son las tres direcciones según las cuales se despliega el derecho innato humano de los individuos (...) Para protegerlas es para lo que el Estado se funda, y así, la seguridad constituye la exigencia natural de los ciudadanos respecto de aquél".

21 Esta idea constante está vinculada a las diversas explicaciones y justificaciones del abandono del «estado de naturaleza» y su sustitución por la sociedad política; justificaciones que van desde la necesidad de superar la situación en la que «homo homini lupus» (HOBBES), pasando por la utilidad en razón de la seguridad (LOCKE) y la plenitud humana (ROUSSEAU), hasta llegar a su justificación en la perfección ética (HEGEL). Como demostración de que los autores citados en el texto coinciden en la apreciación del papel del Estado como garante de los derechos, nos limitamos a reproducir afirmaciones de D. PASINI (Diritto, società..., pp. 168-171), quien, respecto a Hobbes, Pufendorf y Wolf, señala que "costoro vedevano nello Stato il solo mezzo per il conseguimento dei fini dell'individuo", añadiendo que para Locke "lo Stato è costituito, è ragionevolmente possibile ed è legitimo solo in quanto è garante dei diritti degli individui (...) Solo con il Rousseau (...) lo Stato dev'essere fondato sul consenso collettivo e, pertanto, è la sintesi delle libertà degli individui e ha per scopo la tutela dei diritti degli individui stessi (...) Lo Stato, per Kant, è Stato di diritto: è coesistenza e garanzia delle libertà di tutti i soggetti (...) Lo Stato, così, è in funzione degli individui coesistenti e in questa tutela giuridica esterna esaurisce il suo fine"; en lo que se refiere concretamente a la interpretación de KANT, vd. también A.E. PEREZ LUÑO, Derechos humanos..., pp. 214-215.

22 Aparecen como paradigmas de una y otra posición LOCKE y ROUSSEAU. A.G. AMUCHASTEGUI indica al respecto: "estamos, pues, ante un Rousseau, acérrimo defensor de la libertad, y convencido, al mismo tiempo, de que la pérdida de la libertad natural de la que gozaba el hombre en el estado de naturaleza no es tal pérdida, pues recibe a cambio una libertad civil plenamente garantizada. La situación del hombre es mucho mejor después que antes de ese pacto social, cuando vive en sociedad y con una autoridad. Desde este punto de partida, la noción de autoridad, de soberano y de Estado nunca será peyorativa en Rousseau; repudia la estrecha concepción de los orígenes y funciones del Estado mantenida por la filosofía postaristotélica, y más concretamente por Locke. Frente a la entonces concepción dominante de la libertad frente-contra-el Estado, Rousseau defiende la libertad con el Estado. No se trata ya de limitar los poderes del soberano en nombre de la libertad y de los derechos del individuo, sino en fortalecer el Estado, cuya fortaleza es la mejor garantía de los derechos de los ciudadanos" (G. JELLINEK, Orígenes de la Declaración..., "Introducción", pp. 53-54). Se trataba, en suma, de una comprensión contrapuesta de la libertad, una libertad "cuya muerte ─según H. KELSEN─ constituye, para unos, el Estado, y cuya realización esperan otros de él" (Teoría general del Estado, pp. 57-58).

23 El origen de esta impronta francesa puede encontrarse, sin ir más lejos, en SAINT-JUST, que también considera a las instituciones como garantía de los derechos (vd. Los jacobinos, p. 350). Como sostiene M. ARAGON, hay que distinguir siempre entre un liberalismo manchesteriano del laissez faire, que ve en la sociedad y no en el Estado el reino de la razón, es decir, un liberalismo a lo Spencer, que ve en la política una lucha de «el individuo contra el Estado», y un liberalismo radical y jacobino, al que es consustancial la fe en el Estado como organización racional, y que ve en el Estado el instrumento por antonomasia para la realización de la libertad (M. AZAÑA, La velada de Benicarló, Madrid, 1974, "Estudio preliminar" de M. ARAGON REYES, pp. 27-28). Dos liberalismos distintos, puesto que si, como decía J. ORTEGA Y GASSET (La rebelión de las masas, Madrid, 1972, 19ª ed., p. 114), "el inglés quiere que el Estado tenga límites", otro liberalismo radical como el de Azaña puede mantener que "una transformación del Estado y de una sociedad que valga la pena de ser intentada y cumplida se realiza siempre desde el poder" (cit. por M. ARAGON, loc. cit.).

24 Así, en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América de 4 de julio de 1776 ─que puede ser considerada como una de las primeras solemnes exposiciones de los Derechos del hombre─ se lee: "Consideramos como incontestables y evidentes por sí mismas las verdades siguientes: que todos los hombres han nacido iguales; que han sido dotados por el Creador con ciertos Derechos inalienables; que entre esos derechos deben colocarse en primer lugar: la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar el goce de esos Derechos, los hombres han establecido entre sí Gobiernos cuya justa autoridad emana del consentimiento de los gobernados". Igualmente en el Preámbulo de la Constitución de Massachusetts de 2 de marzo de 1780, donde se proclama que: "The end of the institution, maintenance and administration of government is to secure the existence of the body politic, to protect it, and to furnish the individuals who compose it with the power of enjoying, in safety and tranquillity, their natural rights and the blessings of life".

25 Tanto en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (arts. 2º: "Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme...", y 12: "La garantie des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique..."), como en el Preámbulo del Proyecto (girondino) de la Declaración de los Derechos naturales, civiles y políticos de los hombres de 15 de febrero de 1793 ("Le but de toute réunion d'hommes en société étant le maintien de leurs droits naturels, civils et politiques, ces droits sont la base du Pacte social..."), y, sobre todo, en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano que precede al Acte Constitutionnel de 24 de junio de 1793 (art. 1º: "Le but de la société est le bonheur commun. Le gouvernement est institué pour garantir à l'homme la jouissance de ses droits naturels et imprescriptibles").

26 Sobre las diversas posiciones jurídicas del Estado en cuestión de derechos, vd. A. ESTEBAN DRAKE, El Derecho..., p. 119 y ss. Por otro lado, estas diversas posiciones también hacían posible la conciliación entre la idea del Estado soberano y el derecho público, pues, como dice J. VARELA (La teoría del Estado, p. 282): "este problema consistía en conciliar la soberanía con la libertad individual, la existencia de un Estado soberano con su limitación, con una estructura interna del mismo que garantizase la libertad de los individuos (...) La distinción entre titularidad y ejercicio de la soberanía, que se derivaba a fortiori de esta doctrina subjetiva, era la pieza teórica a partir de la cual tal deseo, en principio contradictorio, iba a ser posible. A partir de ella se solucionaba lo que con acierto califica PASSERIN D'ENTREVES como «el problema constitucional del Estado moderno: controlar el poder sin destruir la soberanía»".

27 Es conocida la polémica sobre si las Declaraciones de Derechos son o no la formalización del contrato o pacto social. P. JANET (Histoire de la science politique dans ses rapports avec la morale, París, 1913, 4ª ed., p. 458) había sostenido que la declaración francesa no era más que una enunciación de las cláusulas de la idea del contrato social según ROUSSEAU. Contra esta tesis arremetió G. JELLINEK ("La Declaración...", pp. 69-71), aunque es de advertir que lo que él niega es que lo fundamental del pensamiento de ROUSSEAU sobre el Contrato social se reproduzca en aquella concreta declaración francesa de 1789. Con posterioridad, L. DUGUIT generaliza la cuestión al mantener que tanto las declaraciones americanas como las francesas venían a ser en el espíritu de sus redactores el pacto social en que se asientan unas sociedades políticas nuevas (vd. Traité..., vol. III, p. 599 y ss.). Parece asumible la matización de P. DE VEGA, al recordarnos que si inicialmente se concibió la Constitución como la formulación del contrato social, posteriormente ─ante la necesidad de admitir la adaptación de la misma a la cambiante realidad social─ se impondría la apreciación de WYSE y sus epígonos de tres momentos diferenciados: primero, la Declaración de Derechos propiamente dicha; después, el pacto social por el que se crea el cuerpo político; y, por último, el proceso constituyente en sentido restringido (vd. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, 1985, pp. 55-59). En confirmación de esta interpretación puede añadirse que J. VARELA (La teoría del Estado..., p. 91) ha apreciado que en nuestras Constituyentes de Cádiz no se aceptaba que la Constitución fuera la cristalización del pacto social.

28 Así se reconoce de modo explícito en varios pasajes del Título Primero ("Dispositions fondamentales garanties par la Constitution") de la Constitución francesa de 1791 y en el Preámbulo del Proyecto (girondino) de Declaración de los Derechos naturales, civiles y políticos de los hombres de febrero de 1793 ("Le but de toute réunion d'hommes en société étant le maintien de leurs droits naturels, civils et politiques, ces droits sont la base du Pacte social: leur reconnaissance et leur déclaration doivent précéder la constitution qui en assure la garantie"). En este sentido, C. MORTATI, voz "Costituzione dello Stato", en Enciclopedia del Diritto, tomo XI (1962), p. 143, señala: "il fatto che le due parti non siano riunite nello stesso testo, lungi dall'esprimere l'opinione della mancanza di una loro connessione, deriva dal proposito di conferire alle dichiarazioni dei diritti, concepiti nel senso prima ricordato, un rango superiore alle norme organizzative, di valore strumentale rispetto alle prime (...) Fu messo in rilievo nella Convenzione come la Dichiarazione dei diritti serva di base alla costituzione, nel senso che ne determina la funzione di garanzia". Todo ello puede explicarse porque, como indicaba I. DE OTTO, el constitucionalismo originario veía en la Constitución un medio de garantía de los derechos, que sería el fin de cualquier Constitución (Derecho..., p. 12).

30 Así, en el pasado, G. JELLINEK, "La Declaración...", p. 71, sostenía que "la Declaración de Derechos pretende trazar la línea de separación eterna entre el Estado y el individuo". En la actualidad M. GARCIA-PELAYO entiende que los derechos y libertades de los individuos y grupos delimitan la esfera del poder del Estado y la esfera autonómica de la sociedad y de los individuos ("El «status» del Tribunal Constitucional", R.E.D.C. nº 1, l981, p. 20, y "La división de poderes y su control jurisdiccional", en R.D.Político, núms. 18/19, 1983, p. 14).

31 En esta línea basta recordar que A. POSADA (El régimen constitucional, Madrid, 1930, pp. 17-18, 24 y 35) distinguía entre la esencia finalista del sistema político, que vendría definida en la parte dogmática, y el régimen constitucional técnico, considerado como un régimen de garantías de la esencia, y que coincidiría con la parte orgánica de las Constituciones.

32 Coincidentemente, M. ARAGON ("Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional", en R.E.P. nº 50, 1986, pp. 16-17) indica que "la Constitución es la norma fundamental que establece la delimitación del ámbito de las libertades de los individuos y de las competencias de los órganos del Estado, bien entendido que la delimitación del ámbito de las libertades ha de significar su garantía y la de las competencias estatales su limitación". Si estas afirmaciones son válidas para el pretérito Estado liberal, mucho más lo serán para el Estado contemporáneo, dado que con los derechos sociales el Estado ha tenido que asumir ingentes obligaciones de contenido positivo. O, como entiende A.E. PEREZ LUÑO (Los derechos...., p. 21), "al propio tiempo, los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, o sea, garantías negativas de los intereses individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos". Por eso M. ARAGON defiende actualmente un concepto finalista de la Constitución, en el que son inescindibles la garantía de los derechos fundamentales y la organización de los poderes públicos ("El control...", pp. 48-49).

33 MONTESQUIEU, De l'Esprit des Lois, cit.: "Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir" (Lib. XI, Cap. 5). "Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté (...) Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d'un oppresseur" (Lib. XI, Cap. 6).

34 También A. POSADA (El régimen..., pp. 32-33, 41 y 43) definía la separación de poderes como técnica de garantía implícita de aseguramiento de los derechos constitucionales; en términos semejantes, en su Tratado de Derecho político, vol. I, p. 443. Actualmente reconocen algo semejante I. DE OTTO, Derecho..., p. 40, y V. ZANGARA, "Limiti...", p. 526 y ss. A.E. PEREZ LUÑO (Derechos humanos..., p. 100) afirma, de modo general, que "para los clásicos de la democracia liberal el principio de separación de poderes fue reiteradamente considerado como garantía esencial de las libertades fundamentales".

38 Tenemos especialmente presentes los sistemas jurídicos "de régimen administrativo" típicos del continente europeo, de acusada influencia francesa. Con respecto a la afirmación del texto, basta con recordar que E. GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ indican, refiriéndose al Ordenamiento francés, que "el contencioso-administrativo nace, pues, como un autocontrol de la Administración sobre sí misma, carácter que conservará hasta la III República, en que el sistema inicial de «jurisdicción retenida» será sustituido por el de «jurisdicción delegada» con la Ley de mayo de 1872, que reconoce y traspasa al Consejo [el Conseil d'Etat] esos poderes de decisión" (Curso..., vol. II, p. 484).