Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

La necesidad de este subapartado dedicado a una serie de precisiones preliminares de carácter crítico sobre la noción de garantía de la Constitución se demuestra por el hecho de que es preciso, antes de cualquier desarrollo acerca de este instituto garantista, definir de antemano los contornos dogmáticos de las garantías de la Constitución, dado que se trata de un concepto de suma labilidad que tiende a perderse entre un conjunto de nociones afines pero no coincidentes.

En primer lugar, queremos llamar la atención sobre un cierto fenómeno de oscurecimiento histórico de la noción de las garantías de la Constitución que es perceptible en los textos constitucionales e incluso en la doctrina, lo que hace que, pese a las apariencias, la reflexión contemporánea sobre la cuestión tenga algo de novedosa. En efecto, si nos limitamos al ámbito europeo históricamente más cercano, podemos apreciar que la idea de las garantías de la Constitución era algo perfectamente asumido por la doctrina hasta el periodo de entreguerras, por lo que se veía claramente reflejado y reconocido en los textos constitucionales. Así, en la Constitución suiza de 1874, pese a que el sistema de garantías de la Constitución de la Confederación no es muy avanzado, se incorporaba ya la noción de garantías de la Constitución en su articulado (vd., por ejemplo, art. 85 de dicho texto). La noción de garantía de la Constitución aparece continuamente en los escritos de , hasta el punto de que se incluye en el título de uno de sus más relevantes trabajos sobre la cuestión ¹, y por eso la Parte Sexta de la Constitución Federal Austriaca de 1920 se titula «Garantías de la Constitución y de la Administración» (Garantien der Verfassung und Verwaltung). Y, sin ir más lejos, en nuestra Constitución de 1931 aparece un Título IX dedicado a «Garantías y reforma de la Constitución» ². Esta breve descripción ─que no ha querido ser detallada─ basta para comprobar que hasta ese momento la noción de garantía de la Constitución era algo usual que no planteaba mayores dificultades.

Sin embargo, a partir de esos documentos la noción parece extraviarse, tanto en la doctrina como en las Constituciones. Por de pronto, nuestra propia Constitución de 1931 denomina al órgano garante de la Constitución «Tribunal de Garantías Constitucionales» (esta connotación de tinte subjetivista estaba ausente en el Anteproyecto de Constitución, que denominaba al órgano, como en nuestros días, «Tribunal Constitucional»). La Constitución italiana de 1947 dedica el Título VI al Tribunal Constitucional y a la revisión de la Constitución bajo la denominación de «Garanzie costituzionali». Y en nuestra Constitución de 1978 ya no aparece la noción de garantía de la Constitución, pero sí la de «garantía de libertades y derechos fundamentales» (Capítulo cuarto del Título I CE) y la de «garantías constitucionales» para referirse a las funciones del Tribunal Constitucional (vd. art. 123.1 CE). Por eso denunciamos ese cierto carácter lábil de la noción de garantías de la Constitución, ya que parece deslizarse insensiblemente hacia la categoría de las «garantías constitucionales» ³, cuando ─como más adelante pretendemos demostrar─ son expresiones que distan mucho de ser sinónimas.

No obstante, conviene puntualizar que la Constitución portuguesa de 1976, en su Parte IV, recuperó la noción y la terminología adecuada, ya que su enunciado es el de «Garantia e revisa^~o da Constituiça^~o» ⁴. Este último dato, pese a no ser decisivo, nos anima a emprender la necesaria labor de depuración conceptual.

Hay que reconocer, en cambio, que la errática presencia de la noción de las garantías de la Constitución en los textos constitucionales y en la doctrina nos replantea la cuestión de la necesidad o conveniencia del tratamiento de esta categoría. La experiencia demuestra que para dar cuenta del fenómeno de la generalización del control de validez de las leyes o del reforzamiento de la protección de la normativa constitucional no ha sido imprescindible tomar como punto de partida el examen de la garantía de la Constitución, y ha podido abordarse a partir de otras nociones tales como las de «control de constitucionalidad» o de «jurisdicción constitucional». Dicho de otro modo, podría objetársenos una crítica del siguiente tenor: ¿qué sentido tiene la exhumación de la noción de la garantía de la Constitución y la profundización en la indagación sobre la misma, cuando la doctrina ha sustituido pacíficamente su consideración por otras nociones como las mencionadas, que se muestran tanto o más operativas?

Por el momento, sólo podemos hacer frente a esta crítica señalando que las tres nociones no son rigurosamente equivalentes, pues la de las garantías de la Constitución es dogmáticamente más amplia, porque, lógicamente, abarca a las otras dos; y, además, podemos añadir que la contemplación de las garantías de la Constitución permite contactar con un importante debate en la doctrina foránea ─especialmente en la italiana─, debate que es uno de los más característicos del contemporáneo y tardío Estado de Derecho. Efectivamente, refiriéndose al tema que nosotros identificamos como el de las garantías de la Constitución, advierte que:

"La riflessione scientifica su queste structure degli ordinamenti costituzionali si è manifestata in tempi alquanto recenti in corrispondenza delle nuove e significative estrinsecazioni positive che il fenomeno della garanzia costituzionale, nella figura delle corti o tribunali costituzionali, ha assunto nel costituzionalismo contemporaneo, soprattutto in quello successivo al secondo conflitto mondiale" ⁵.

Con estas afirmaciones estimamos provisionalmente probada la importancia de la cuestión, así como la relativa novedad de la misma (pese a ese enraizamiento en las doctrinas del pasado, que ya hemos documentado someramente). Precisamente esa cierta novedad impide admitir como definitivamente consolidados algunos innegables logros doctrinales, lo cual, a su vez, nos permite la libertad suficiente para abordar el tema a nuestro mejor entender. En cuanto a la conveniencia concreta de enfrentar la noción de garantía de la Constitución, y no aquellas otras que muchas veces la han sustituido por su aparente equivalencia, se verá definitivamente demostrada cuando hayamos profundizado convenientemente en la cuestión (remitimos concretamente al epígrafe 2.3.4).

Una vez asentada, cuando menos, la conveniencia del examen de la noción de garantía de la Constitución, hemos de pasar a definir sus perfiles conceptuales. Esta definición vamos a obtenerla por medio de diversos grados de aproximación sucesiva mediante una suerte de mayéutica jurídica en la que tendremos en cuenta fundamentalmente la tradicional concepción de las «garantías constitucionales», corrigiéndola con las exigencias derivadas del Derecho objetivo.

Como nos recuerda , "la palabra «garantía» es específicamente francesa" y "equivale a «seguridad» o, más exactamente, «instrumento de seguridad»^" ⁶; y, como precisa , toda reflexión lógico-dogmática acerca de cualquier instituto de garantía debe comenzar por resaltar su naturaleza accesoria ⁷. Accesoriedad que no supone infravaloración de su importancia y significado ⁸, sino que denota la dependencia del instituto garantista respecto a un fin: el interés que se trata de proteger. En abstracto, la garantía es un mecanismo de seguridad, una técnica de conservación de algo que se considera digno y merecedor de tutela.

Moviéndonos en el mismo plano especulativo, puede sostenerse que la garantía jurídica es aquella técnica prevista por el Ordenamiento ⁹ y orientada a la protección de un interés jurídico reconocido (: valor o bien jurídico) frente ─o con relación─ a la producción y aplicación del Derecho objetivo o a comportamientos privados ilegítimos ¹⁰. Dentro del género de las garantías jurídicas, y atendiendo a la naturaleza del interés protegido, pueden distinguirse las garantías de los derechos subjetivos o de las situaciones jurídicas subjetivas de las garantías del Derecho objetivo, esto es, las de determinadas normas o actos normativos (por ejemplo, la garantía de la Constitución o la de las leyes) ¹¹.

Ahora ya podemos avanzar que entendemos por garantías jurídicas de la Constitución el conjunto de dispositivos previstos por el Ordenamiento para asegurar la protección de la normativa constitucional. Una protección que es necesaria, puesto que, como afirma , la Constitución (y el complejo normativo que incorpora) "lungi dall'essere, quasi per virtù sua, irrefragabile, è esposta, come ogni norma del comportamento umano, al pericolo di violazioni e di inosservanze"; de ahí que también necesite de particulares mecanismos de seguridad, es decir, de garantías jurídicas de las normas constitucionales apropiadas a su naturaleza ¹².

Una vez llegados a este punto, hemos de detenernos en la ilación del concepto de las garantías de la Constitución, porque son absolutamente imperiosas una serie de precisiones de índole terminológica y conceptual que nos permitan desenmarañar la generalizada confusión entre las «garantías de la Constitución» y las «garantías constitucionales». Una confusión que hemos visto deslizarse en nuestro constitucionalismo histórico, y que está, sorprendentemente, difundida en la doctrina italiana.

ya puso de manifiesto que las nociones respectivas de garantías de la Constitución y garantías constitucionales no se pueden identificar conceptualmente, aunque no llegó a extremar suficientemente la distinción con una terminología bien decantada. En efecto, el citado autor italiano sostiene que es preciso distinguir dogmáticamente la acepción genérica de la «garanzia costituzionale» de la restringida o estricta. Según , es muy frecuente utilizar la expresión garanzia costituzionale con un significado genérico y empírico, concretamente en los supuestos en que se quiere indicar que las normas constitucionales son el instrumento que permite obtener el fin de asegurar especialmente ciertas situaciones o instituciones jurídicas, de tal modo que puede afirmarse que está constitucionalmente garantizada su estabilidad o certeza. Por el contrario, la noción estricta de la garanzia costituzionale tendría un significado muy distinto y mucho más preciso, pues, como sostiene el mismo :

"In un'altra accezione, più ristretta e rigorosa, l'espressione garanzia costituzionale designa (...) tutti quei meccanismi giuridici di sicurezza che l'ordinamento costituzionale preordina al fine di salvaguardare e difendere l'integrità del suo valore normativo, cioè la sua stessa esistenza (...) Nel primo uso dell'espressione, la costituzione (cioè l'aggancio, la previsione di un certo valore giuridico in costituzione) è essa stessa ciò che fornisce la sicurezza, la garanzia; la costituzione diviene logicamente il soggetto dell'azione del garantire (...) Nell'altra e più ristretta accezione di garanzia costituzionale, la costituzione viene assunta, non come ciò che garantisce, ma, al contrario, come ciò che, unitariamente e nelle sue parti, abbisogna d'essere garantito; la costituzione diventa qui logicamente l'oggetto della garanzia, non il soggetto dell'azione garantista" ¹³ ¹⁴.

Como se puede comprobar, la distinción conceptual de ambas nociones está ampliamente presente en la visión del tema por ; sin embargo, no llega a la consecuencia lógica del deslinde terminológico, conformándose con la distinción de los sentidos genérico y preciso de «garantía constitucional». Esta confusión ─que, de modo generalizado, enseñoreó la doctrina italiana ¹⁵─ puede ser, en nuestra opinión, la consecuencia de la combinación de varios factores. Por una parte, debe de haber influido en dicha doctrina el enunciado del Título VI de la Constitución italiana («Garanzie costituzionali») ¹⁶, aunque, en realidad, se trata de un apartado que incluye tanto el control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional como la regulación del procedimiento de revisión constitucional, que son ambos dispositivos de garantía de la Constitución susceptibles de dar lugar a garantías constitucionales. También es posible que la confusión se deba a ese fenómeno de oscurecimiento histórico al que ya hemos hecho alusión, pues parece cierto que es mucho más frecuente el uso de la expresión «garantías constitucionales» que el de «garantía de la Constitución». Esto se explicaría tanto por el debilitamiento de la presencia de la noción de la garantía de la Constitución en un largo periodo histórico como por la mayor preocupación por la perspectiva subjetivista del Derecho, que hace absolutamente evidente y necesaria la noción de las garantías constitucionales de los derechos subjetivos fundamentales, aunque pueda llegar a prescindir de su dimensión objetiva, pese a que constituye su fundamento.

Sea como fuere, nosotros distinguiremos desde ahora las nociones de garantías constitucionales (que son aquellos mecanismos que considera como garantías constitucionales en sentido genérico) y garantías de la Constitución (que dicho autor califica de garantías constitucionales en sentido estricto, y que son aquellas técnicas tendentes a la protección de la Constitución). Por eso entenderemos que las garantías constitucionales son las consecuencias de aseguramiento derivadas de las normas constitucionales y las garantías de la Constitución son aquellos dispositivos destinados a la protección de la normativa constitucional.

Decíamos que la doctrina italiana parece que comienza a superar recientemente esa sorprendente confusión, y ello puede probarse reproduciendo algunas interesantes precisiones de :

"Bisogna distinguere, in proposito, fra garanzie costituzionali (in genere) e garanzie della Costituzione (in particolare). Garanzie costituzionali sono le garanzie poste o comunque ricavabili dalla Costituzione. Quando si parla di garanzia costituzionale si intende perciò una garanzia la cui caratteristica non è di avere ad oggetto la Costituzione, ma di derivare da essa (...) Secondo una terminologia classica, inoltre, per garanzia costituzionale devesi intendere ogni garanzia offerta dalla Costituzione al cittadino, anzi all'individuo, sia di fronte allo Stato, sia eventualmente ad altri soggetti" ¹⁷. "Le garanzie della Costituzione, invece, riguardano i vari meccanismi di sicurezza che l'ordinamento costituzionale contiene per garantire se stteso. E chiaro che esse pure sono delle garanzie costituzionali: sia nel senso generale di essere previste dalla Costituzione; sia in quello tradizionale di garanzie soggettive (...) mentre, nella misura in cui ciò sia ammesso, ogni garanzia della Costituzione si tramuta anche in garanzia costituzionale soggettiva" ¹⁸.

Consideramos que con estas afirmaciones de podemos dar por zanjada la discusión acerca de la terminología apropiada para designar la disparidad nocional, que, para nosotros, no puede tener otra solución que la apuntada por este último autor citado. Ahora bien, en el texto que reproducimos se mantienen una serie de afirmaciones con las que discrepamos radicalmente, lo cual nos fuerza a nuevas delimitaciones conceptuales. No creemos que la relación entre ambas nociones sea la del género (garantías constitucionales) y la especie (garantías de la Constitución), pues, como diremos enseguida, la relación dogmática es muy otra. Tampoco puede mantenerse que las garantías de la Constitución sean garantías constitucionales por el simple hecho de estar previstas en la Constitución; y no puede sostenerse por dos razones: primera, porque esta asimilación o simplificación aparentemente obvia entraña un desconocimiento de la diversa naturaleza de las garantías de la Constitución y de las garantías constitucionales; y, segunda, porque resulta que, tanto en la teoría como en la práctica, pueden llegar a desplegarse múltiples garantías de la Constitución sin que hayan sido previstas en las normas constitucionales ¹⁹. Y, por último, tampoco es exacto que todas las garantías de la Constitución terminen operando como garantías constitucionales subjetivas, del mismo modo que no lo es que todo el Derecho objetivo se traduzca o descomponga en una serie de derechos subjetivos.

Es cierto que la relación dogmática entre ambas nociones es muy intensa, pero no tiene las características que le atribuye , sino más bien las contrarias. Estimamos que la verdadera relación es la siguiente: en un planteamiento estrictamente lógico-jurídico las garantías de la Constitución constituyen el presupuesto jurídico-positivo (o fundamento jurídico sin más) de las garantías constitucionales. Es decir, en virtud de esa prioridad lógica, no podrán existir garantías constitucionales si no hay garantías de la Constitución (las que fueren); afirmar lo contrario sería incurrir en el error de creer que las normas constitucionales se aseguran a sí mismas, error que ya ha sido denunciado con anterioridad ²⁰. Una vez establecido esto, ya tenemos otro dato adicional para justificar por qué es necesario comenzar por el examen de la noción de garantía de la Constitución para contemplar en su contexto el control de constitucionalidad. Y a la inversa: si seguimos profundizando en dicha noción, podremos corroborar aún mejor la razón que nos asiste cuando sostenemos que la garantía de la Constitución es el presupuesto lógico-dogmático de cualquier instituto garantista de carácter constitucional.

En este lugar de precisiones preliminares también estamos obligados a aludir a la polémica cuestión de las «garantías institucionales», con especial atención a su evolución histórico-dogmática. Las primeras reflexiones sobre la noción de las garantías institucionales o Einrichtungsgarantien se deben a y están asociadas al art. 127 de la Constitución de Weimar, que reconocía la autonomía administrativa de los Municipios. Los planteamientos iniciales de sobre la figura en cuestión pueden resumirse en las siguientes afirmaciones:

"Mediante la regulación constitucional, puede garantizarse una especial protección a ciertas instituciones. La regulación constitucional tiene entonces la finalidad de hacer imposible una supresión en vía legislativa ordinaria. Con terminología inexacta se suele hablar aquí de derechos fundamentales, si bien la estructura de tales garantías es por completo distinta, lógica y jurídicamente, de un derecho de libertad (...) La garantía institucional es, por su esencia, limitada. Existe sólo dentro del Estado, y se basa, no en la idea de una esfera de libertad ilimitada en principio, sino que afecta a una institución jurídicamente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimitada al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aun cuando las tareas no estén especializadas en particular, y sea admisible una cierta «universalidad del círculo de actuación»" ²¹.

Si bien la construcción está ligada inicialmente a la autonomía municipal ²² y, por tanto, a una institución jurídico-pública en sentido estricto, en la misma obra de se extiende la categoría a otros institutos jurídicos de índole privada (como, por ejemplo, el matrimonio como fundamento de la familia). Por eso, con el tiempo, en la doctrina alemana llegaría a distinguirse entre las institutionellen Garantien y las Institut Garantien, aunque se trata de una distinción con claras tendencias a difuminarse ²³.

Esta elaboración doctrinal no tuvo una recepción especialmente reseñable ni en la literatura jurídica italiana ni en la francesa ²⁴; sin embargo, sí ha dado lugar a un intenso y elaborado debate en la doctrina alemana de la segunda postguerra ²⁵. Por lo general esta doctrina insiste en la no plena coincidencia entre garantía institucional y derecho fundamental, como también ponen de manifiesto las siguientes tesis de :

"La garantía institucional está entre el puro derecho subjetivo y la garantía exclusivamente jurídico objetiva. Garantiza a la institución en cuanto tal, pero concede también a los legitimados a partir de la garantía institucional objetiva una posición jurídica subjetiva para rechazar intervenciones en la esfera de garantía. Para ello están a disposición los instrumentos jurídicos de los procedimientos administrativos y constitucionales" ²⁶.

Por lo que a nuestra doctrina se refiere, merece ser destacada la primera recepción de la figura por , quien indicaba que "al lado de las clásicas libertades, de los derechos individuales, en que lo predominante era el factor «persona física», existen hoy «garantías institucionales», que no se preocupan del Individuo en sí, antes bien atienden a la institución, a una comunidad, natural u organizada, en cuanto tal" ²⁷. En la doctrina posterior a la Constitución de 1978 se refirió a la categoría ²⁸, y le dedicó una monografía en la que, además de dar cuenta del estado de la cuestión en la doctrina alemana, propugnaba su incorporación a la dogmática constitucional española ²⁹, lo que se produjo inmediatamente.

Nuestro Tribunal Constitucional acude a la construcción de la garantía institucional como fundamento de la autonomía de los Entes locales en la STC 32/1981, de 28 de julio, y lo sustancial de su doctrina se recoge en los siguientes pasajes de los fundamentos jurídicos 2º y 3º:

"El orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar" ³⁰.

En Sentencias posteriores se sigue utilizando la noción, siendo especialmente destacable la STC 26/1987, de 27 de febrero, en cuyo fundamento jurídico 4.a), refiriéndose a la autonomía universitaria, se sienta la doctrina de que "derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce constituyen también garantías institucionales, aunque, ciertamente, existan garantías institucionales que (...) no están configuradas como derechos fundamentales". Esta Sentencia fue objeto de varios e interesantes votos particulares; el Magistrado Díez-Picazo admitió en uno de ellos que "los derechos fundamentales suponen siempre «garantías institucionales», si bien, como es lógico, no las agotan", y el Magistrado Rubio Llorente sostuvo más drásticamente en el suyo que "las garantías institucionales, como las del instituto, no son, en la doctrina que establece estas distinciones, sino variedades de los derechos fundamentales".

Como se puede comprobar, se ha llegado a un punto en el que se acusa una aguda discrepancia en los contornos de la noción. Por nuestra parte, estimamos que no debemos terciar en la polémica, y nos conformamos con subrayar algunos aspectos problemáticos que aparecen ligados con las garantías institucionales: a) la protección derivada de este tipo de garantías tiene una evidente tendencia a configurarse como una conservadora defensa del statu quo ³¹; b) la admisión de la categoría implica la ruptura definitiva de la distinción tradicional entre parte dogmática y orgánica de la Constitución; c) con su presencia, se acentúa la desaparición de fronteras entre instituciones jurídico-públicas, instituciones jurídico-privadas, e incluso institutos jurídicos; d) la garantía institucional puede ser al tiempo un espacio de penetración de los derechos colectivos de grupos sociales y un medio de la difuminación de sus contornos como auténticos derechos fundamentales; y e) en fin, con este tipo de garantía nos encontramos ante una nueva manifestación de la insuficiencia de la clásica construcción dogmática de los derechos públicos subjetivos.

Puede añadirse que desde la primera formulación de la noción de la garantía institucional ha sido siempre oscura su auténtica relación dogmática con los derechos fundamentales. Hoy resulta patente que sus respectivos ámbitos nocionales llegan a superponerse, aunque no coinciden plenamente, así como que es imposible establecer cualquier tipo de relación género/especie entre derechos fundamentales y garantías institucionales. Por nuestra parte, nos limitamos a apuntar que estamos en presencia de categorías dogmáticas muy próximas en su estructura, porque derechos fundamentales y garantías institucionales son semejantes en cuanto a su dimensión objetiva, puesto que ambos se constituyen en límites frente al legislador, y pueden ser también semejantes en su vertiente subjetiva, ya que, aun cuando no sea necesario, la garantía institucional puede servir de elemento de anclaje de acciones procesales, incluso de carácter constitucional, susceptibles de hacer valer los intereses protegidos por la garantía institucional.

Por lo que respecta a su relación con las garantías constitucionales, parece dogmáticamente indudable que las garantías institucionales no son más que una especie del género de dichas garantías constitucionales. Para ser más precisos, las «garantías constitucionales de carácter institucional» podrían singularizarse por las siguientes características: a) sólo son jurídicamente posibles en Ordenamientos basados en Constituciones rígidas; b) la protección del interés garantizado institucionalmente se dirige esencialmente frente al legislador; y c) por ello, en dichos sistemas jurídicos deben haber sido establecidos dispositivos de heterocontrol de la constitucionalidad de las leyes. En definitiva, y por lo que más interesa en este lugar, con el surgimiento y consolidación de la garantía institucional se pueden asociar estos tres datos: 1) el concepto implica una constatación más de que las garantías constitucionales no se reducen al aseguramiento de los derechos fundamentales; 2) el descubrimiento de la garantía institucional parece deberse a la protección constitucional de determinados institutos e instituciones, y su carácter problemático parece deberse a las facilidades de acceso a procedimientos de garantía de índole subjetiva, como el recurso de amparo; 3) es previsible que las garantías constitucionales terminen equiparándose a la suma de la garantía de los derechos fundamentales y las garantías institucionales, dada la tendencia expansiva de la garantía institucional y su constante justificación por nuestra jurisprudencia constitucional en razón de la significación garantista de tipo objetivo de los reconocimientos constitucionales (incluidos los relativos a los derechos fundamentales).

Superadas las inevitables discusiones en torno a los perfiles conceptuales que configuran la noción de las garantías de la Constitución, vamos a esbozar unas primeras clasificaciones de las mismas que nos acercarán aún más a sus contornos teóricos.

En rigor, la primera distinción que hay que considerar es la tradicional y polémica separación ─dentro de las garantías de Derecho público─ entre las «garantías jurídicas» y las «garantías políticas». Para ello nos bastarán como referencia los argumentos de un autor clásico como , aunque sólo sea porque su contribución se produce en un momento histórico crucial: en el tránsito del siglo al , que es cuando ya se había experimentado suficientemente sobre los resultados de las diversas técnicas garantistas del Estado de Derecho en evolución. Estas son las tesis esenciales de :

"Como en todo Derecho, el Derecho Público conoce tres clases de garantías: sociales, políticas y jurídicas (...) Las garantías políticas consisten en las relaciones reales de poder existentes entre los factores políticos organizados (...) La garantía política de más importancia en la organización del Estado radica en la naturaleza de la división de poderes, que alcanza su expresión en la organización del Estado (...) Las garantías jurídicas se distinguen de las sociales y políticas en que sus efectos son susceptibles de un cálculo seguro. Lo que puede no serlo es saber si van a ser o no reconocidos en casos particulares, si son suficientes en sus disposiciones concretas, si se las aplicará en todas las circunstancias; pero estas son deficiencias que acompañan a todo el hacer humano (...) Las instituciones jurídicas mediante las cuales aquellas garantías se obtienen, se dividen en cuatro clases: de fiscalización, de responsabilidad individual, función jurisdiccional y medios jurídicos. La fiscalización, esto es, el examen de que son objeto las acciones de los órganos y miembros del Estado, tomando como pauta para ello normas determinadas, puede ser jurídica o política" ³².

Como puede verse, en esta primera distinción el elemento clave es el cálculo seguro de la efectividad de la garantía, de modo que las garantías jurídicas parecen ser las garantías con seguridad jurídica, y las demás las que carecen de ella. Nosotros rechazamos este criterio y ─aunque posteriormente tendremos que volver a discutir la distinción entre garantías sociales, políticas y jurídicas─ queremos dejar expuesta en este lugar nuestra afirmación de que la distinción no puede efectuarse en razón de la efectividad de la garantía, por lo que todo mecanismo de protección previsto en el Ordenamiento jurídico constituye una garantía jurídica, con independencia de sus resultados o efectividad práctica ³³. De modo que consideraremos como garantías de la Constitución todos aquellos dispositivos jurídicos aptos para la protección de la normativa constitucional, con tal de que estén previstos en el Ordenamiento o que se desprendan de su funcionamiento, cualesquiera que fueren sus efectivos resultados. Precisamente lo interesante consistirá en observar el porqué de su escasa efectividad práctica y examinar los remedios que ha sido necesario arbitrar.

De lo que llevamos dicho se desprende que la noción de garantías de la Constitución que acogemos es un concepto amplísimo de las mismas, susceptible de identificarlas en una vasta y heterogénea gama de técnicas jurídicas de protección. Ello se pone mejor de manifiesto en las siguientes clasificaciones de las diversas garantías de la Constitución. Si hemos tenido que discrepar con en cuanto a la relación dogmática entre garantías de la Constitución y garantías constitucionales, en cambio nos adherimos sin reservas a sus atinadas clasificaciones de las garantías de la Constitución. Refiriéndose a ellas precisa lo que sigue:

"Essi si prestano a varie suddistinzioni. Innanzitutto in garanzie esplicite ed implicite, e seconda che dipendano da norme espressamente formulate, ovvero da gruppi, spesso ampi ed eterogenei, di norme presi nella totalità composita dei loro effetti. Ogni Costituzione, oltre a contenere norme particolarmente idonee ad assicurare la propria conservazione ed osservanza, trova infatti la principale garanzia nel suo stesso sistema, complessivamente considerato e dotato di un proprio implicito equilibrio (...) Per mettere meglio in luce la differenza, potremmo dire che la garanzia esplicita consiste in un sistema di norme espressamente dirette a garantire altre norme. Le garanzie implicite, viceversa, più che strumenti normativi introdotti dall'ordinamento allo scopo di garantire certi suoi settori, o magari la sua interezza, costituiscono delle risultanze logiche e pratiche, derivanti dall'ordinamento per il solo fatto di essere congegnato in un certo modo. Anche l'ordinamento costituzionale ha queste caratteristiche. Anzi diremo di più: che cioè esso, non solo è un sistema di norme che si garantiscono reciprocamente, grazie alle suddette connessioni, ma è un sistema che, a sua volta, si appoggia e si collega a tutto l'ordinamento giuridico, e quindi trova la sua forza, la sua garanzia anche in norme non costituzionali (...) Le garanzie esplicite possono essere, a loro volta, di vari tipi: dirette ed indirette, a seconda che si fondino su norme rivolte espressamente a tale scopo, ovvero su norme che, pur rivolgendosi a fini in sé e per sé diversi, si dimostrino particolarmente idonee a garantire il sistema" ³⁴.

Para la comprensión de todo lo que sigue conviene tener presente la noción amplia subyacente en estas clasificaciones de las garantías de la Constitución y retener especialmente la subdivisión entre garantías directas e indirectas, subdivisión que, como más adelante se verá, también tiene mucho que ver con las distinciones entre garantías genéricas y específicas o de carácter objetivo y subjetivo. Aunque nos proporciona otras clasificaciones aún más interesantes, por el momento nos bastan estas que hemos reproducido, con las que ya disponemos de suficientes precisiones preliminares en este primer contacto teórico con las garantías de la Constitución. Más adelante, en las escalonadas aproximaciones a la noción, tendremos que reanudar el seguimiento del cuadro tipológico del autor italiano que ahora interrumpimos.

Como conclusión de este apartado nos restan por realizar unas anticipaciones de orden sistemático sobre cómo abordamos nuestra aproximación al tema que nos ocupa. Con relación a este punto queremos reconocernos deudores de y sus aportaciones ³⁵, pues ha sido su sistemática la que nos ha servido de punto de partida, aunque posteriormente nos hemos visto obligados a corregirla levemente.

construye su sistemática una vez que ha descompuesto la idea abstracta de «garantía» en sus tres elementos lógicos: a) la existencia de un interés ─o sea, la relación de utilidad que liga un bien a un sujeto─; b) la previsión de un peligro que amenace a ese interés; y c) la adopción de los mecanismos idóneos para proporcionar al portador del interés la seguridad de que el interés o bien jurídico será respetado. Por eso en su indagación sobre la «garantía constitucional en sentido estricto» completa ese esquema básico (interés-peligro-mecanismo de garantía) con las peculiaridades de lo constitucional, de modo que su sistemática se concreta en la indagación de los siguientes términos lógico-formales: el fin, el objeto y la estructura de la «garantía constitucional» ³⁶.

Nosotros conservaremos lo esencial de esta planta sistemática, aunque corregida. Consideramos que, a causa de su naturaleza accesoria, no se puede discernir con precisión indiscutida entre el fin y el objeto de la garantía de la Constitución, como demuestra la confusión entre garantías constitucionales y garantías de la Constitución. Por eso, en lugar de tratar del objeto, hemos preferido acudir a la distinción terminológica alemana sobre la garantía institucional, consistente en la apreciación, por una parte, de la dirección de la protección (o Schutzrichtung) y, por otra, de su intensidad (o Schutzdichte) ³⁷. Ello nos permitirá un campo de visión más amplio, y especialmente nos proporcionará una mayor perspectiva de la evolución histórica de las garantías de la Constitución, lo que nos interesa particularmente. Como mantenemos una noción de las garantías de la Constitución más amplia que la de , no podemos tratar de toda la estructura de las mismas y hemos de conformarnos solamente con la consideración de la articulación de las garantías jurisdiccionales de la Constitución. Por todo ello, los apartados que siguen son los que enunciamos a continuación: a) Dimensión teleológica de las garantías de la Constitución. b) Evolución histórica de las garantías de la Constitución. c) Las garantías jurisdiccionales de la Constitución y los Tribunales Constitucionales. Al final se añaden un excurso y una recapitulación a modo de síntesis global de esta parte.

1 Nos referimos a "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)", en R.D.Public, 1928, pp. 197-257, que nosotros utilizamos en su versión italiana, "La garanzia giurisdizionale...", pp. 197-257. Hay que recordar, no obstante, que el texto alemán de este trabajo se publicó con el título de "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit".

2 Con anterioridad a este texto constitucional, el Título XI del Anteproyecto de Constitución de 1929 llevaba por epígrafe «Garantía de la Constitución» (vd. D. SEVILLA ANDRES, Constitución y otras Leyes y Proyectos Políticos de España, Madrid, 1969, p. 53). La noción mereció una particular atención a A. POSADA, el cual, en La reforma constitucional, Madrid, 1931, dedicó el capítulo VII de la parte II precisamente a «Las garantías de la Constitución», tratando en sus dos secciones de «La reforma de la Constitución» y de «La defensa jurisdiccional de la Constitución. La jurisdicción constitucional»; el mismo autor también utilizó la expresión y trató del concepto en La nouvelle Constitution espagnole, París, 1932, pp. 10-11 y 211 y ss. En cuanto a la influencia de POSADA en este aspecto concreto sobre el Constituyente de 1931, vd. M. CONTRERAS y J.R. MONTERO, "Una Constitución frágil: revisionismo y reforma constitucional en la II República española", en R.D.Político, nº 12 (1981-1982), p. 27. El deslinde conceptual en torno a las «garantías de la Constitución» estuvo asimismo presente en alguna de las intervenciones en la discusión a la totalidad sobre el proyecto de Ley orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales en el Congreso de Diputados; así, por ejemplo, en la del Diputado Elola (D.S. de las Cortes Constituyentes, nº 340, de 18 de mayo de 1933, pp. 12399-12948; cit. por M. BASSOLS, La jurisprudencia..., pp. 341 y 344).

3 La primera confusión histórica entre la «garantía de la Constitución» y las «garantías constitucionales» (o la sustitución de la primera por las segundas) la ha documentado P. CRUZ VILLALON en la Restauración francesa, añadiendo que "de esta manera aparecen reunidos bajo un mismo concepto tanto los derechos individuales (los derechos que la Constitución garantiza) como las instituciones que hacen que dichos derechos sean efectivamente respetados" (El estado de sitio y la Constitución, Madrid, 1980, pp. 230-231). En nuestros días la confusión entre garantías de la Constitución y garantías constitucionales también está especialmente generalizada en la doctrina italiana, aunque se observan atisbos de que comienza a plantearse su superación. Queremos dejar constancia de que recordamos la advertencia de M. ARAGON, en cuya opinión "no parecen adecuadas ciertas expresiones, como (...) la de «garantía de la Constitución» empleada en nuestra Constitución de 1931, que podría confundir la protección que la Constitución otorga a ciertos principios con las medidas a tomar cuando éstos u otros de los contenidos en el texto constitucional son violados" ("El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978", en R.E.P., nº 7, 1979, p. 172). Sin embargo, nosotros vamos a examinar la noción y precisamente con el propósito de disipar ─en la medida de lo posible─ la confusión a la que alude.

4 Esta estructura y la correspondiente terminología que hemos citado se han mantenido tras la primera revisión constitucional de 1982, de modo que la Parte IV conserva la rúbrica de «Garantia e revisa^~o da Constituiça^~o» y se sistematiza en dos Títulos: «I. Garantia da Constituiça^~o», y «II. Revisa^~o constitucional».

5 S. GALEOTTI, voz "Garanzia costituzionale", en Enciclopedia del Diritto, tomo XVIII (1969), p. 491. También destaca la trascendencia del tema M. CAPPELLETTI, Il controllo..., p. VII: "sul piano del diritto costituzionale e pubblico, la grande «scoperta» del pensiero moderno sta nelle Carte costituzionali, intese come la lex superior, vincolante anche per il legislatore (...) Ma la novità sta (...) nella ricerca di un grado tale di effettività che in altre epoche certamente fu ignota. Effettività, intendo, della superiorità della legge fondamentale; e ricerca dunque di uno strumento, capace de garantire quella superiorità".

7 G. CHIARELLI, "Appunti sulle garanzie costituzionali", en Studi in onore di E. Crosa, vol. I, p. 530. S. LA CHINA (voz "Garanzia", en Enciclopedia del Diritto, tomo XVIII, 1969, p. 449) observa que para el Derecho privado "la garanzia è stata individuata in ogni mezzo apprestato dall'ordinamento giuridico per assicurare l'adempimento di un'obbligazione o il godimento di un diritto", noción de la que igualmente se desprende el caracter accesorio, lo que puede confirmarse asimismo en op. cit., p. 446. También subraya la accesoriedad de la garantía de los derechos fundamentales A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, Padua, 1985, p. 68.

8 No lo supone, ya que, como admite la doctrina contemporánea, el centro de atención, en cuanto a la distribución de funciones, se va desplazando del examen de los diversos grados de producción del Derecho al de la distinción entre las funciones activas o de impulso, por una parte, y aquellas de conservación y control, por otra (en este sentido vd. C. MORTATI, Le leggi-provvedimento, p. 60).

9 Obsérvese que descartamos como elemento de la definición lo relativo a la certeza o cálculo seguro que pueda desprenderse de la técnica garantista; esto será justificado más adelante al discutir la distinción entre «garantías jurídicas» y «garantías políticas» de la Constitución.

11 De este modo coincidimos con G. CHIARELLI ("Appunti...", pp. 530-531), que estima que "per garanzia s'intende un mezzo per assicurare un bene giuridico (...) Può così verificarsi che la garanzia abbia per oggetto una norma giuridica (...) In questo caso, la tutela del bene protetto dalla norma può essere rafforzata da un'altra norma". P. JOVER ("Tribunal...", p. 109) indica que "todos los procedimientos de defensa constitucional llevan implícita tanto la garantía objetiva de la norma constitucional como la protección de las situaciones jurídicas subjetivas derivadas de la misma. Pero puede variar el centro de interés, o más exactamente, el bien jurídico protegido en última instancia. Eso precisamente es lo que ha permitido la aparición y desarrollo de procedimientos especializados, en uno u otro sentido". No compartimos plenamente estas afirmaciones; para su discusión remitimos al excurso con que se cierra esta parte. De momento sólo queremos limitarnos a advertir que la distinción entre garantías de los derechos y garantías de las normas o actos normativos sólo tiene una pretensión de deslinde conceptual y teórico provisional.

13 S. GALEOTTI, loc. cit.. El autor añade que en el uso genérico de la expresión «garantía constitucional» dominaría una visión idílica y taumatúrgica de la Constitución, dado que parece bastar que una libertad, o una institución, sea reconocida en la Constitución para que resulte incuestionablemente asegurada; en cambio, en su acepción rigurosa ─es decir, en aquella en que la Constitución se convierte en el objeto de la garantía─ prevalecería una visión «crítica» de la Constitución, ya que ésta se entiende como un complejo normativo que también necesita de protección. Queremos puntualizar esta afirmación indicando que es el producto de la perspectiva restringidísima que predomina en GALEOTTI, y que le lleva a equiparar garantía de la Constitución y control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos equiparados. Creemos que la acepción genérica no es tan idílica, pues, si bien la previsión constitucional no es por sí sola una garantía, lo cierto es que otros mecanismos del Ordenamiento pueden proporcionarle virtualidad, ya sea el Legislativo, o el Poder Judicial, o, como ocurre en la actualidad, el Tribunal Constitucional. Baste con esta anotación, pues más adelante volveremos a insistir repetidamente en nuestra discrepancia con la concepción de GALEOTTI.

14 Coincidiendo con la afirmación de GALEOTTI que reproducimos en el texto, G. CHIARELLI, "Appunti...", p. 529, señala que "nel campo del diritto pubblico si è, in genere, parlato di garanzie costituzionali in un senso molto ampio e poco determinato, spesso considerando come tali le varie forme di tutela dei diritti pubblici soggettivi e in particolare delle pubbliche libertà. Il che si spiega storicamente".

15 Para constatar la confusión generalizada vd., entre otras, las obras citadas de S. GALEOTTI, G. CHIARELLI ("Appunti..."), o L. VENTURA, Le sanzioni costituzionali, Milán, 1981, pp. 114-115 y passim. También podemos hallar eco de dicha confusión en nuestra doctrina; así, por ejemplo, J.R. MONTERO y J. GARCIA MORILLO, El control..., p. 33, nos proporcionan una noción de la garantía de la Constitución ("instrumento de tutela asignado a un órgano al objeto de asegurar la conservación de la Constitución o la regularidad de las acciones y de los actos de otro órgano"), aunque sólo se están refiriendo a las garantías constitucionales; igualmente, en L. AGUIAR, "Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución española", en R.D.Político nº 10 (1981), pp. 108-110, P. PEREZ TREMPS, Tribunal Constitucional..., p. 14 y passim, y J. PEREZ ROYO, "La reforma...", pp. 24-25 y 29. Asimismo aparece confusa la noción en E. STEIN (o en su traductor), pues sostiene que "como consecuencia de la garantía constitucional de determinadas instituciones, el Derecho que las regula está contenido en normas de carácter constitucional" [?] (Derecho Político, p. 243).

16 L. AGUIAR señala también que "la expresión garantías constitucionales, aunque de frecuente utilización doctrinal en la primera mitad del siglo, ha obtenido su plena consagración entre los juristas italianos por mor del enunciado del título VI del texto constitucional del 47" ("Las garantías...", p. 108).

17 Es cierto que constituye tradición y legado del clásico Estado liberal la restricción de los efectos de las garantías constitucionales a la protección de situaciones o de las libertades y derechos públicos subjetivos de los ciudadanos. Quizás por ello P. LUCAS VERDU, pese a apreciar que las garantías constitucionales pueden llegar a funcionar "sea como instrumentos que tutelan los derechos y libertades individuales, sea como autoprotección de las instituciones políticas", concluye definiendo las garantías constitucionales como "el conjunto de medidas técnicas e institucionales que tutelan los valores recogidos en los derechos y libertades enunciados por la Constitución, que son necesarios para la adecuada integración en la convivencia política, de los individuos y grupos sociales" (voz "Garantías constitucionales", en Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, tomo X, 1960, cf. pp. 541 y 546).

19 Uno de los rasgos diferenciales entre las garantías constitucionales y las garantías de la Constitución radica, precisamente, en que las primeras tienen que fundamentarse necesariamente en las normas constitucionales ─pues, en caso contrario, serían cualquier cosa, pero jamás una garantía constitucional─, mientras que las segundas pueden servir de protección a la Constitución sin estar previstas en la normativa constitucional. Así, por ejemplo, los supuestos de las garantías de la Constitución no previstas en la normativa constitucional pueden ser muy variados: recuérdese la aparición de la judicial review de la legislación federal norteamericana, que no estaba prevista en la Constitución de 1787, o aquellos mecanismos de garantías implícitas e indirectas de la Constitución a los que nos referiremos a continuación al reproducir y asumir las definiciones y clasificaciones del propio LAVAGNA (op. cit., p. 286).

20 La afirmación de que las garantías de la Constitución suponen el fundamento o presupuesto sine qua non de cualquier suerte de garantías constitucionales (o institucionales) se puede efectuar sin mayor demostración en el plano lógico-dogmático. Es cierto, sin embargo, que contra esta incontestable evidencia lógica puede jugar la dimensión histórico-dogmática, porque, como podremos comprobar, no es infrecuente que lo más evidente sean los efectos y no las causas; o, para ser más precisos, que la doctrina capte mejor las consecuencias de determinado instituto garantista en la dimensión subjetiva, desdeñando o soslayando la dimensión objetiva que en este ─como en otros casos─ es su innegable fundamento lógico-jurídico. Congratula constatar que hace tiempo P. LUCAS VERDU ya había destacado que "la garantía constitucional presupone la existencia de un ordenamiento jurídico fundamental. Este ordenamiento se concibe en sentido formal, es decir, como conjunto de reglas jurídicas escritas, contenidas, por lo común, en un mismo cuerpo legal que han sido producidas por un poder extraordinario y soberano (poder constituyente), para cuya elaboración y reforma se requieren requisitos más gravosos que los que se exigen en la producción y cambio de las leyes ordinarias (...) En principio, la garantía constitucional, antes que referirse a los contenidos expresados en las distintas normas que recogen los derechos y libertades fundamentales, apunta a un estricto interés constitucional, es decir, a la exigencia de la regularidad constitucional" (voz "Garantías constitucionales", p. 543).

22 En el artículo 127 de la Constitución alemana de 1919 se establecía que "Los Municipios y las Agrupaciones de Municipios tienen derecho a la autonomía administrativa en los límites señalados por las Leyes". La Ley Fundamental, en su art. 28.2, determina que "Se garantizará a los Municipios el derecho a resolver, bajo su responsabilidad y de acuerdo con las Leyes, todos los asuntos de la comunidad local. Asimismo dentro de los límites de sus atribuciones legales y con arreglo a las Leyes las Agrupaciones Municipales gozarán de autonomía administrativa". A pesar de la diversidad de los enunciados, el Tribunal Constitucional de Karlsruhe, en su Sentencia de 20 de marzo de 1952, declaró que los dos preceptos transcritos tienen un mismo contenido y que ambos configuran una garantía institucional de la autonomía municipal. Merece la pena anotar que R. MARTIN MATEO (que ya había estudiado el tema en El Municipio y el Estado en el Derecho alemán, Madrid, 1965) mantuvo posteriormente una posición contraria a la equiparación de estos dos preceptos, entendiendo que el art. 127 de la Constitución de 1919 establecía un derecho fundamental, mientras que el art. 28.2 GG simplemente reconoce una garantía ("La garantía constitucional de las autonomías locales", en R.E.V.L. nº 208, 1980, p. 613). No obstante, en base a los precedentes jurisprudenciales, es comprensible el ulterior desarrollo de la categoría en la doctrina alemana.

24 La teoría fue criticada en Italia por S. GALEOTTI, La garanzia costituzionale (Presupposti e concetto), Milán, 1950, p. 156, y, como prueba adicional de su escaso influjo, véanse A. BARBERA, Comentario al artículo 2º, en Commentario della Costituzione (ed. de G. Branca), Principi fondamentali, Art. 1-12, Bolonia-Roma, 1975, p. 72, y C. MORTATI, Istituzioni..., vol. II, p. 1224. En Francia no hemos podido registrar su recepción; no obstante, parece que recientemente se insinúa una suerte de garantía institucional con el reconocimiento del derecho a la libre administración de las colectividades territoriales y locales a partir de las Decisiones del Consejo Constitucional de 23 de mayo de 1979 y de 25 de febrero de 1982 (vd. las "Observations" de L. FAVOREU y L. PHILIP, Les grandes Décisions..., 4ª ed., p. 418 y ss. y 588 y ss.).

25 La admisión de la construcción de SCHMITT en la doctrina de entreguerras fue escasa, como pormenoriza P. LUCAS VERDU, Curso..., vol. II, p. 676. Sin embargo, en la segunda postguerra, y después de la jurisprudencia constitucional a la que se ha aludido en nota precedente, la construcción fue generalmente acogida; en confirmación pueden verse las interpretaciones de P. HÄBERLE, E. SCHMITT-JORTZIG y E. SCHMIDT-ASSMANN comentadas por L. PAREJO, Garantía institucional y autonomías locales, Madrid, 1981, pp. 17 y ss. y 40-44.

28 "La Constitución como fuente del Derecho", en La Constitución española y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979, vol. I, pp. 68-71. En este lugar el autor manifiesta su preocupación por "el debilitamiento en nuestra Constitución de ciertos derechos clásicos por su aproximación a esta otra categoría de las garantías institucionales".

29 Garantía institucional y autonomías locales, ya citada. Para el autor no existía inconveniente en admitir que nuestra Constitución tolera una interpretación que permite apreciar en los arts. 137 y 140 a 143 unas garantías institucionales en favor de los Municipios, Provincias y Comunidades Autónomas (pp. 116-119).

30 En realidad la noción de la garantía institucional aparece por primera vez en el Voto Particular del Magistrado Tomás y Valiente a la STC 5/1981, de 13 de febrero, y es significativo que en este Voto se identifique la garantía institucional como un derecho público subjetivo. De los términos de la última frase reproducida de la STC 32/1981 se desprende que pudiera llegar a asimilarse el objetivo proteccionista de la garantía institucional con el objetivo de garantía del contenido esencial (Wesensgehaltgarantie) de los derechos fundamentales, y así registran que efectivamente ha sucedido A.E. PEREZ LUÑO, Los derechos fundamentales, Madrid, 1984, pp. 78-79, y J.M. BAÑO LEON, "La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional", en R.E.D.C. nº 24 (1988), p. 177 y ss. Se ha pronunciado en contra de la asimilación I. DE OTTO, en su obra conjunta con L. MARTIN-RETORTILLO Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, 1988, p. 100.

31 Este peligro ya había sido intuido por el propio C. SCHMITT, Teoría..., p. 176, y también ha sido advertido, entre otros muchos, por H.-P. SCHNEIDER, "Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático", en R.E.P. nº 7 (1979), p. 19; asimismo nos da una pista la versión de K. LARENZ de las tesis de SAVIGNY sobre la potencialidad del «instituto jurídico» como fuente normativa (Metodología..., p. 37).

32 G. JELLINEK, Teoría general..., pp. 592-593. Es de destacar que M. ARAGON ha apreciado que "el término garantía es más amplio que el de control aunque a veces pueda confundirse con él. La ausencia de una delimitación clara entre ambas categorías, que se arrastra desde JELLINEK, ha sido, a mi juicio, el semillero de las ambigüedades doctrinales que sobre esta cuestión se manifiestan" ("La interpretación...", p. 100). También entre nosotros J. ROMERO MORENO, Proceso y derechos fundamentales en la España del siglo XIX, Madrid, 1983, p. 20, distingue entre garantías jurisdiccionales y fácticas (: sociales, culturales, económicas y políticas), sin plantearse la noción de garantías jurídicas.

34 C. LAVAGNA Istituzioni..., pp. 527-528. Hemos constatado que este autor, que considera las garantías de la Constitución como una modalidad de las garantías del Derecho público, al tratar de ellas detenidamente no acude tampoco a la distinción entre garantías jurídicas y políticas.

35 Puede considerarse a S. GALEOTTI como el especialista italiano sobre las garantías de la Constitución, ya que ha tratado el tema monográficamente en dos de sus trabajos ya citados: La garanzia costituzionale (Presupposti e concetto) (1950), y la voz "Garanzia costituzionale" (1969). A lo largo de estas páginas hemos preferido utilizar el segundo de ellos, pues, como el mismo autor reconoce, la maduración de su pensamiento se expone en la voz citada. En nuestra doctrina, ya llamaron la atención sobre la construcción de GALEOTTI P. LUCAS VERDU, voz "Garantías constitucionales", p. 545 y ss., y G. TRUJILLO (Dos estudios..., p. 11), aunque este último lo hace con alguna reticencia. Nos gustaría añadir que si nos reconocemos deudores de GALEOTTI, lo somos críticamente, puesto que gran parte de las páginas que siguen suponen una constante polémica con sus tesis restrictivas de la noción de garantía de la Constitución. Por eso mismo esperamos que queden justificadas las excesivas alusiones a su posición.