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Contribuci�n al examen de la transformaci�n de la categor�a de ley en los estados constitucionales contempor�neos.

Jos� Luis Prada Fern�ndez de Sanmamed

 



 

2.3.1. Acotaciones previas

Al plantearse la cuesti�n del objeto de lo que nosotros denominamos garant�as de la Constituci�n, indica que dicho objeto s�lo podr� determinarse una vez que se hayan identificado las eventuales amenazas que puedan poner en peligro aquel prop�sito de asegurar la plena eficacia de la normativa constitucional 1. Por eso, para �l, la determinaci�n del objeto de la garant�a de la Constituci�n pasar�a por la identificaci�n de las actividades �costituzionalmente pericolose�, sobre las que el mismo precisa lo siguiente:


 

"Il problema non � tuttavia suscettibile di recevere, in astratto ed in generale, una soluzione che valga per ogni ordinamento positivo in cui si riscontrino istituti di garanzia costituzionale (...) E tuttavia, pur nella molteplicit� e nella variet� delle soluzioni che i singoli ordinamenti costituzionali presentano a questo riguardo, non pare difficile cogliere in tutte le varie esperienze positive di garanzie costituzionali, un nucleo di materie comune e costante (...) Questo nucleo essenziale, va identificato in quelle funzioni dell'imperium statuale che costituiscono espressione primaria ed immediata del potere sovrano: tali funzioni, nell'evoluzione dello Stato costituzionale moderno antecedente all'apparire degli istituti di garanzia costituzionale, erano sempre apparse come insuscettibili di essere addotte alla valutazione giuridica d'organi e d'autorit� diverse e independenti da quelle che per costituzione ne avevano l'esercizio (...) Si tratta, com'� facile intendere, della funzione legislativa, promani essa dagli organi a ci� istituzionalmente destinati, come quelli legislativi, o promani, con effetti giuridicamente equivalenti e comunque generali, dagli organi di governo (...) Si pu� perci� pervenire ad una conclusione che, nei suoi limiti, pu� assumersi come valida in assoluto e in astratto, in ordine al problema dell'oggetto della garanzia costituzionale, e cio� questa: appartiene in modo necessario ed indefettibile all'oggeto della garanzia costituzionale il controllo giuridico (quale ne sia poi il modo di strutturazione, giurisdizionale o meno) sulla costituzionalit� delle leggi e degli atti normativi equivalenti (...) Per converso, si potr� dire che non vi � garanzia costituzionale nell'ordinamento che non prevede un controllo giuridico sulla costituzionalit� della legge, con rilevanza ad effeti sul piano costituzionale" 2.


 

Esperamos que se nos excuse la extensi�n de la cita, dado que en este conjunto de afirmaciones se sustancia con toda nitidez la noci�n restringida de la garant�a de la Constituci�n. Como ya se ha anticipado, nuestra posici�n al respecto es resueltamente discrepante con la visi�n de , porque mantenemos un concepto mucho m�s amplio de las garant�as de la Constituci�n. Para exponer adecuadamente este concepto amplio, vamos a reflexionar sucesivamente acerca del objeto o la direcci�n de la protecci�n (esto es, frente a qu� tipo de actos ─o de �rganos o sujetos─ pueden operar las garant�as de la Constituci�n) y de la estructura de la garant�a (es decir, qu� variedad de t�cnicas pueden instrumentarse para la garant�a de la normativa constitucional) 3.

Seg�n , el objeto de la garant�a de la Constituci�n tiene como n�cleo esencial irreductible el hacer frente a los supuestos de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos equiparados; de ello se infiere que un Ordenamiento que no cuente con mecanismos para la fiscalizaci�n de la constitucionalidad de las leyes carece de garant�a de la Constituci�n. Creemos que el autor italiano llega a semejante conclusi�n porque se conforma con la contemplaci�n de un determinado estadio de la evoluci�n del Derecho p�blico (en realidad, ni siquiera eso, pues su tesis parece ser m�s bien una reflexi�n exeg�tico-dogm�tica a partir de los datos garantistas del Ordenamiento italiano), y a partir de esa limitada perspectiva solamente puede obtener un resultado sumamente restrictivo en lo que se refiere a la direcci�n de la protecci�n de la garant�a de la Constituci�n. Si bien ese resultado de su inducci�n generalizadora parece totalmente coherente con los postulados de la Stufenbau Theorie 4, puesto que si la estructura din�mica del Ordenamiento puede definirse esquem�ticamente como una sucesi�n ininterrumpida de transmisiones de validez de un grado superior a otro inferior, para lograr la garant�a de la Constituci�n con respecto al resto del Ordenamiento jur�dico bastar�a con conseguir que el primer grado de ejecuci�n o desarrollo fuera constitucionalmente v�lido. Sin embargo ─como tendremos ocasi�n de comprobar─, este rigor kelseniano de no es m�s que aparente, ya que simplifica la cuesti�n al adoptar como punto de partida la construcci�n te�rica de , sin tener en cuenta que esta �ltima aportaci�n, aun siendo un hito trascendental, no es m�s que un estadio de perfeccionamiento de la dilatada evoluci�n de un Estado de Derecho que ha sufrido muchas vicisitudes en el af�n de garantizar la Constituci�n.

Para enfocar mejor la cuesti�n de la direcci�n de la protecci�n de la garant�a de la Constituci�n hay que plantearla en otros t�rminos. De entrada, conviene traer a colaci�n algunos aspectos ya esbozados al tratar de su dimensi�n teleol�gica. Si la garant�a de la Constituci�n est� orientada al aseguramiento del principio de supremac�a de la Constituci�n, y si este principio se contempla desde su exigencia de la observancia de las normas constitucionales, tendremos que aceptar que la garant�a de la Constituci�n se concreta en hacer posible aquella virtualidad de la Constituci�n de desplegarse con eficacia condicionante con relaci�n a todo el Ordenamiento jur�dico. Mientras que para esa eficacia se obtendr� con tal de impedir la inconstitucionalidad de las leyes y de los actos normativos con fuerza de ley 5, para nosotros la eficacia de las normas constitucionales impone erradicar de todo el Ordenamiento cualquier supuesto de inconstitucionalidad, sea cual fuere el grado en que pueda producirse. Si los concretos Ordenamientos en su tramo sublegal fueran perfectos, es decir, si el encadenamiento gradual de validez se efectuase en todo caso seg�n los postulados l�gicos de la Stufenbau Theorie, la tesis restrictiva de ser�a incuestionable. Pero resulta que para rebatirle no tenemos que demostrar la imperfecci�n de la din�mica del Ordenamiento; nos basta con se�alar que la raz�n de ser de cualquier sistema de garant�as es, precisamente, la previsi�n de un funcionamiento patol�gico del Ordenamiento. Existen garant�as jur�dicas justamente para evitar la imperfecci�n en la producci�n y aplicaci�n del Derecho. La imperfecci�n puede darse a nivel legal porque una ley se apruebe en contradicci�n con los criterios de validez que la Constituci�n determina, pero tambi�n en los diversos grados sublegales cuando un acto jur�dico contradiga los criterios establecidos en la Constituci�n y las leyes. No cabe duda de que esta �ltima afirmaci�n es la que plantea m�s reparos, pues podr�a surgir la siguiente duda: �es posible que ─a tenor de la teor�a gradualista del Derecho─ un acto jur�dico infralegal incurra en inconstitucionalidad?

La respuesta la encontramos en el mismo . El maestro de la �escuela de Viena� distingu�a una doble posibilidad de inconstitucionalidad: la directa o inmediata y la indirecta o mediata, y sobre esta �ltima precisaba: "in modo indiretto e mediato ogni violazione di legge �, in definitiva, incostituzionale, dal momento che la legittimit� di ogni attivit� esecutiva � prescritta dalla costituzione" 6.

Una vez admitida la doble posibilidad (directa e indirecta) de inconstitucionalidad, empezamos a comprobar que el kelsenianismo de la noci�n restringida de no es m�s que aparente. Pero ahora conviene diferenciar esa inconstitucionalidad directa o indirecta 7. Ser� inconstitucionalidad directa cualquier violaci�n inmediata de las normas de la Constituci�n; si nos pronunciamos desde el rigor de la Stufen Theorie, la inconstitucionalidad directa s�lo se dar�a en los actos legislativos, aunque en los Ordenamientos concretos tambi�n podr�an estar viciados por inconstitucionalidad directa los reglamentos parlamentarios, los decretos-leyes, los actos pol�ticos constitucionalmente previstos, e incluso los reglamentos independientes. Consideramos inconstitucionalidad indirecta cualquier actividad de los poderes p�blicos que suponga una violaci�n de las normas constitucionales como consecuencia de la infracci�n con respecto a un acto jur�dico interpuesto que, por lo general y seg�n esa misma teor�a, ser� la ley, aunque no siempre (por ejemplo, al conculcar un reglamento parlamentario).

Ahora aparece paladinamente la distancia que media entre la noci�n restringida de la garant�a de la Constituci�n y el concepto amplio. entiende que constituye objeto de la garant�a de la Constituci�n �nicamente el evitar la inconstitucionalidad de las leyes y actos equiparados. Nosotros, sum�ndonos a la l�nea esbozada por , entendemos que la direcci�n de la protecci�n de la garant�a de la Constituci�n tiene por objeto impedir la inconstitucionalidad directa o indirecta de cualquier acto jur�dico (tanto de las leyes como de los reglamentos, de los actos administrativos, de las sentencias y de los actos �inter privatos�) de todos los poderes p�blicos (sean del Legislativo, del Ejecutivo o del Judicial, procedan del Estado-persona o del Estado-comunidad) y de las personas f�sicas o jur�dicas.

Es verdad que podr�a objet�rsenos que el cometido de erradicar los supuestos de inconstitucionalidad indirecta derivados de la actividad sublegal no es propiamente objeto de la garant�a de la Constituci�n o manifestaci�n de la misma, sino que es, en realidad, manifestaci�n de la protecci�n derivada de la garant�a de la ley. Lo cual es, en gran medida, cierto; pero si tenemos en cuenta la distinci�n entre la inconstitucionalidad directa e indirecta y la clasificaci�n de las garant�as de la Constituci�n, tendr�amos que llegar a la conclusi�n de que esa manifestaci�n de garant�as directas de la ley es, a la vez, manifestaci�n de garant�as indirectas de la Constituci�n 8.

Por todo lo cual, cuando finalizamos este examen previo de la direcci�n de la protecci�n que nos ha permitido ampliar sus contornos, podr� adivinarse que tambi�n estamos en radical desacuerdo con aquella otra afirmaci�n de en la que sosten�a que un Ordenamiento s�lo tendr�a garant�a de la Constituci�n cuando contase con dispositivos dirigidos al control externo de constitucionalidad de las leyes. Al contrario: garant�as de la Constituci�n las hubo desde que surgi� el Estado de Derecho, y s�lo en una fase m�s evolucionada de ese Estado de Derecho es cuando aparecen esas garant�as de la Constituci�n dirigidas a impedir la inconstitucionalidad de las leyes mediante dispositivos de heterocontrol 9. Como queremos dejar perfilada de una vez por todas la noci�n amplia de la garant�a de la Constituci�n, nos consentimos alguna licencia sistem�tica y pasamos a discutir la cuesti�n de la estructura de la garant�a, lo que nos permitir� avanzar algunas consideraciones acerca de la intensidad de la protecci�n.

El elemento l�gico de la estructura de la garant�a de la Constituci�n se puede definir una vez que se ha identificado el mecanismo o dispositivo de seguridad apto para la protecci�n de la normativa constitucional. Para identificar tal mecanismo de seguridad tendremos que examinar sus dos compenentes esquem�ticos: la medida o actividad id�nea para asegurar la regularidad constitucional, y el sujeto, �rgano o fracci�n de �rgano adecuado para desempe�ar esa actividad garante de la regularidad constitucional. Para ser rigurosos contemplaremos separadamente ambos aspectos.

En lo que se refiere al tipo de medidas que pueden servir de instrumento para salvaguardar la normativa constitucional, no hay mucha discrepancia. Efectivamente, si hay acuerdo sobre el fin de la garant�a de la Constituci�n, tambi�n lo habr� sobre la medida de seguridad o protecci�n, ya que �sta estar� en funci�n de aqu�lla. Por eso la medida de protecci�n consistir� en aquellos actos, o mejor, hechos jur�dicos 10 id�neos para impedir actividades inconstitucionales 11 o para reprimir esas actividades una vez que se han producido. Hechos jur�dicos que podr�n consistir, a su vez, en una actividad o en una omisi�n.

En lo que concierne a la actividad de garant�a, pueden concretarse, seg�n , los siguientes tipos de medidas: a) preventivas, o b) reactivas o sucesivas 12; en este �ltimo caso ya estamos ante sanciones que podr�n consistir en la anulaci�n del acto o de sus normas ─con lo que se erradicar�a el supuesto inconstitucional─, o en la declaraci�n de la nulidad absoluta del mismo ─con lo que se suprimir�an, adem�s, sus efectos o consecuencias jur�dicas─, o en medidas represivas o puniciones contra los �rganos o sus titulares responsables de los actos inconstitucionales, o, en fin, en la reparaci�n de los perjuicios causados 13.

Pese a la autoridad en la cuesti�n que otorgamos a y , hemos de reconocer que se nos plantean algunas dudas acerca de esta clasificaci�n. En concreto, titubeamos en admitir como dispositivos instrumentales de garant�a de la Constituci�n aquellas medidas post eventum consistentes en la reparaci�n de los perjuicios causados. De todos modos, para ser consecuentes con nuestra inclinaci�n por la noci�n amplia, los admitiremos, aunque sea como una modalidad de aquel tipo de las garant�as impl�citas de la Constituci�n.

Para finalizar esta primera aproximaci�n a las medidas susceptibles de utilizarse en la garant�a de la Constituci�n, dejamos apuntado que entre esta gama de medidas de seguridad podr�a intentarse establecer una gradaci�n de las intensidades de protecci�n de cada una de ellas (por ejemplo, parece incuestionable que los controles preventivos son m�s en�rgicos que los sucesivos y, entre estos �ltimos, parece, en principio, que la declaraci�n de nulidad absoluta proporcionar�a una mayor intensidad en la protecci�n que la mera anulaci�n). Pero en estos momentos no consideramos esencial la discusi�n de estos extremos.

Muchas m�s discrepancias surgen con respecto a la vertiente org�nica de la estructura de la garant�a de la Constituci�n. Ello se debe a que la atribuci�n de cometidos en orden a la garant�a de la Constituci�n depender� de la postura que se adopte con relaci�n al objeto o direcci�n de la protecci�n. Si esta �ltima cuesti�n no es pac�fica, tampoco lo ser� la concerniente a los �rganos que pueden desplegar actividades de control aptas para garantizar la normativa constitucional. La mejor comprobaci�n nos la proporciona la discusi�n de las posiciones de .

mantiene un punto de vista restrictivo porque entiende que:

"Non sar� riconoscibile il concetto proprio di garanzia costituzionale nell'attivit� di attuazione del diritto che organi giurisdizionali, ordinari o speciali, nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali possano ocassionalmente esercitare, annullando o riformando atti amministrativi o giurisdizionali o negoziali privati che fossero in contrasto con norme costituzionali" 14.


 

Para refutar esto basta con recordar lo dicho sobre la garant�a directa de la ley y la garant�a indirecta de la Constituci�n; nosotros entendemos que no cabe la restricci�n que preconiza el autor italiano, ya que, si es coherente con su concepto restringido de la garant�a de la Constituci�n, no lo es, en cambio, con nuestra noci�n amplia seg�n la cual los �rganos judiciales ordinarios pueden desempe�ar cometidos en garant�a de las normas constitucionales.

M�s interesante, si cabe, es la segunda reducci�n que defiende el mismo . Para �l s�lo se dar�n verdaderos dispositivos de seguridad de la normativa constitucional cuando el control de constitucionalidad sea practicado por �rganos separados, independientes y neutrales respecto de aquel que despliega la actividad inconstitucional 15. Rebrota, una vez m�s, la noci�n restringida de la garant�a de la Constituci�n; o, para ser m�s exactos, se nos muestra la causa que dio origen a una noci�n tan restrictiva. Efectivamente, parece claro que induce su noci�n teniendo in mente �nicamente las caracter�sticas garantistas de los Ordenamientos contempor�neos, desconociendo o soslayando los institutos del pasado de garant�a de la Constituci�n. Abreviando, podemos indicar que el tema de fondo gira en torno a estas cuestiones: �cabe afirmar que s�lo son instrumentos aptos para la garant�a de la Constituci�n los mecanismos de heterocontrol de la constitucionalidad? �es posible hallar dispositivos de garant�a de la Constituci�n en los mecanismos de autocontrol que funcionan en el seno de un mismo �poder�? 16

Para nosotros la respuesta no ofrece dudas. En etapas pret�ritas de la evoluci�n del Derecho europeo el sistema de garant�as de la Constituci�n, adem�s de apoyarse en la protecci�n derivada del principio org�nico-funcional de la distinci�n de poderes, se basaba en mecanismos de autocontrol en el seno de cada uno de los poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y solamente en una fase posterior es cuando se hizo evidente la necesidad de complementar ese sistema de garant�as con dispositivos adicionales de heterocontrol.

Por todo ello, rechazamos estas dos reducciones de que niegan que tanto el control de la actividad sublegal por medio de jueces ordinarios como el autocontrol de los poderes puedan ser instrumentos aptos para la garant�a de la Constituci�n. Lo que s� admitimos es que estos dispositivos proporcionen una menor intensidad en la protecci�n que otros mecanismos de control externo (por ejemplo, que la garant�a directa de la Constituci�n por una jurisdicci�n ad hoc, o que los mecanismos de heterocontrol en raz�n de la separaci�n e independencia entre �rgano controlado y �rgano controlante, pertenecientes a poderes distintos); pero este es un extremo a averiguar en el contexto de la evoluci�n de las garant�as de la Constituci�n.

Precisamente es la intensidad de la protecci�n el nexo de continuidad con la �ltima de las puntualizaciones que queremos dejar establecida, aunque tambi�n sirve para completar la noci�n amplia de la garant�a de la Constituci�n y para apuntar extremos de inter�s relativos a la dimensi�n org�nica de la estructura de dicha garant�a. Ahora se trata de volver sobre aquella clasificaci�n de de las garant�as en sus variedades sociales, pol�ticas y jur�dicas, clasificaci�n que no acog�amos, pero que refutamos muy precariamente. Para rechazarla de modo definitivo nos bastan unas matizaciones de , quien las utiliza para su tratamiento de la fiscalizaci�n administrativa, aunque nosotros las asumimos generaliz�ndolas, y las aplicamos a todo tipo de fiscalizaci�n. Dec�a :

"Semejantes medios fiscalizadores, ajenos a la administraci�n, suelen ser establecidos por la Constituci�n. En virtud de este su origen com�n es posible, a diferencia de lo que acontece con los medios de fiscalizaci�n administrativa ─que son jur�dico-administrativos─, comprenderlos como medios de fiscalizaci�n del derecho constitucional. Estos diversos m�todos suelen clasificarse, poco expresivamente, como fiscalizaci�n pol�tica, financiera y jur�dica. La fiscalizaci�n pol�tica de la administraci�n es competencia espec�fica de �rganos parlamentarios; esto explica tambi�n lo poco acertado del nombre que, paralelamente al de fiscalizaci�n jur�dica, sugiere la idea de que se trata de una instituci�n meramente pol�tica y no jur�dica. Pero, en la realidad, la fiscalizaci�n pol�tica es una instituci�n jur�dica en no menor grado que la as� calificada, o cualquier otra clase de fiscalizaci�n administrativa; lo �nico que la caracteriza es la especificidad del �rgano del Parlamento (...) Un tercer m�todo de fiscalizaci�n es la fiscalizaci�n jur�dica. No se diferencia de los anteriores por el hecho de ser el �nico que reviste la naturaleza jur�dica; repetimos que todo m�todo de fiscalizaci�n previsto por el ordenamiento jur�dico es instituci�n jur�dica y, por lo tanto, representa un control de car�cter jur�dico. El adjetivo jur�dico tiene aqu� el sentido de judicial" 17.


 

Queda, por lo tanto, claro que aquellas garant�as sociales o pol�ticas en la terminolog�a de , si es que est�n previstas en el Ordenamiento, son, en realidad, garant�as jur�dicas. Si la actividad de control supone un dispositivo de seguridad de las normas constitucionales, estaremos ante otro instrumento de garant�a de la Constituci�n, aunque los sujetos u �rganos que la ejerzan sean el Pueblo (en el caso de las �sociales�) o el Jefe del Estado o el Parlamento (en el caso de las �pol�ticas�). Como se recordar�, diferenciaba las garant�as sociales y pol�ticas de las garant�as jur�dicas porque los efectos de estas �ltimas son susceptibles de un c�lculo m�s seguro; nosotros dir�amos que la diferencia consiste en que proporcionan una mayor intensidad en la protecci�n, pero, en cualquier caso, este tipo de mecanismos de control tambi�n forma parte de la estructura de la garant�a de la Constituci�n. Se comprender� que, una vez que nos hemos pronunciado, no podamos aceptar la distinci�n de en la medida en que tiende a identificar la garant�a jur�dica con la garant�a jurisdiccional, con lo que habr�an de cercenarse gran parte de los objetivos que nos hemos propuesto en el examen de la evoluci�n hist�rica de la garant�a de la Constituci�n.

No se nos escapa que el tipo de control que generalmente efect�an estos sujetos u �rganos es un control de car�cter pol�tico, es decir, una fiscalizaci�n mucho m�s amplia que la mera confrontaci�n de una actividad jur�dica con el par�metro que proporcionan las normas constitucionales; pero, en todo caso, es innegable que el control pol�tico engloba al de constitucionalidad, y para este tipo de control el juicio de constitucionalidad debe ser prioritario. Por eso, el llamado control pol�tico ser� un instrumento que coadyuve a la garant�a de la Constituci�n.

Para finalizar estas consideraciones acerca de la estructura de la garant�a de la Constituci�n, podemos concluir afirmando que las t�cnicas mediante las que puede garantizarse la Constituci�n son heterog�neas, tanto en lo que se refiere a la actividad a desplegar como en lo que respecta a los sujetos, �rganos o fracciones de �stos que pueden desempe�arla.

Creemos que con lo expuesto est� suficientemente expl�cita la noci�n amplia de garant�a de la Constituci�n que asumimos; s�lo nos resta a�adir que las puntualizaciones relativas a la direcci�n de la protecci�n y a la estructura de la garant�a de la Constituci�n tambi�n pueden extenderse, mutatis mutandis, para la definici�n de los contornos te�ricos de la garant�a de los derechos subjetivos.

Somos conscientes de la desmesura de estas puntualizaciones previas, pero queremos justificarnos llamando la atenci�n sobre el hecho de que, de este modo, han quedado perfectamente establecidas una serie de premisas dogm�ticas gracias a las cuales ser� posible efectuar una adecuada revisi�n hist�rica de la evoluci�n de los institutos garantistas que nos interesan, con lo cual encontramos bastante expedito el recorrido hist�rico que tenemos que abordar.

En el examen de esa doble evoluci�n ─de la garant�a de los derechos fundamentales y de la garant�a de la Constituci�n─ volvemos a situar como punto de partida el periodo de los albores del Estado liberal, por razones harto palmarias y que ya han sido expuestas. Para este examen nos hemos impuesto algunas limitaciones. No pretendemos efectuar una detallada pormenorizaci�n de la aparici�n y desenvolvimiento de los diversos dispositivos de protecci�n porque no queremos ─ni podemos─ ser exhaustivos ni prolijos. Lo que en realidad nos interesa es presentar una descripci�n panor�mica de los institutos garantistas, de tal manera que sea posible resaltar la prevalencia de unas f�rmulas de protecci�n sobre otras en determinadas �pocas. Y no se trata tanto de una prevalencia de hecho cuanto de la mayor credibilidad o confianza en dichas f�rmulas de protecci�n, a tenor del registro que la doctrina hace de ellas. Nuestra preocupaci�n por la dimensi�n gen�tica del proceso garantista est� orientada por un cierto �darwinismo jur�dico�, que nos conduce a prestar atenci�n solamente a la mayor o menor adaptaci�n de los institutos de protecci�n seg�n el momento hist�rico 18. Esta preocupaci�n estar�a inicialmente orientada por las siguientes recomendaciones de :

"In teoria, infatti, tutti gli organi predisposti dalla Costituzione sono partecipi in misura e con poteri diversi della funzione di difesa e controllo dell'osservanza della Costituzione di fronte ad eventuali prevaricazioni normative o di fatto, di cui si rendano autori altri organi pubblici o gruppi ed individui privati. In tale contesto, invece, diventa produttivo analizzare e valutare le scelte effettuate tra l'uno o l'altro dei possibili meccanismi di garanzia (...) � attraverso questa seconda e pi� concreta ottiva �relativistica� che lo studio di qualsiasi congegno istituzionale riesce a spiegare la genesi, i fini reali, ed infine, il ruolo e le funzioni ad esso assegnate nel complessivo ordinamento" 19.


 

En coherencia con esta sugerencia metodol�gica revitalizadora, se estudiar�n separadamente la garant�a de los derechos fundamentales y la de la Constituci�n, a pesar de que sabemos que la garant�a de lo primero redunda necesariamente en garant�a de lo segundo 20; confiamos en que tal separaci�n permita una m�s adecuada comprensi�n de los institutos garantistas a cotejar. Por lo mismo, en la descripci�n hist�rica que ahora sigue no se insistir� sobre las dimensiones objetiva y subjetiva de la garant�a de los derechos fundamentales y de la Constituci�n, porque hemos preferido tratar este aspecto m�s pormenorizada y concentradamente en el excurso del final de esta parte.

1 Parafraseamos a S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", p. 499.

2 Ibidem, pp. 499-502. Entre nosotros tambi�n L. SANCHEZ AGESTA ("La justicia...", p. 19) simplifica al identificar la garant�a de la Constituci�n (o garant�a de la constitucionalidad) con el control de constitucionalidad de las leyes.

3 A partir de este punto abandonamos el tratamiento sistem�tico paralelo al de GALEOTTI, dado que nuestro planteamiento sobre la garant�a de la Constituci�n se aleja mucho del suyo. Por eso aunamos aqu� la consideraci�n del objeto ─que viene a ser algo semejante a la direcci�n de la protecci�n─ con la de la estructura de la garant�a ─que vendr�a a ser el presupuesto a partir del cual ser�a posible el posterior examen cr�tico de la intensidad de la protecci�n─.

4 Coherencia que se encarga de resaltar el propio GALEOTTI en la voz "Garanzia costituzionale", p. 501.

5 En la medida en que GALEOTTI afirma que el objeto de la garant�a consiste en hacer frente al peligro de inconstitucionalidad derivado de las leyes y de los actos normativos del Gobierno con fuerza de ley, est� poniendo en evidencia que ha inducido ese n�cleo esencial por medio de un procedimiento exeg�tico-dogm�tico (: observando las atribuciones de las diversas jurisdicciones constitucionales, pero con particular atenci�n a la italiana), y no por un m�todo l�gico-dogm�tico consecuente con la Stufen Theorie. Aplicando con rigor esta teor�a en el sentido restrictivo que le da GALEOTTI, habr�a que concluir que los actos �costituzionalmente pericolosi� son aquellos cuyos condicionantes de validez se derivan �nicamente de las normas constitucionales, es decir, ser�an las leyes, los decretos-leyes, los actos pol�ticos constitucionalmente previstos, los reglamentos independientes y los reglamentos parlamentarios. El nexo ser�a �nicamente esa dependencia com�n y exclusiva de la Constituci�n, y no su fuerza de ley o su car�cter normativo.

6 H. KELSEN, "Le giurisdizioni costituzionale e amministrativa al servizio dello Stato federale secondo la nuova Costituzione austriaca del 1� ottobre 1920", en La giustizia costituzionale, p. 30; hay reflexiones coincidentes en pp. 18-19.

7 La distinci�n entre inconstitucionalidad directa o inmediata e inconstitucionalidad indirecta o mediata aparece tambi�n en nuestra II Rep�blica en la discusi�n de la totalidad al proyecto de Ley org�nica del Tribunal de Garant�as Constitucionales. As�, por ejemplo, el Diputado Elola manifestaba que: "Conocida es de los Sres. Diputados que se dedican a esta clase de estudios e indagaciones, la c�lebre teor�a de Merkl y Kelsen (...) y nos encontramos en el orden jer�rquico con que debajo de la Constituci�n se encuentran, inmediatamente, las leyes ordinarias; despu�s, los reglamentos; m�s tarde, los actos administrativos, las sentencias judiciales y, por �ltimo, hasta un sistema contractual particular. Este es, pues, el orden que se establece, y la Constituci�n lo encierra todo. Existe inconstitucionalidad cuando cualquiera de estos �rdenes inferiores est� en contra de lo que haya definido la Constituci�n. La inconstitucionalidad puede aparecer de dos maneras: una, inmediata; otra, mediata, en el proceso de la creaci�n y elaboraci�n del Derecho. Por la Constituci�n se crea inmediatamente la ley; si la ley es defectuosa o irregular, porque va en contra del contenido de aqu�lla o porque no est� formada con las garant�as precisas, en este caso la ley ser� inmediatamente inconstitucional. El reglamento que se aparta de la factura de la ley o de la previsi�n legal, ser� inmediatamente ilegal respecto a la ley y es mediatamente inconstitucional con referencia a la Constituci�n" (D.S. de las Cortes Constituyentes n� 340, del 18 de mayo de 1933, pp. 12933-12948; cit. por M. BASSOLS, La jurisprudencia..., p. 338).

8 Por regla general la erradicaci�n de la inconstitucionalidad indirecta se obtiene mediante los dispositivos de garant�a indirecta de la Constituci�n. En apoyo provisional de nuestra posici�n aducimos la siguiente afirmaci�n de P. JOVER: "ser�a absurdo un sistema de control constitucional que s�lo actuase sobre el poder legislativo, cuando es obvio que en el Estado moderno, las violaciones de la Ley Fundamental proceden m�s bien de otros �rganos o poderes"; y, en coherencia, el citado autor en sus consideraciones de lege ferenda\ sugiere que "al margen de los procedimientos constencioso-administrativos y del recurso de casaci�n (...) deber�a establecerse un recurso directo por anticonstitucionalidad contra los reglamentos generales del Gobierno central o de los entes aut�nomos. Tambi�n podr�a estudiarse, para casos excepcionales, la posibilidad de un recurso especial, por infracci�n de la Constituci�n contra las sentencias del Tribunal Supremo" ("Tribunal...", pp. 131-132).

9 Como es notorio, de este proceso hist�rico que describimos se debe exceptuar la prematura articulaci�n norteamericana de su sistema de garant�a de la Constituci�n.

10 Mientras que KELSEN considera que la medida debe consistir en un "acto contrario" al supuesto inconstitucional, GALEOTTI precisa que debe ser un "fatto giuridico" (ibidem, p. 507). Nos parece m�s correcta la matizaci�n de este �ltimo porque, como m�s adelante veremos, la erradicaci�n de las leyes inconstitucionales en el Derecho estadounidense se produce, en realidad, por obra de la desuetudo. Los hechos jur�dicos a los que se alude en el texto son los hechos jur�dicos en sentido lato, que comprenden los actos y los hechos jur�dicos stricto sensu.

11 Desde un punto de vista l�gico parece que el fin de conservaci�n de la normativa constitucional reclama, para su salvaguarda, o bien la omisi�n de actos de perfeccionamiento, o un control preventivo que impida la aprobaci�n que atente contra ese prop�sito de conservaci�n. Desde el mismo punto de vista, cabe afirmar que si hay alg�n caso que reclame un control preventivo preceptivo u obligatorio ser�a este, pues habr�a que impedir la mera existencia de actos que pongan en peligro el af�n de conservaci�n.

12 Para la distinci�n entre la actividad preventiva y sucesiva pueden servir las observaciones de C. CERETI ("Funzione legislativa...", p. 50), quien distingue el tipo de medida: "preventiva se consiste nell'aggiungere ad un atto, un elemento necessario per la sua validit� od esecutoriet� mediante la concesione di una approvazione concorrente alla perfezione dell'atto stesso; succesiva se consiste in un riesame dell'atto gi� entrato in vigore e vale a toglierli la validit� che esso aveva gi� raggiunta, impedendo all'atto controllato di continuare ad esercitare la sua efficacia. Queste caratteristiche generali, ricorrono per tutti i controlli indipendentemente dalla classificazione degli organi che li esercitano e dalle funzioni in cui rientrano".

13 C. LAVAGNA, Istituzioni..., pp. 531-532. En sentido esencialmente coincidente, S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", p. 507. Estimamos que tambi�n debe considerarse como integrante de la sanci�n de la actividad de garant�a la inaplicaci�n de la norma inv�lida. Tanto S. GALEOTTI (op. cit., p. 505) como F. MODUGNO (L'invalidit�..., vol. I, pp. 126 y 173) exigen como requisito esencial que la medida antagonista del supuesto inconstitucional est� prevista ─"preordinata"─ por la Constituci�n. Nosotros no lo consideramos esencial, por la noci�n de las garant�as de la Constituci�n que ya se ha anticipado.

14 S. GALEOTTI, ibidem, p, 506. De acuerdo con esta interpretaci�n, no parece que nuestro procedimiento de amparo ordinario ante los Tribunales ordinarios pudiera dar lugar a ninguna garant�a de la Constituci�n.

15 S. GALEOTTI, ibidem, p. 508. Tambi�n sostiene esta opini�n F. MODUGNO, ya que considera que "non � concepibile, cio�, un sindacato di un soggetto o di un organo sui suoi stessi atti. Il concetto di autocontrollo � giuridicamente una contradictio in adiecto" (L'invalidit�..., vol. I, p. 56). La rotunda afirmaci�n de MODUGNO nos parece contradictoria con la realidad jur�dica, al menos por dos razones. Si se identifica el control con la necesidad o facultad de reexamen, el �autocontrol jur�dico� no s�lo es posible, sino que es la �nica raz�n de ser de dispositivos tales como los recursos de reposici�n, reforma o s�plica. Es m�s, si concentramos la atenci�n en los �rganos parlamentarios parece incontrovertible que puede darse el autocontrol jur�dico sobre los actos del Parlamento o de sus miembros en raz�n de los cometidos de los Presidentes, de sus Mesas o de sus Comisiones (permanentes o de investigaci�n), o como consecuencia de la fiscalizaci�n de una fracci�n del �rgano (minor�as o grupos parlamentarios), o, en definitiva, por la constituci�n de Comit�s ad hoc en el seno de la C�mara para la fiscalizaci�n de la regularidad constitucional de los actos legislativos, lo que sucede a�n hoy en d�a en alg�n Estado socialista.

16 Advertimos que en este trabajo se utilizar� el t�rmino �heterocontrol� para designar el control externo entre �rganos pertenecientes a poderes distintos, y el de �autocontrol� para aludir a la fiscalizaci�n entre �rganos de un mismo poder, aunque de car�cter interorg�nico. Sabemos que esta abreviaci�n, que no obedece solamente a razones de comodidad, puede entra�ar cierta equivocidad. Tal vez hubiera sido posible evitarla incorporando un neologismo y distinguiendo entre �heterocontrol�, �endocontrol� y �autocontrol�, vocablo este �ltimo que podr�a reservarse para el supuesto de la fiscalizaci�n de un �rgano sobre sus propios actos. Sin embargo, nos ha parecido que el empleo de �endocontrol� podr�a sembrar mayor confusi�n. En consecuencia, debe entenderse que, si no se hace ninguna puntualizaci�n, el �autocontrol� puede consistir en la fiscalizaci�n interorg�nica en el seno de un mismo poder.

17 A. MERKL, Teor�a general..., pp. 464 y 468. En el mismo sentido F. PERGOLESI, Diritto costituzionale, Padua, 1972, vol. II, p. 160 y ss.

18 El modo de proceder �darwiniano� es mucho m�s ostensible en la parte que dedicamos a la observaci�n de la evoluci�n de la garant�a de los derechos fundamentales, donde nos permitimos grandes simplificaciones hist�rico-dogm�ticas.

19 G. VOLPE, L'ingiustizia..., pp. 155-156, que a�ade: "sottoposti a questo esame meno generalizzante il controllo giurisdizionale della legge nord-americano (...) e quello austriaco-kelseniano (...) si diversificano in modo irriducibile".

20 Justificamos este procedimiento sistem�tico un tanto heterodoxo por un doble orden de motivos. Por una parte, porque en el primer Estado de Derecho se consideraba que la funci�n esencial de la Constituci�n era justamente la de proporcionar garant�a a los derechos fundamentales, lo que explica la reiterada e hist�ricamente probada sustituci�n de la idea de garant�a de la Constituci�n por la de las garant�as constitucionales de naturaleza subjetiva. Y, por otra, porque queremos que se ponga suficientemente de manifiesto que a lo largo de esa evoluci�n hist�rica la garant�a de los derechos fundamentales no se reduc�a a la garant�a jurisdiccional, del mismo modo que nos proponemos resaltar que la garant�a jurisdiccional prest� servicios en garant�a de la Constituci�n, tanto frente a supuestos de inconstitucionalidad directa como ante casos de inconstitucionalidad indirecta.


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