Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Por el momento ya sabemos que las garantías de la Constitución forman parte de la categoría genérica de las garantías jurídicas y que, más concretamente, pertenecen al subgénero de las garantías del Derecho objetivo. Igualmente, damos por supuesto que son garantías de la Constitución el conjunto de dispositivos jurídicos de seguridad que sirven para la protección de la normativa constitucional, ya sea directa o indirectamente.

El extremo que nos interesa precisar ahora es una más ajustada determinación de cuál es el fin del conjunto de garantías de la Constitución, es decir, establecer el interés para el que se han articulado dichas técnicas de protección. Ahora bien, en nuestro tratamiento de la dimensión teleológica de las garantías de la Constitución queremos realizar una puntualización previa antes de abordar la cuestión del fin. El aspecto teleológico que nos interesa ahora no es el fin último o remoto en razón del cual pueda explicarse la emergencia de los mecanismos de garantía de la Constitución; por el contrario, lo único que debemos determinar aquí es el fin próximo para el que se articulan dichos mecanismos, y que puede ser aprehendido y contrastado por medio del método lógico-dogmático ¹. En lo que se refiere a los eventuales fines remotos que puedan servir de justificación de las garantías de la Constitución, trataremos de ello más adelante con motivo de la reflexión en torno a la causa final de las garantías de la Constitución ².

Si resulta incontrovertible que las garantías de la Constitución integran una variedad de las garantías de Derecho público, ya es posible adelantar que el interés que esas garantías tratan de salvaguardar será un interés público. Precisando un poco más, mantiene que el interés perseguido por las garantías de la Constitución consiste, sic et simpliciter, en asegurar la efectiva vigencia de las normas constitucionales, o, en terminología más usual entre nosotros, en garantizar el valor normativo de la Constitución. El autor italiano se pronuncia resueltamente en este sentido cuando sostiene que:

"L'interesse alla cui tutela serve la garanzia costituzionale si può agevolmente rappresentare in una formulazione sintetica, come quello per cui la costituzione non patisca violazioni, e le sue disposizioni siano attuate ed osservate, da chiunque vi è tenuto in modo non diverso (...) da quello che vale per ogni altra norma giuridica (...) L'interesse così descritto si traduce nell'interesse a che la costituzione permanga intatta come sistema di valori normativi e conservi piena la sua efficacia e il suo vigore (...) Equivale a raffermare la positività, cioè l'effettiva vigenza [de la Constitución]" ³.

Teniendo presentes estas aseveraciones, pero refiriéndonos exclusivamente a aquellos sistemas basados en Constituciones rígidas, podemos añadir por nuestra parte que en este supuesto concreto el fin próximo al que estarán orientadas las garantías de la Constitución no es otro que el aseguramiento del principio de supremacía de la Constitución, principio que traduce aquella salvaguardia de la efectiva vigencia de la Constitución en el sistema de fuentes en los Ordenamientos de Constitución rígida. Precisamente porque este es el interés tutelado en dichos supuestos, podemos afirmar que la protección de la supremacía de la Constitución y de su eficacia normativa constituyen el fundamento teleológico de la garantía de las Constituciones rígidas y, al tiempo, la garantía de esta variedad de Constituciones es la condición jurídico-dogmática necesaria del principio de su supremacía y de su observancia efectiva ⁴. La garantía de la Constitución será accesoria con respecto al principio de supremacía de la Constitución y a su valor normativo, pero la consecución de estos fines es jurídicamente inconcebible sin la primera. De este modo, también se hará patente la relación entre garantía de la Constitución y categoría dogmática de ley, aunque sobre ello se tratará más adelante.

Para calibrar el alcance de ese interés consistente en la protección del principio de la supremacía de la Constitución y en el aseguramiento de su eficacia normativa, es necesario descomponer ese fin genérico en aquellos fines más específicos que se subsumen en el primero. Para ello nada mejor que reproducir en lo esencial una serie de precisiones de que, aunque están manifiestamente en la línea de las afirmaciones de transcritas supra, suponen una refinada clarificación y superación de las mismas, dado que contemplan solamente aquellos Ordenamientos asentados en Constituciones rígidas.

es consciente de que no basta con apreciar que las garantías de la Constitución tienen por fin la salvaguardia de la efectiva vigencia de las normas constitucionales, ni con indicar que su fundamento teleológico viene dado por el aseguramiento del principio de supremacía de la Constitución, puesto que pueden ser diversos los fines perseguidos, lo que dará lugar a diversos tipos de garantías de la Constitución. Según dicho autor, la primera distinción que habrá de efectuarse es entre las garantías que miren por la conservación y las que se propongan la observancia (o aplicación) de las normas constitucionales.

Las garantías de conservación de la Constitución pueden consistir o bien en prohibiciones de modificación de ciertas normas constitucionales (que serían las prohibiciones explícitas ─o límites absolutos─ ante la revisión constitucional, esto es, las cláusulas constitucionales de intangibilidad o límites explícitos o textuales a la reforma constitucional y las limitaciones temporales a la reforma, como las contenidas en el art. 375 de nuestra Constitución de Cádiz o en el art. 169 CE ⁵), o bien en la exigencia de una determinada forma para la modificación de las normas constitucionales (es decir, la rigidez derivada de un procedimiento agravado que hace incompetente al legislador ordinario para la revisión constitucional) ⁶.

Las garantías de observancia de la Constitución pueden, a su vez, subdividirse en dos tipos diferentes. Aunque unas pueden ir dirigidas a asegurar la actuación (el desarrollo, el cumplimiento diferido) por los poderes constituidos de aquellas normas constitucionales que incluyen directivas o instrucciones destinadas a dichos poderes ⁷, otras garantías de observancia de la Constitución serán del tipo de aquellas que se propongan evitar las violaciones o transgresiones de las normas constitucionales ⁸.

Pormenorizados ─de acuerdo con las aportaciones de ─ los polifacéticos fines en que se descompone la atención al interés genérico de la salvaguardia del principio de supremacía de la Constitución, queremos completar las tesis del citado autor con un par de observaciones personales que consideramos no exentas de interés.

Por una parte, sostenemos que ese desglose del interés de protección de la supremacía de la Constitución en aquellos dos fines parciales de la garantía de la conservación y de la observancia de la Constitución también puede formularse dogmáticamente acudiendo a la noción de la fuerza formal de la Constitución. Efectivamente, las garantías de conservación son, en realidad, garantías de la fuerza formal pasiva de la Constitución, y las garantías de observancia equivalen, con ciertos matices, a la protección de la fuerza formal activa de la Constitución. Es admisible efectuar esta última equiparación porque los afanes por asegurar la observancia de la Constitución y las miras por salvaguardar su fuerza formal activa vienen a significar lo mismo que garantizar la eficacia de la Constitución o, como apunta , aquella virtualidad de la Constitución de desplegarse con eficacia condicionante con relación a todo el Ordenamiento jurídico ⁹, de modo que genera la derogación (o la invalidez sobrevenida) de las normas anteriores que la contradigan y condiciona la validez de las normas posteriores.

Por otro lado, resulta que la meticulosa tipología de sobre la articulación del conjunto de fines parciales que integran el interés genérico del principio de la supremacía de la Constitución nos proporciona argumentos adicionales para rebatir, una vez más, sus propias tesis ya anteriormente criticadas. Nos referimos en concreto a su caracterización de las garantías constitucionales como un género del cual las garantías de la Constitución no son más que una especie, y su afirmación de que todas las garantías de la Constitución se traducen en último extremo en garantías constitucionales de naturaleza subjetiva.

En efecto, si acogemos la tesis que aquí se ha sostenido de que las garantías de la Constitución constituyen el presupuesto o fundamento de las garantías constitucionales, es posible la siguiente interrogación: ¿de qué tipo de garantía de la Constitución obtienen su fundamento las garantías constitucionales de tipo subjetivo? Tras una atenta reflexión, la respuesta nos llevaría a la conclusión de que las garantías constitucionales de carácter subjetivo únicamente derivarán del efectivo funcionamiento de los mecanismos dirigidos a asegurar la observancia o eficacia concreta de la Constitución y, para ser más precisos, solamente de aquellos destinados a evitar las violaciones que atenten contra las normas constitucionales. Parece innegable que de las garantías de la conservación de la Constitución nunca podrán derivarse garantías constitucionales de derechos o situaciones subjetivas ¹⁰, y parece altamente improbable que estas últimas puedan fundamentarse en aquellas garantías de la observancia de la Constitución dirigidas a la actuación de las normas constitucionales que incluyen directivas o instrucciones a los poderes constituidos. En realidad, la prioridad lógica de las garantías de la Constitución con respecto a las garantías constitucionales nos demuestra que la relación entre ambas nociones es la de causa jurídica (de carácter objetivo) y efecto jurídico (predominantemente subjetivo). Por lo demás, la distinción de entre género y especie nos parece un apresurado calco de la que había trazado entre garantías constitucionales «genéricas» y «en sentido estricto». Tras estas puntualizaciones, consideramos asimismo plenamente corroborada aquella opinión nuestra por la que rechazábamos que todas las garantías de la Constitución habrían de traducirse siempre en garantías constitucionales de situaciones subjetivas o de derechos subjetivos.

Si las garantías constitucionales son las consecuencias de protección derivadas de la normativa constitucional, nosotros consideramos, en contra de lo que sostiene , que todas las garantías constitucionales se traducirán necesariamente en garantías de la Constitución, pues la protección del interés tutelado por la garantía constitucional implica el aseguramiento de la observancia de la norma constitucional. Si se introduce el factor teleológico, puede sostenerse, además, que la mayoría de las garantías constitucionales operarán como garantías indirectas de la Constitución, aunque también se darán garantías constitucionales que sean a la vez garantías directas de la Constitución (como sucede, por ejemplo, con las limitaciones de carácter temporal a la reforma de la Constitución, o con la rigidez constitucional). Por último, debemos insistir en que pueden darse garantías de la Constitución que no sean garantías constitucionales ¹¹. Una vez sentado esto, creemos que queda suficientemente ratificada nuestra posición precedente de no admitir que las garantías de la Constitución fueran meras especies de la categoría genérica de las garantías constitucionales; es más, desde esta perspectiva puede sostenerse que en un planteamiento riguroso la noción de garantía la Constitución es un concepto más amplio que el que pueda llegar a construirse mediante la adición de todas las garantías constitucionales.

En cualquier caso, y soslayando estas disquisiciones, podemos compendiar el actual grado de aproximación a la noción de garantía de la Constitución afirmando que en el aseguramiento de la supremacía de la Constitución y de su observancia es en lo que se concreta la dimensión teleológica de su garantía, y que para atender a ese fin las garantías de la Constitución deben ir orientadas tanto a garantizar la conservación como a garantizar la observancia o la eficacia de la normativa constitucional.

Si aunamos lo esencial de las observaciones que se desprenden de las precisiones preliminares y de las referidas al aspecto teleológico de la noción de la que estamos tratando, a modo de conclusión provisional podemos recapitular señalando que deben ser consideradas garantías de la Constitución todo el conjunto de técnicas jurídicas que protegen directa o indirectamente el principio de supremacía de la Constitución y que pueden ir orientadas a la conservación o a asegurar la observancia y eficacia de la normativa constitucional.

Con este pronunciamiento, de nuevo se pone de manifiesto nuestra inclinación por una noción amplísima de la garantía de la Constitución, puesto que consideramos que podrá identificarse conceptualmente como integrante de esa noción una vasta y heterogénea gama de dispositivos de seguridad jurídica. En el apartado que sigue seremos un poco más concretos al aludir a aquellos mecanismos jurídicos de protección que entendemos como manifestaciones de la garantía de la Constitución. En este punto sólo nos resta por subrayar que, pese a la multiplicidad y heterogeneidad de los mecanismos en cuestión, el nexo dogmático de todos ellos aparece si se contemplan desde la vertiente finalista de la noción de la garantía de la Constitución, es decir, que todos ellos operan como dispositivos de protección del principio de la supremacía de la Constitución. Precisamente por eso, en la aproximación al tema que nos ocupa hemos comenzado examinando su dimensión teleológica, dado que la homogeneidad del fin es lo que permite singularizar y aglutinar técnicas tan diversas e incluso jurídicamente heterogéneas.

Con lo expuesto concluyen sustancialmente nuestras reflexiones acerca del aspecto finalista de la garantía de la Constitución. Sin embargo, antes de cerrar el apartado, vamos a reproducir unas sugerencias de que cabalmente habría que situar en la transición entre este y el siguiente epígrafe. también llega a la conclusión de que el fin de la garantía de la Constitución puede equipararse a una suerte de interés de síntesis, aunque entiende esto de modo diferente al nuestro, como podrá apreciarse en estas afirmaciones:

"Nella serie indefinitivamente aperta degli interessi che si esprimono nella società politicamente organizzata, e che l'ordinamento giuridico canonizza come meritevoli di tutela, l'interesse alla regolarità costituzionale è forse quello tecnicamente più differenziato dal punto di vista dell'evoluzione giuridica, l'ultimo, in un ordine logico e in base all'esperienza giuridica nota fin qui, ad essere enucleato e sviluppato dagli ordinamenti giuridici statuali. Esso appare come un interesse di sintesi e di chiusura, in cui si riassumono e convergono tutti gli interessi sostantivi e strumentali che già l'ordinamento abbia ritenuto, e che ancora possa ritenere nel suo sviluppo, come degni di tutela (...) Invero, mentre è coessenziale ad ogni ordinamento giuridico, anche a quello di società politiche primitive, la generale esigenza all'attuazione del diritto, che si esprime nella figura generale dell'autorità giudicante (...) corrisponde soltanto ad una fase più evoluta della civiltà giuridica l'avvertire, come esigenza distinta, meritevole di una speciale differenziata tutela entro il generale interesse all'attuazione del diritto, l'interesse all'attuazione del diritto che regola quel settore dell'ordinamento dove, come appunto nel diritto costituzionale, le ordinarie e comuni garanzie non valgono o sono spesso inservibili, data la posizione di supremazia rivestita, di norma, dai soggetti dei rapporti costituzionali" ¹².

Está bastante explícito que para la garantía de la Constitución responde a un interés de síntesis como consecuencia del término de la evolución del proceso histórico del Estado de Derecho, lo cual es plenamente coherente con su concepto restringido de las garantías de la Constitución. Nosotros también consideramos que, en cierto modo, la garantía de la Constitución expresa un interés de síntesis, pero, en cambio, como acogemos una noción amplia de la misma, lo entendemos no como producto de determinada evolución histórica, sino como debido a razones de índole lógico-dogmática. La explicación de las razones y del alcance de nuestra discrepancia con se encontrará más detalladamente en el apartado que sigue, en el que precisamente nos proponemos describir lo esencial de la evolución histórica de las garantías de la Constitución.

1 Puede afirmarse inmediatamente que dicho fin próximo de las garantías de la Constitución coincidiría con la voluntad del Constituyente de asegurarse la intangibilidad y aplicación de toda la normativa constitucional. Como se apuntará más adelante, el objetivo predeterminado por el Constituyente puede diferir del fin que posteriormente le atribuyan los poderes constituidos y, muy concretamente, del que se desprenda de ciertas jurisprudencias constitucionales.

2 Tenemos que posponer cualquier referencia acerca del fin remoto o causa final de las garantías de la Constitución, porque éste sólo puede ser apreciado una vez que nos hayamos adentrado en el objeto y estructura de la garantía, y estemos en condiciones de interpretar los datos que se derivan del conocimiento de la intensidad y dirección de la protección.

6 Se puede afirmar que la rigidez de la Constitución es, sin duda alguna, una garantía cuya dirección se orienta frente al legislador ordinario. Sin embargo, se trata de una garantía incompleta, pues, si bien la rigidez impide la derogación formal y explícita de las normas constitucionales, en cambio, por sí sola no puede evitar la aprobación de leyes inconstitucionales, de ahí que se haya podido afirmar que el control jurisdiccional de las leyes sea su complemento. Anticipando extremos sistemáticamente más propios de apartados subsiguientes, añadiremos que, en hipótesis, la falta de rigidez de una Constitución no excluye la emergencia de garantías de la Constitución y, por ende, de garantías constitucionales. Efectivamente, una norma de una Constitución flexible de aquellas que generan inmediatamente derechos y deberes subjetivos es potencialmente aplicable por los jueces ordinarios (y necesariamente aplicable en caso de ausencia de normas legales contrarias), con lo que estaríamos ante un supuesto de una efectiva garantía de la Constitución. Una vez efectuadas estas matizaciones, podemos precisar que la identificación del interés de las garantías de la Constitución que realiza GALEOTTI es más general y omnicomprensivo, ya que su definición del aspecto finalista puede servir tanto para las Constituciones flexibles como rígidas. Por el contrario, nuestra precisión del fin en el aseguramiento del principio de supremacía de la Constitución y la tipología que nos proporciona LAVAGNA sólo serían exactas con respecto a las Constituciones rígidas. Esta puntualización debe considerarse como advertencia general, que no será preciso reiterar puntualmente, ya que a partir de ahora ─y mientras no sea necesario hacer distingos─ consideraremos solamente la problemática de las Constituciones rígidas, por ser casi unánimes en el Derecho comparado contemporáneo.

7 Aquí se alude, como es notorio, a cuestiones de tanta importancia como la garantía de las normas «programáticas» de la Constitución, o como la posibilidad de controles sustitutivos en los supuestos de omisión o inactividad de los poderes públicos obligados constitucionalmente... Queremos dejar anotado, para una consideración ulterior, que LAVAGNA afirma que uno de los procedimientos para asegurar la actuación de este tipo de normas es el control del electorado, lo que nos demuestra que este autor también asume la noción amplísima de las garantías de la Constitución (vd. Istituzioni..., p. 529).

8 Toda la clasificación precedente la hemos tomado prestada de C. LAVAGNA, ibidem, pp. 527-532. De admitirse esta clasificación, es evidente que estarán dotados de mayor rigor dogmático aquellos textos constitucionales que hayan sistematizado en una única parte todo lo relativo a la revisión de la Constitución y su garantía por medio de Tribunales Constitucionales, lo que sí se hizo en el italiano y el portugués, pero no en el alemán occidental, el francés y el español. Resulta evidente, por otro lado, que los cometidos de los Tribunales Constitucionales deben inscribirse en principio entre los de garantía de la observancia; sirva de corroboración provisional que en el Coloquio de Heidelberg de 1961 sobre la jurisdicción constitucional se adoptó como punto de partida de los debates la siguiente definición : "es jurisdicción constitucional todo procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo garantizar la observancia de la Constitución" (citado por J.L. CASCAJO, "La jurisdicción...", p. 161).

10 Las prohibiciones explícitas de revisión constitucional están orientadas por lo general a la protección de principios esenciales de la configuración de la forma de Estado o de gobierno, por lo que difícilmente pueden derivar de ellas verdaderas garantías constitucionales de carácter subjetivo. Otro tanto cabe afirmar en lo que respecta a la rigidez. La rigidez, como mecanismo de garantía, significa la protección jurídico-positiva de la pretensión del Constituyente de condicionar a su voluntad la actividad de los poderes constituidos; todo lo más ─y desde otra perspectiva─ podrá suponer una garantía para la minoría parlamentaria; de ahí que habría que ampliar excesivamente (hasta forzarlos) los contornos dogmáticos de las garantías constitucionales de carácter institucional para llegar a admitir que las garantías inherentes a la rigidez se traducen en auténticas garantías institucionales. En definitiva, este tipo de dispositivos garantistas jamás darían lugar a garantías constitucionales de derechos subjetivos. G. CHIARELLI afirma al respecto que "non può identificarsi la costituzione con un sistema di garanzie, inteso come tutela del cittadino contro l'arbitrario o illegittimo esercizio dei pubblici poteri. Tuttavia la preminenza della legge costituzionale sulle altre (...) implica sempre una garanzia (...) dei principi di organizzazione politica in essa contenuti" ("Appunti...", p. 534). En contra de nuestra opinión, L. AGUIAR entiende que "desde la separación de poderes a la suspensión de garantías constitucionales, pasando por la reforma constitucional o cualquier otra técnica limitativa o configuradora de los derechos (en suma, todo el orden jurídico), no son más que instrumentos al servicio de una mayor plenitud del sistema de valores contenido en los derechos fundamentales" ("Las garantías...", p. 112). Exponemos esta opinión como expresión de una visión amplísima de las garantías de los derechos fundamentales que sirve de apoyo para nuestra concepción amplísima de las garantías de la Constitución.

11 Para aducir un ejemplo de nuestro Ordenamiento remitimos a la garantía de la Constitución derivada del art. 5º.4 de la LOPJ ("En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional"), que no puede ser considerada una garantía constitucional.