Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2. La función de garantía de la constitucion y los tribunales constitucionales

Una vez asumida la necesidad de determinar previamente qué tipo de categoría de ley estatal nos proponíamos utilizar como presupuesto heurístico y epistemológico inexcusable para la definición dogmático-positiva de la ley en el Ordenamiento español, no tenemos por qué ocultar que nuestro punto de partida era el mayoritariamente aceptado por la doctrina, o sea, la conformidad con la categoría dogmática de ley exclusivamente formal. Sin embargo, a poco que tratamos de comprobar su adecuación a la nueva problemática de la ley, apreciamos que esta construcción era insuficiente, y de ahí la conveniencia del estudio de derecho comparado que precede. Este examen de derecho comparado se hacía necesario para verificar si las especialidades de la ley en nuestro nuevo Ordenamiento constituían una consecuencia derivada únicamente del proceso de descentralización de la potestad legislativa, o eran la expresión de un fenómeno más general de la evolución del Estado de Derecho en los Ordenamientos europeos contemporáneos. El análisis del derecho comparado ha confirmado incontestablemente la generalidad de las insuficiencias de la categoría formal de ley, aunque también es cierto que ha desproporcionado las dimensiones del apartado hasta hacerlo desbordar lo que es usual en este tipo de estudios ¹.

En nuestra primera evaluación de los materiales proporcionados por el análisis de derecho comparado de la parte precedente, pudimos constatar que la construcción de la categoría exclusivamente formal de ley comenzó a resquebrajarse con la implantación de determinados mecanismos de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes (esencialmente los Tribunales Constitucionales, aunque, como también pudimos observar, con la judicial review of legislation norteamericana también se manifiestan algunas particularidades en la configuración de la categoría de ley).

Efectivamente, en el examen de derecho comparado y en su primera evaluación nos hemos preocupado esencialmente de comprobar que las insuficiencias más notorias de la categoría formal de ley aparecen en los Ordenamientos más evolucionados (los de la R.F. de Alemania, la V República francesa y la República italiana, entre los examinados hasta ahora) y, precisamente, como directo resultado de la implantación de unos específicos mecanismos jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de las leyes. Por todo ello, estimamos que es heurísticamente irreprochable que nuestra indagación acerca de la categoría de ley prosiga con un estudio cuidado del sistema de control de constitucionalidad en dichos Ordenamientos y de sus implicaciones, dado que ─por lo que hasta ahora hemos podido inferir─ su implantación ha sido el desencadenante de la quiebra de una serie de postulados jurídicos que fueron durante mucho tiempo axiomáticos en el pasado europeo, y con su revisión se ha concluido por dar al traste con aquella diáfana construcción dogmática de la categoría formal de ley. Es decir, para encontrar el presupuesto jurídico-positivo de nuestra peculiar interpretación de la categoría de ley, deberemos examinar previamente el fenómeno de la generalización del control de constitucionalidad de las leyes, porque, además, ese examen nos permitirá apreciar mejor por qué se impone una revisión doctrinal de los planteamientos convencionales en torno a la Constitución, al sistema de fuentes y a la ley.

Es verdad que, una vez demostrado que es epistemológicamente irreprochable este modo de proceder, podríamos pasar sin más al examen teórico del control de constitucionalidad de las leyes; sin embargo, no lo haremos así, ya que preferimos enmarcar dicho tema en un conjunto de reflexiones sobre la noción de la garantía de la Constitución, la cual ─como comprobaremos seguidamente─ es una construcción conceptual más amplia y de mayor dimensión teórica ². Es innegable que el control de constitucionalidad de las leyes y la garantía de la Constitución son categorías muy relacionadas, pero también lo es que se trata de dos nociones perfectamente discernibles desde un punto de vista lógico-dogmático y, precisamente por ello, es aconsejable abordar primero la categoría genérica y, en su contexto, aproximarnos después a una de sus concreciones como es el control de constitucionalidad de las leyes. De ese modo, habremos delimitado perfectamente sus mutuas relaciones.

Por otra parte, el examen de la cuestión relativa a la garantía de la Constitución (que, para ser rigurosamente dogmático, exige de nuevo un esfuerzo de profundización histórica), nos proporcionará una plataforma de distanciamiento y de relativismo histórico que nos permitirá resaltar los elementos significativos de los Tribunales Constitucionales, los cuales sólo se pueden apreciar si se enmarcan correctamente en un cuadro histórico lo más general posible. Este marco referencial lo obtendremos mediante la reflexión crítica sobre las garantías de la Constitución. Podemos añadir que este tipo de tratamiento se centra inicialmente en un esbozo teórico de definición de la garantía de la Constitución (y en el que ya nos es dado complementar las observaciones exegético-dogmáticas con afirmaciones teórico-dogmáticas), y posteriormente procede de nuevo a una operación de contraste del producto obtenido con la evolución histórica. Después de eso, podremos detectar las específicas características del sistema norteamericano de garantía de la Constitución; sistema que se separa del europeo ─como lo hace un negativo del positivo─ en lo que se refiere a la causa de su aparición, a su génesis, a su articulación orgánico-funcional y a sus resultados jurisprudenciales ³. Por último, contando con los datos que definen al sistema europeo de control, ya nos será posible un pronunciamiento definitivo acerca de las causas que, en el orden dogmático, son determinantes de la crisis de la categoría de ley exclusivamente formal.

Como paso previo, queremos delimitar exactamente la dimensión de nuestra aproximación a la noción de garantía de la Constitución. Ni que decir tiene que en el tratamiento de la cuestión no pretendemos ser exhaustivos. Unicamente nos limitaremos a subrayar los aspectos que estimamos más significativos para perfilar la noción, y a destacar aquellos elementos que son los presupuestos jurídico-dogmáticos de nuestra tesis sobre la categoría de ley. Por eso, algunos apartados tienen más bien la estructura de un ensayo de teoría constitucional sobre la significación histórico-jurídica de la garantía de la Constitución. Con la propuesta de revisión conceptual global de esos apartados tenemos el propósito adicional de sugerir una depuración terminológica, que estimamos no exenta de interés para la ciencia del derecho constitucional.

Igualmente, no queremos iniciar la consideración del tema sin advertir que nuestra preocupación intelectual por el mismo no debe ser entendida como un juicio de valor positivo acrítico sobre los fundamentos y consecuencias del reforzamiento de las técnicas garantísticas en los Ordenamientos más evolucionados.

1 Por otra parte, es precisamente el carácter académico de este estudio lo que nos ha movido a mantener todo el desarrollo anterior de derecho comparado, pues, si bien en una publicación podríamos haber ahorrado al lector tan enojoso apartado con sus frecuentes operaciones de tanteo en la búsqueda de los elementos necesarios para la construcción y reformulación dogmática, en el presente trabajo se hace obligada su exposición, dado que sirve de fundamento al modelo teórico que ofrecemos en esta y en la próxima parte, que, en definitiva, no es más que una reflexión sobre los datos que nos ha proporcionado el análisis de derecho comparado y las interrogantes que nos plantea.

2 No es ajena a nuestra preferencia la relativa indeterminación del significado del término «control». En este sentido J.R. MONTERO y J. GARCIA MORILLO sostienen que "el propio término control carece del rigor técnico y de la precisión terminológica que cualifican a numerosas instituciones constitucionales y, en general, jurídicas; por el contrario, sus características más destacables parecen ser la de la pluralidad de significaciones en el lenguaje ordinario y la diversidad de sentidos en los distintos sectores del ordenamiento jurídico" (El control parlamentario, Madrid, 1984, p. 22). Esta circunstancia no nos exime de que más adelante tengamos que pronunciarnos acerca de su significado, pero, precisamente, una vez definido su contexto más genérico, que es el de la garantía de la Constitución. Sobre la etimología del término «control», véanse M. ARAGON, "La interpretación...", p. 87, J. GARCIA MORILLO, El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Madrid, 1985, p. 50 y ss., L. TOLIVAR, El control del Estado sobre las Comunidades Autónomas, Madrid, 1981, pp. 61-66; y sobre el origen y desarrollo de la expresión «control de constitucionalidad», P. CRUZ VILLALON, La formación..., p. 29 y ss.

3 De este modo, proporcionaremos argumentos adicionales para poder hacer frente a aquellas orientaciones que, obviando las disparidades en cuestión, primero exaltaron el valor modélico del sistema norteamericano, y después extrapolaron de ese sistema un conjunto de materiales hermenéuticos con el propósito de incorporarlos, a modo de ius receptum, a los sistemas eurocontinentales.