Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Al plantearse la cuestión del objeto de lo que nosotros denominamos garantías de la Constitución, indica que dicho objeto sólo podrá determinarse una vez que se hayan identificado las eventuales amenazas que puedan poner en peligro aquel propósito de asegurar la plena eficacia de la normativa constitucional ¹. Por eso, para él, la determinación del objeto de la garantía de la Constitución pasaría por la identificación de las actividades «costituzionalmente pericolose», sobre las que el mismo precisa lo siguiente:

"Il problema non è tuttavia suscettibile di recevere, in astratto ed in generale, una soluzione che valga per ogni ordinamento positivo in cui si riscontrino istituti di garanzia costituzionale (...) E tuttavia, pur nella molteplicità e nella varietà delle soluzioni che i singoli ordinamenti costituzionali presentano a questo riguardo, non pare difficile cogliere in tutte le varie esperienze positive di garanzie costituzionali, un nucleo di materie comune e costante (...) Questo nucleo essenziale, va identificato in quelle funzioni dell'imperium statuale che costituiscono espressione primaria ed immediata del potere sovrano: tali funzioni, nell'evoluzione dello Stato costituzionale moderno antecedente all'apparire degli istituti di garanzia costituzionale, erano sempre apparse come insuscettibili di essere addotte alla valutazione giuridica d'organi e d'autorità diverse e independenti da quelle che per costituzione ne avevano l'esercizio (...) Si tratta, com'è facile intendere, della funzione legislativa, promani essa dagli organi a ciò istituzionalmente destinati, come quelli legislativi, o promani, con effetti giuridicamente equivalenti e comunque generali, dagli organi di governo (...) Si può perciò pervenire ad una conclusione che, nei suoi limiti, può assumersi come valida in assoluto e in astratto, in ordine al problema dell'oggetto della garanzia costituzionale, e cioè questa: appartiene in modo necessario ed indefettibile all'oggeto della garanzia costituzionale il controllo giuridico (quale ne sia poi il modo di strutturazione, giurisdizionale o meno) sulla costituzionalità delle leggi e degli atti normativi equivalenti (...) Per converso, si potrà dire che non vi è garanzia costituzionale nell'ordinamento che non prevede un controllo giuridico sulla costituzionalità della legge, con rilevanza ad effeti sul piano costituzionale" ².

Esperamos que se nos excuse la extensión de la cita, dado que en este conjunto de afirmaciones se sustancia con toda nitidez la noción restringida de la garantía de la Constitución. Como ya se ha anticipado, nuestra posición al respecto es resueltamente discrepante con la visión de , porque mantenemos un concepto mucho más amplio de las garantías de la Constitución. Para exponer adecuadamente este concepto amplio, vamos a reflexionar sucesivamente acerca del objeto o la dirección de la protección (esto es, frente a qué tipo de actos ─o de órganos o sujetos─ pueden operar las garantías de la Constitución) y de la estructura de la garantía (es decir, qué variedad de técnicas pueden instrumentarse para la garantía de la normativa constitucional) ³.

Según , el objeto de la garantía de la Constitución tiene como núcleo esencial irreductible el hacer frente a los supuestos de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos equiparados; de ello se infiere que un Ordenamiento que no cuente con mecanismos para la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes carece de garantía de la Constitución. Creemos que el autor italiano llega a semejante conclusión porque se conforma con la contemplación de un determinado estadio de la evolución del Derecho público (en realidad, ni siquiera eso, pues su tesis parece ser más bien una reflexión exegético-dogmática a partir de los datos garantistas del Ordenamiento italiano), y a partir de esa limitada perspectiva solamente puede obtener un resultado sumamente restrictivo en lo que se refiere a la dirección de la protección de la garantía de la Constitución. Si bien ese resultado de su inducción generalizadora parece totalmente coherente con los postulados de la Stufenbau Theorie ⁴, puesto que si la estructura dinámica del Ordenamiento puede definirse esquemáticamente como una sucesión ininterrumpida de transmisiones de validez de un grado superior a otro inferior, para lograr la garantía de la Constitución con respecto al resto del Ordenamiento jurídico bastaría con conseguir que el primer grado de ejecución o desarrollo fuera constitucionalmente válido. Sin embargo ─como tendremos ocasión de comprobar─, este rigor kelseniano de no es más que aparente, ya que simplifica la cuestión al adoptar como punto de partida la construcción teórica de , sin tener en cuenta que esta última aportación, aun siendo un hito trascendental, no es más que un estadio de perfeccionamiento de la dilatada evolución de un Estado de Derecho que ha sufrido muchas vicisitudes en el afán de garantizar la Constitución.

Para enfocar mejor la cuestión de la dirección de la protección de la garantía de la Constitución hay que plantearla en otros términos. De entrada, conviene traer a colación algunos aspectos ya esbozados al tratar de su dimensión teleológica. Si la garantía de la Constitución está orientada al aseguramiento del principio de supremacía de la Constitución, y si este principio se contempla desde su exigencia de la observancia de las normas constitucionales, tendremos que aceptar que la garantía de la Constitución se concreta en hacer posible aquella virtualidad de la Constitución de desplegarse con eficacia condicionante con relación a todo el Ordenamiento jurídico. Mientras que para esa eficacia se obtendrá con tal de impedir la inconstitucionalidad de las leyes y de los actos normativos con fuerza de ley ⁵, para nosotros la eficacia de las normas constitucionales impone erradicar de todo el Ordenamiento cualquier supuesto de inconstitucionalidad, sea cual fuere el grado en que pueda producirse. Si los concretos Ordenamientos en su tramo sublegal fueran perfectos, es decir, si el encadenamiento gradual de validez se efectuase en todo caso según los postulados lógicos de la Stufenbau Theorie, la tesis restrictiva de sería incuestionable. Pero resulta que para rebatirle no tenemos que demostrar la imperfección de la dinámica del Ordenamiento; nos basta con señalar que la razón de ser de cualquier sistema de garantías es, precisamente, la previsión de un funcionamiento patológico del Ordenamiento. Existen garantías jurídicas justamente para evitar la imperfección en la producción y aplicación del Derecho. La imperfección puede darse a nivel legal porque una ley se apruebe en contradicción con los criterios de validez que la Constitución determina, pero también en los diversos grados sublegales cuando un acto jurídico contradiga los criterios establecidos en la Constitución y las leyes. No cabe duda de que esta última afirmación es la que plantea más reparos, pues podría surgir la siguiente duda: ¿es posible que ─a tenor de la teoría gradualista del Derecho─ un acto jurídico infralegal incurra en inconstitucionalidad?

La respuesta la encontramos en el mismo . El maestro de la «escuela de Viena» distinguía una doble posibilidad de inconstitucionalidad: la directa o inmediata y la indirecta o mediata, y sobre esta última precisaba: "in modo indiretto e mediato ogni violazione di legge è, in definitiva, incostituzionale, dal momento che la legittimità di ogni attività esecutiva è prescritta dalla costituzione" ⁶.

Una vez admitida la doble posibilidad (directa e indirecta) de inconstitucionalidad, empezamos a comprobar que el kelsenianismo de la noción restringida de no es más que aparente. Pero ahora conviene diferenciar esa inconstitucionalidad directa o indirecta ⁷. Será inconstitucionalidad directa cualquier violación inmediata de las normas de la Constitución; si nos pronunciamos desde el rigor de la Stufen Theorie, la inconstitucionalidad directa sólo se daría en los actos legislativos, aunque en los Ordenamientos concretos también podrían estar viciados por inconstitucionalidad directa los reglamentos parlamentarios, los decretos-leyes, los actos políticos constitucionalmente previstos, e incluso los reglamentos independientes. Consideramos inconstitucionalidad indirecta cualquier actividad de los poderes públicos que suponga una violación de las normas constitucionales como consecuencia de la infracción con respecto a un acto jurídico interpuesto que, por lo general y según esa misma teoría, será la ley, aunque no siempre (por ejemplo, al conculcar un reglamento parlamentario).

Ahora aparece paladinamente la distancia que media entre la noción restringida de la garantía de la Constitución y el concepto amplio. entiende que constituye objeto de la garantía de la Constitución únicamente el evitar la inconstitucionalidad de las leyes y actos equiparados. Nosotros, sumándonos a la línea esbozada por , entendemos que la dirección de la protección de la garantía de la Constitución tiene por objeto impedir la inconstitucionalidad directa o indirecta de cualquier acto jurídico (tanto de las leyes como de los reglamentos, de los actos administrativos, de las sentencias y de los actos «inter privatos») de todos los poderes públicos (sean del Legislativo, del Ejecutivo o del Judicial, procedan del Estado-persona o del Estado-comunidad) y de las personas físicas o jurídicas.

Es verdad que podría objetársenos que el cometido de erradicar los supuestos de inconstitucionalidad indirecta derivados de la actividad sublegal no es propiamente objeto de la garantía de la Constitución o manifestación de la misma, sino que es, en realidad, manifestación de la protección derivada de la garantía de la ley. Lo cual es, en gran medida, cierto; pero si tenemos en cuenta la distinción entre la inconstitucionalidad directa e indirecta y la clasificación de las garantías de la Constitución, tendríamos que llegar a la conclusión de que esa manifestación de garantías directas de la ley es, a la vez, manifestación de garantías indirectas de la Constitución ⁸.

Por todo lo cual, cuando finalizamos este examen previo de la dirección de la protección que nos ha permitido ampliar sus contornos, podrá adivinarse que también estamos en radical desacuerdo con aquella otra afirmación de en la que sostenía que un Ordenamiento sólo tendría garantía de la Constitución cuando contase con dispositivos dirigidos al control externo de constitucionalidad de las leyes. Al contrario: garantías de la Constitución las hubo desde que surgió el Estado de Derecho, y sólo en una fase más evolucionada de ese Estado de Derecho es cuando aparecen esas garantías de la Constitución dirigidas a impedir la inconstitucionalidad de las leyes mediante dispositivos de heterocontrol ⁹. Como queremos dejar perfilada de una vez por todas la noción amplia de la garantía de la Constitución, nos consentimos alguna licencia sistemática y pasamos a discutir la cuestión de la estructura de la garantía, lo que nos permitirá avanzar algunas consideraciones acerca de la intensidad de la protección.

El elemento lógico de la estructura de la garantía de la Constitución se puede definir una vez que se ha identificado el mecanismo o dispositivo de seguridad apto para la protección de la normativa constitucional. Para identificar tal mecanismo de seguridad tendremos que examinar sus dos compenentes esquemáticos: la medida o actividad idónea para asegurar la regularidad constitucional, y el sujeto, órgano o fracción de órgano adecuado para desempeñar esa actividad garante de la regularidad constitucional. Para ser rigurosos contemplaremos separadamente ambos aspectos.

En lo que se refiere al tipo de medidas que pueden servir de instrumento para salvaguardar la normativa constitucional, no hay mucha discrepancia. Efectivamente, si hay acuerdo sobre el fin de la garantía de la Constitución, también lo habrá sobre la medida de seguridad o protección, ya que ésta estará en función de aquélla. Por eso la medida de protección consistirá en aquellos actos, o mejor, hechos jurídicos ¹⁰ idóneos para impedir actividades inconstitucionales ¹¹ o para reprimir esas actividades una vez que se han producido. Hechos jurídicos que podrán consistir, a su vez, en una actividad o en una omisión.

En lo que concierne a la actividad de garantía, pueden concretarse, según , los siguientes tipos de medidas: a) preventivas, o b) reactivas o sucesivas ¹²; en este último caso ya estamos ante sanciones que podrán consistir en la anulación del acto o de sus normas ─con lo que se erradicaría el supuesto inconstitucional─, o en la declaración de la nulidad absoluta del mismo ─con lo que se suprimirían, además, sus efectos o consecuencias jurídicas─, o en medidas represivas o puniciones contra los órganos o sus titulares responsables de los actos inconstitucionales, o, en fin, en la reparación de los perjuicios causados ¹³.

Pese a la autoridad en la cuestión que otorgamos a y , hemos de reconocer que se nos plantean algunas dudas acerca de esta clasificación. En concreto, titubeamos en admitir como dispositivos instrumentales de garantía de la Constitución aquellas medidas post eventum consistentes en la reparación de los perjuicios causados. De todos modos, para ser consecuentes con nuestra inclinación por la noción amplia, los admitiremos, aunque sea como una modalidad de aquel tipo de las garantías implícitas de la Constitución.

Para finalizar esta primera aproximación a las medidas susceptibles de utilizarse en la garantía de la Constitución, dejamos apuntado que entre esta gama de medidas de seguridad podría intentarse establecer una gradación de las intensidades de protección de cada una de ellas (por ejemplo, parece incuestionable que los controles preventivos son más enérgicos que los sucesivos y, entre estos últimos, parece, en principio, que la declaración de nulidad absoluta proporcionaría una mayor intensidad en la protección que la mera anulación). Pero en estos momentos no consideramos esencial la discusión de estos extremos.

Muchas más discrepancias surgen con respecto a la vertiente orgánica de la estructura de la garantía de la Constitución. Ello se debe a que la atribución de cometidos en orden a la garantía de la Constitución dependerá de la postura que se adopte con relación al objeto o dirección de la protección. Si esta última cuestión no es pacífica, tampoco lo será la concerniente a los órganos que pueden desplegar actividades de control aptas para garantizar la normativa constitucional. La mejor comprobación nos la proporciona la discusión de las posiciones de .

"Non sarà riconoscibile il concetto proprio di garanzia costituzionale nell'attività di attuazione del diritto che organi giurisdizionali, ordinari o speciali, nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali possano ocassionalmente esercitare, annullando o riformando atti amministrativi o giurisdizionali o negoziali privati che fossero in contrasto con norme costituzionali" ¹⁴.

Para refutar esto basta con recordar lo dicho sobre la garantía directa de la ley y la garantía indirecta de la Constitución; nosotros entendemos que no cabe la restricción que preconiza el autor italiano, ya que, si es coherente con su concepto restringido de la garantía de la Constitución, no lo es, en cambio, con nuestra noción amplia según la cual los órganos judiciales ordinarios pueden desempeñar cometidos en garantía de las normas constitucionales.

Más interesante, si cabe, es la segunda reducción que defiende el mismo . Para él sólo se darán verdaderos dispositivos de seguridad de la normativa constitucional cuando el control de constitucionalidad sea practicado por órganos separados, independientes y neutrales respecto de aquel que despliega la actividad inconstitucional ¹⁵. Rebrota, una vez más, la noción restringida de la garantía de la Constitución; o, para ser más exactos, se nos muestra la causa que dio origen a una noción tan restrictiva. Efectivamente, parece claro que induce su noción teniendo in mente únicamente las características garantistas de los Ordenamientos contemporáneos, desconociendo o soslayando los institutos del pasado de garantía de la Constitución. Abreviando, podemos indicar que el tema de fondo gira en torno a estas cuestiones: ¿cabe afirmar que sólo son instrumentos aptos para la garantía de la Constitución los mecanismos de heterocontrol de la constitucionalidad? ¿es posible hallar dispositivos de garantía de la Constitución en los mecanismos de autocontrol que funcionan en el seno de un mismo «poder»? ¹⁶

Para nosotros la respuesta no ofrece dudas. En etapas pretéritas de la evolución del Derecho europeo el sistema de garantías de la Constitución, además de apoyarse en la protección derivada del principio orgánico-funcional de la distinción de poderes, se basaba en mecanismos de autocontrol en el seno de cada uno de los poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y solamente en una fase posterior es cuando se hizo evidente la necesidad de complementar ese sistema de garantías con dispositivos adicionales de heterocontrol.

Por todo ello, rechazamos estas dos reducciones de que niegan que tanto el control de la actividad sublegal por medio de jueces ordinarios como el autocontrol de los poderes puedan ser instrumentos aptos para la garantía de la Constitución. Lo que sí admitimos es que estos dispositivos proporcionen una menor intensidad en la protección que otros mecanismos de control externo (por ejemplo, que la garantía directa de la Constitución por una jurisdicción ad hoc, o que los mecanismos de heterocontrol en razón de la separación e independencia entre órgano controlado y órgano controlante, pertenecientes a poderes distintos); pero este es un extremo a averiguar en el contexto de la evolución de las garantías de la Constitución.

Precisamente es la intensidad de la protección el nexo de continuidad con la última de las puntualizaciones que queremos dejar establecida, aunque también sirve para completar la noción amplia de la garantía de la Constitución y para apuntar extremos de interés relativos a la dimensión orgánica de la estructura de dicha garantía. Ahora se trata de volver sobre aquella clasificación de de las garantías en sus variedades sociales, políticas y jurídicas, clasificación que no acogíamos, pero que refutamos muy precariamente. Para rechazarla de modo definitivo nos bastan unas matizaciones de , quien las utiliza para su tratamiento de la fiscalización administrativa, aunque nosotros las asumimos generalizándolas, y las aplicamos a todo tipo de fiscalización. Decía :

"Semejantes medios fiscalizadores, ajenos a la administración, suelen ser establecidos por la Constitución. En virtud de este su origen común es posible, a diferencia de lo que acontece con los medios de fiscalización administrativa ─que son jurídico-administrativos─, comprenderlos como medios de fiscalización del derecho constitucional. Estos diversos métodos suelen clasificarse, poco expresivamente, como fiscalización política, financiera y jurídica. La fiscalización política de la administración es competencia específica de órganos parlamentarios; esto explica también lo poco acertado del nombre que, paralelamente al de fiscalización jurídica, sugiere la idea de que se trata de una institución meramente política y no jurídica. Pero, en la realidad, la fiscalización política es una institución jurídica en no menor grado que la así calificada, o cualquier otra clase de fiscalización administrativa; lo único que la caracteriza es la especificidad del órgano del Parlamento (...) Un tercer método de fiscalización es la fiscalización jurídica. No se diferencia de los anteriores por el hecho de ser el único que reviste la naturaleza jurídica; repetimos que todo método de fiscalización previsto por el ordenamiento jurídico es institución jurídica y, por lo tanto, representa un control de carácter jurídico. El adjetivo jurídico tiene aquí el sentido de judicial" ¹⁷.

Queda, por lo tanto, claro que aquellas garantías sociales o políticas en la terminología de , si es que están previstas en el Ordenamiento, son, en realidad, garantías jurídicas. Si la actividad de control supone un dispositivo de seguridad de las normas constitucionales, estaremos ante otro instrumento de garantía de la Constitución, aunque los sujetos u órganos que la ejerzan sean el Pueblo (en el caso de las «sociales») o el Jefe del Estado o el Parlamento (en el caso de las «políticas»). Como se recordará, diferenciaba las garantías sociales y políticas de las garantías jurídicas porque los efectos de estas últimas son susceptibles de un cálculo más seguro; nosotros diríamos que la diferencia consiste en que proporcionan una mayor intensidad en la protección, pero, en cualquier caso, este tipo de mecanismos de control también forma parte de la estructura de la garantía de la Constitución. Se comprenderá que, una vez que nos hemos pronunciado, no podamos aceptar la distinción de en la medida en que tiende a identificar la garantía jurídica con la garantía jurisdiccional, con lo que habrían de cercenarse gran parte de los objetivos que nos hemos propuesto en el examen de la evolución histórica de la garantía de la Constitución.

No se nos escapa que el tipo de control que generalmente efectúan estos sujetos u órganos es un control de carácter político, es decir, una fiscalización mucho más amplia que la mera confrontación de una actividad jurídica con el parámetro que proporcionan las normas constitucionales; pero, en todo caso, es innegable que el control político engloba al de constitucionalidad, y para este tipo de control el juicio de constitucionalidad debe ser prioritario. Por eso, el llamado control político será un instrumento que coadyuve a la garantía de la Constitución.

Para finalizar estas consideraciones acerca de la estructura de la garantía de la Constitución, podemos concluir afirmando que las técnicas mediante las que puede garantizarse la Constitución son heterogéneas, tanto en lo que se refiere a la actividad a desplegar como en lo que respecta a los sujetos, órganos o fracciones de éstos que pueden desempeñarla.

Creemos que con lo expuesto está suficientemente explícita la noción amplia de garantía de la Constitución que asumimos; sólo nos resta añadir que las puntualizaciones relativas a la dirección de la protección y a la estructura de la garantía de la Constitución también pueden extenderse, mutatis mutandis, para la definición de los contornos teóricos de la garantía de los derechos subjetivos.

Somos conscientes de la desmesura de estas puntualizaciones previas, pero queremos justificarnos llamando la atención sobre el hecho de que, de este modo, han quedado perfectamente establecidas una serie de premisas dogmáticas gracias a las cuales será posible efectuar una adecuada revisión histórica de la evolución de los institutos garantistas que nos interesan, con lo cual encontramos bastante expedito el recorrido histórico que tenemos que abordar.

En el examen de esa doble evolución ─de la garantía de los derechos fundamentales y de la garantía de la Constitución─ volvemos a situar como punto de partida el periodo de los albores del Estado liberal, por razones harto palmarias y que ya han sido expuestas. Para este examen nos hemos impuesto algunas limitaciones. No pretendemos efectuar una detallada pormenorización de la aparición y desenvolvimiento de los diversos dispositivos de protección porque no queremos ─ni podemos─ ser exhaustivos ni prolijos. Lo que en realidad nos interesa es presentar una descripción panorámica de los institutos garantistas, de tal manera que sea posible resaltar la prevalencia de unas fórmulas de protección sobre otras en determinadas épocas. Y no se trata tanto de una prevalencia de hecho cuanto de la mayor credibilidad o confianza en dichas fórmulas de protección, a tenor del registro que la doctrina hace de ellas. Nuestra preocupación por la dimensión genética del proceso garantista está orientada por un cierto «darwinismo jurídico», que nos conduce a prestar atención solamente a la mayor o menor adaptación de los institutos de protección según el momento histórico ¹⁸. Esta preocupación estaría inicialmente orientada por las siguientes recomendaciones de :

"In teoria, infatti, tutti gli organi predisposti dalla Costituzione sono partecipi in misura e con poteri diversi della funzione di difesa e controllo dell'osservanza della Costituzione di fronte ad eventuali prevaricazioni normative o di fatto, di cui si rendano autori altri organi pubblici o gruppi ed individui privati. In tale contesto, invece, diventa produttivo analizzare e valutare le scelte effettuate tra l'uno o l'altro dei possibili meccanismi di garanzia (...) é attraverso questa seconda e più concreta ottiva «relativistica» che lo studio di qualsiasi congegno istituzionale riesce a spiegare la genesi, i fini reali, ed infine, il ruolo e le funzioni ad esso assegnate nel complessivo ordinamento" ¹⁹.

En coherencia con esta sugerencia metodológica revitalizadora, se estudiarán separadamente la garantía de los derechos fundamentales y la de la Constitución, a pesar de que sabemos que la garantía de lo primero redunda necesariamente en garantía de lo segundo ²⁰; confiamos en que tal separación permita una más adecuada comprensión de los institutos garantistas a cotejar. Por lo mismo, en la descripción histórica que ahora sigue no se insistirá sobre las dimensiones objetiva y subjetiva de la garantía de los derechos fundamentales y de la Constitución, porque hemos preferido tratar este aspecto más pormenorizada y concentradamente en el excurso del final de esta parte.

3 A partir de este punto abandonamos el tratamiento sistemático paralelo al de GALEOTTI, dado que nuestro planteamiento sobre la garantía de la Constitución se aleja mucho del suyo. Por eso aunamos aquí la consideración del objeto ─que viene a ser algo semejante a la dirección de la protección─ con la de la estructura de la garantía ─que vendría a ser el presupuesto a partir del cual sería posible el posterior examen crítico de la intensidad de la protección─.

5 En la medida en que GALEOTTI afirma que el objeto de la garantía consiste en hacer frente al peligro de inconstitucionalidad derivado de las leyes y de los actos normativos del Gobierno con fuerza de ley, está poniendo en evidencia que ha inducido ese núcleo esencial por medio de un procedimiento exegético-dogmático (: observando las atribuciones de las diversas jurisdicciones constitucionales, pero con particular atención a la italiana), y no por un método lógico-dogmático consecuente con la Stufen Theorie. Aplicando con rigor esta teoría en el sentido restrictivo que le da GALEOTTI, habría que concluir que los actos «costituzionalmente pericolosi» son aquellos cuyos condicionantes de validez se derivan únicamente de las normas constitucionales, es decir, serían las leyes, los decretos-leyes, los actos políticos constitucionalmente previstos, los reglamentos independientes y los reglamentos parlamentarios. El nexo sería únicamente esa dependencia común y exclusiva de la Constitución, y no su fuerza de ley o su carácter normativo.

7 La distinción entre inconstitucionalidad directa o inmediata e inconstitucionalidad indirecta o mediata aparece también en nuestra II República en la discusión de la totalidad al proyecto de Ley orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales. Así, por ejemplo, el Diputado Elola manifestaba que: "Conocida es de los Sres. Diputados que se dedican a esta clase de estudios e indagaciones, la célebre teoría de Merkl y Kelsen (...) y nos encontramos en el orden jerárquico con que debajo de la Constitución se encuentran, inmediatamente, las leyes ordinarias; después, los reglamentos; más tarde, los actos administrativos, las sentencias judiciales y, por último, hasta un sistema contractual particular. Este es, pues, el orden que se establece, y la Constitución lo encierra todo. Existe inconstitucionalidad cuando cualquiera de estos órdenes inferiores está en contra de lo que haya definido la Constitución. La inconstitucionalidad puede aparecer de dos maneras: una, inmediata; otra, mediata, en el proceso de la creación y elaboración del Derecho. Por la Constitución se crea inmediatamente la ley; si la ley es defectuosa o irregular, porque va en contra del contenido de aquélla o porque no está formada con las garantías precisas, en este caso la ley será inmediatamente inconstitucional. El reglamento que se aparta de la factura de la ley o de la previsión legal, será inmediatamente ilegal respecto a la ley y es mediatamente inconstitucional con referencia a la Constitución" (D.S. de las Cortes Constituyentes nº 340, del 18 de mayo de 1933, pp. 12933-12948; cit. por M. BASSOLS, La jurisprudencia..., p. 338).

8 Por regla general la erradicación de la inconstitucionalidad indirecta se obtiene mediante los dispositivos de garantía indirecta de la Constitución. En apoyo provisional de nuestra posición aducimos la siguiente afirmación de P. JOVER: "sería absurdo un sistema de control constitucional que sólo actuase sobre el poder legislativo, cuando es obvio que en el Estado moderno, las violaciones de la Ley Fundamental proceden más bien de otros órganos o poderes"; y, en coherencia, el citado autor en sus consideraciones de lege ferenda\ sugiere que "al margen de los procedimientos constencioso-administrativos y del recurso de casación (...) debería establecerse un recurso directo por anticonstitucionalidad contra los reglamentos generales del Gobierno central o de los entes autónomos. También podría estudiarse, para casos excepcionales, la posibilidad de un recurso especial, por infracción de la Constitución contra las sentencias del Tribunal Supremo" ("Tribunal...", pp. 131-132).

10 Mientras que KELSEN considera que la medida debe consistir en un "acto contrario" al supuesto inconstitucional, GALEOTTI precisa que debe ser un "fatto giuridico" (ibidem, p. 507). Nos parece más correcta la matización de este último porque, como más adelante veremos, la erradicación de las leyes inconstitucionales en el Derecho estadounidense se produce, en realidad, por obra de la desuetudo. Los hechos jurídicos a los que se alude en el texto son los hechos jurídicos en sentido lato, que comprenden los actos y los hechos jurídicos stricto sensu.

11 Desde un punto de vista lógico parece que el fin de conservación de la normativa constitucional reclama, para su salvaguarda, o bien la omisión de actos de perfeccionamiento, o un control preventivo que impida la aprobación que atente contra ese propósito de conservación. Desde el mismo punto de vista, cabe afirmar que si hay algún caso que reclame un control preventivo preceptivo u obligatorio sería este, pues habría que impedir la mera existencia de actos que pongan en peligro el afán de conservación.

12 Para la distinción entre la actividad preventiva y sucesiva pueden servir las observaciones de C. CERETI ("Funzione legislativa...", p. 50), quien distingue el tipo de medida: "preventiva se consiste nell'aggiungere ad un atto, un elemento necessario per la sua validità od esecutorietà mediante la concesione di una approvazione concorrente alla perfezione dell'atto stesso; succesiva se consiste in un riesame dell'atto già entrato in vigore e vale a toglierli la validità che esso aveva già raggiunta, impedendo all'atto controllato di continuare ad esercitare la sua efficacia. Queste caratteristiche generali, ricorrono per tutti i controlli indipendentemente dalla classificazione degli organi che li esercitano e dalle funzioni in cui rientrano".

13 C. LAVAGNA, Istituzioni..., pp. 531-532. En sentido esencialmente coincidente, S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", p. 507. Estimamos que también debe considerarse como integrante de la sanción de la actividad de garantía la inaplicación de la norma inválida. Tanto S. GALEOTTI (op. cit., p. 505) como F. MODUGNO (L'invalidità..., vol. I, pp. 126 y 173) exigen como requisito esencial que la medida antagonista del supuesto inconstitucional esté prevista ─"preordinata"─ por la Constitución. Nosotros no lo consideramos esencial, por la noción de las garantías de la Constitución que ya se ha anticipado.

15 S. GALEOTTI, ibidem, p. 508. También sostiene esta opinión F. MODUGNO, ya que considera que "non è concepibile, cioè, un sindacato di un soggetto o di un organo sui suoi stessi atti. Il concetto di autocontrollo è giuridicamente una contradictio in adiecto" (L'invalidità..., vol. I, p. 56). La rotunda afirmación de MODUGNO nos parece contradictoria con la realidad jurídica, al menos por dos razones. Si se identifica el control con la necesidad o facultad de reexamen, el «autocontrol jurídico» no sólo es posible, sino que es la única razón de ser de dispositivos tales como los recursos de reposición, reforma o súplica. Es más, si concentramos la atención en los órganos parlamentarios parece incontrovertible que puede darse el autocontrol jurídico sobre los actos del Parlamento o de sus miembros en razón de los cometidos de los Presidentes, de sus Mesas o de sus Comisiones (permanentes o de investigación), o como consecuencia de la fiscalización de una fracción del órgano (minorías o grupos parlamentarios), o, en definitiva, por la constitución de Comités ad hoc en el seno de la Cámara para la fiscalización de la regularidad constitucional de los actos legislativos, lo que sucede aún hoy en día en algún Estado socialista.

16 Advertimos que en este trabajo se utilizará el término «heterocontrol» para designar el control externo entre órganos pertenecientes a poderes distintos, y el de «autocontrol» para aludir a la fiscalización entre órganos de un mismo poder, aunque de carácter interorgánico. Sabemos que esta abreviación, que no obedece solamente a razones de comodidad, puede entrañar cierta equivocidad. Tal vez hubiera sido posible evitarla incorporando un neologismo y distinguiendo entre «heterocontrol», «endocontrol» y «autocontrol», vocablo este último que podría reservarse para el supuesto de la fiscalización de un órgano sobre sus propios actos. Sin embargo, nos ha parecido que el empleo de «endocontrol» podría sembrar mayor confusión. En consecuencia, debe entenderse que, si no se hace ninguna puntualización, el «autocontrol» puede consistir en la fiscalización interorgánica en el seno de un mismo poder.

20 Justificamos este procedimiento sistemático un tanto heterodoxo por un doble orden de motivos. Por una parte, porque en el primer Estado de Derecho se consideraba que la función esencial de la Constitución era justamente la de proporcionar garantía a los derechos fundamentales, lo que explica la reiterada e históricamente probada sustitución de la idea de garantía de la Constitución por la de las garantías constitucionales de naturaleza subjetiva. Y, por otra, porque queremos que se ponga suficientemente de manifiesto que a lo largo de esa evolución histórica la garantía de los derechos fundamentales no se reducía a la garantía jurisdiccional, del mismo modo que nos proponemos resaltar que la garantía jurisdiccional prestó servicios en garantía de la Constitución, tanto frente a supuestos de inconstitucionalidad directa como ante casos de inconstitucionalidad indirecta.